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720-50 Mettre en place la participation – Préparer la décision

Conseils Opérationnels Gestion du personnel
Partie VII –
Définir et faire évoluer les règles et les statuts collectifs
Thème 720 –
Fixation du statut collectif

720-50 Mettre en place la participation – Préparer la décision

La participation consiste à reverser aux salariés une partie des bénéfices qu’ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise.

La participation est obligatoire pour les entreprises d’au moins 50 salariés dégageant un bénéfice fiscal suffisant, quelle que soit la nature de leur activité ou leur forme juridique, sous réserve de dispositions particulières s’appliquant aux entreprises du secteur public.

Les entreprises de moins de 50 salariés peuvent volontairement mettre en œuvre un accord de participation, dans les mêmes conditions que celles qui y sont obligatoirement assujetties.

Pour le calcul de la réserve spéciale de participation, les entreprises peuvent choisir entre la formule légale ou une formule dérogatoire.

La somme globale affectée à la participation peut être répartie selon les salaires, la durée de présence, ou de façon uniforme entre les salariés, voire selon un panachage de l’ensemble de ces modalités.

S’agissant du sort de la réserve spéciale, deux régimes existent.

L’un prévoit une indisponibilité des droits à participation accordés aux salariés pendant cinq ans. Un déblocage anticipé des sommes est seulement permis dans un certain nombre de cas limitativement énumérés par la loi. Pendant leur période d’indisponibilité, les droits à participation des salariés peuvent être gérés directement par l’entreprise ou par l’intermédiaire d’organismes de gestion extérieurs. En contrepartie de cette indisponibilité quinquennale, l’entreprise et les salariés bénéficient d’avantages sociaux et fiscaux.

Le deuxième permet la disponibilité immédiate de la participation sur demande du bénéficiaire, lequel ne conserve alors que les avantages sociaux prévus au premier régime.

Les précautions à prendre avant la prise de décision

La première précaution à prendre est de savoir si l’entreprise a l’obligation de mettre en œuvre la participation.

Elle y est assujettie dès lors, qu’au cours d’un exercice fiscal considéré, deux conditions sont cumulativement remplies : elles concernent l’effectif et le bénéfice fiscal.

S’agissant de l’effectif

La mise en place de la participation devient obligatoire à partir du moment où l’entreprise occupe habituellement au moins 50 salariés (1).

Si l’entreprise appartient à une unité économique et sociale, reconnue par convention ou par décision de justice, c’est à ce niveau que sera apprécié ce seuil d’effectif.

Dès lors que le seuil de 50 salariés est atteint pendant une durée de douze mois, consécutifs ou non (ou au moins pendant la moitié de la durée d’activité, pour les entreprises saisonnières) au cours des trois derniers exercices, l’entreprise est assujettie à la participation au titre du troisième exercice (2). Il faut donc comprendre que lorsque le seuil de 50 salariés est franchi, l’entreprise doit mettre en place un accord de participation au plus tard à la fin de l’année qui suit la clôture du troisième exercice.

Pour calculer l’effectif, il convient de procéder mois par mois comme suit (3) :

  • sont pris en compte intégralement : les salariés sous contrat à durée indéterminée, à temps plein et les travailleurs à domicile ;
  • sont pris en compte au prorata de leur durée de présence au cours des douze mois précédents, sauf s’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu : les salariés en contrat à durée déterminée, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure et les intérimaires ;
  • sont pris en compte au prorata de leur temps de travail : les salariés à temps partiel ;
  • sont exclus : les salariés en contrat de professionnalisation, en contrat d’apprentissage ou en contrat initiative emploi.

EXEMPLE

DE CALCUL :

  • 1. Trois salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée (CDI) dans une entreprise A dont l’horaire collectif est de 35 heures, travaillant 25 heures par semaine, comptent chaque mois pour : 3 x (25 / 35), soit 2,14 unités.
  • 2. Une entreprise B, appliquant un horaire de 35 heures, emploie au cours de l’exercice fiscal 2007 (1er janvier – 31 décembre) : 45 salariés en CDI à temps plein et 10 salariés en contrats à durée déterminée (CDD) pour surcroît temporaire d’activité, du 1er juin au 30 novembre ; le décompte de l’effectif est le suivant :

      Janvier Février Mars Avril Mai Juin
    CDI 45 45 45 45 45 45
    CDD 0 0 0 0 0 10 x (1 / 12)
    Total 45 45 45 45 45 45,8
      Juillet Août Septembre Octobre Novembre Décembre
    CDI 45 45 45 45 45 45
    CDD 10 x (2 / 12) 10 x (3 / 12) 10 x (4 / 12) 10 x (5 / 12) 10 x (6 / 12) 0
    Total 46,7 47,5 48,3 49,2 50 45
  • 3. Douze intérimaires employés à temps partiel sur la base de 21 heures par semaine du 1er février au 30 avril, dans une entreprise C dont l’horaire collectif est de 35 heures, comptent pour :

    Février Mars Avril
    12 x (1 / 12) x (21 / 35) = 1,6 12 x (2 / 12) x (21 / 35) = 2,6 12 x (3 / 12) x (21 / 35) = 3,6

Concernant les entreprises de travail temporaire, l’effectif doit être calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l’exercice (4). Il en va de même pour le calcul des salariés « portés » dans les entreprises de portage salarial (5).

L’effectif s’apprécie au dernier jour du mois et au prorata du temps de présence au cours du mois. Un salarié en CDI qui quitte l’entreprise le 15 du mois d’un mois de 30 jours est décompté pour une demi-unité pour le calcul de l’effectif du mois considéré.

Remarque Si par exception l’entreprise est déjà dotée d’un accord d’intéressement au moment où elle franchit le seuil de 50 salariés, elle ne sera soumise à la participation qu’au troisième exercice clos après le franchissement du seuil d’assujettissement à la participation, si l’accord d’intéressement est appliqué sans discontinuité pendant cette période. À cette date, elle pourra conclure un accord de participation dérogatoire sur des bases de calcul et de répartition identiques à celles du précédent accord d’intéressement (6), à condition toutefois que l’accord prévoie des avantages au moins équivalents à ceux qui résulteraient de la formule de calcul légale.

S’agissant du bénéfice fiscal

Il faut ensuite s’assurer que le bénéfice fiscal réalisé est suffisant. En effet, quand bien même le seuil d’effectif serait atteint, l’obligation de mettre en place un accord de participation ne naît en pratique que pour autant que les résultats d’un exercice font apparaître, après déduction d’une rémunération théorique du capital (5 % du montant des capitaux propres), un bénéfice permettant la constitution d’une réserve de participation. À défaut, la mise en place de la participation peut être repoussée d’autant.

Observations :Seules les entreprises relevant de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu sont assujetties à la participation. En revanche, celles qui ne poursuivent pas de but lucratif (associations sans but lucratif, sociétés mutualistes, syndicats professionnels), ainsi que les entreprises publiques et les sociétés nationales exclues de la liste fixée par le décret no 87-948 du 26 novembre 1987, sont exclues de l’obligation.

Par conséquent, dès lors que les deux conditions sus évoquées ne sont pas simultanément remplies, il n’est pas obligatoire de mettre en place la participation. En revanche, rien n’interdit de s’y soumettre à titre volontaire. La loi encourage, en effet, l’application volontaire d’un régime de participation au moyen d’incitations fiscales et sociales.

Les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la décision

A-t-on le choix dans le mode de mise en place ?

Entreprises obligatoirement assujetties à la participation

Il est obligatoire de mettre en place la participation par accord. Toutefois, l’entreprise dispose d’une grande marge de manœuvre dans la mise en place de cette obligation. En effet, par dérogation au principe du monopole syndical en matière de négociation collective, la loi permet de négocier l’accord avec les représentants du personnel ou même directement avec les salariés.

Il est ainsi possible de conclure l’accord de participation avec (7):

  • le ou les délégués syndicaux ;
  • les représentants d’organisations syndicales représentatives ;
  • les membres titulaires du comité d’entreprise ;
  • les salariés, par voie de ratification à la majorité des deux tiers.

Une restriction s’applique tout de même lorsqu’il existe un comité d’entreprise ou au moins un délégué syndical dans l’entreprise. Dans ce cas, le recours à la ratification du personnel est conditionné à l’approbation soit d’au moins un délégué syndical soit du comité d’entreprise. La loi impose, en effet, que la ratification soit demandée conjointement par le chef d’entreprise et par le comité d’entreprise ou, au moins, un syndicat représentatif.

Si juridiquement l’on dispose d’une grande liberté dans le choix du partenaire avec lequel négocier l’accord, il est recommandé, d’un point de vue stratégique, de veiller à ménager d’éventuelles susceptibilités syndicales. Aussi, dès lors que l’entreprise comporte une implantation syndicale, il semble plus prudent de privilégier une négociation avec le ou les délégués syndicaux présents dans l’entreprise. Sauf à ce que le délégué syndical soit isolé et ne bénéficie d’aucune légitimité au sein du personnel, auquel cas il nous paraît plus judicieux de conclure l’accord au sein du comité d’entreprise. Et ce, d’autant plus que l’accord, pour être valable, doit satisfaire à la condition de majorité.

Entreprises appliquant à titre volontaire la participation

Les possibilités de négociation sont identiques à celles applicables dans les entreprises obligatoirement assujetties (accord collectif, accord avec le comité d’entreprise ou projet d’accord ratifié par les salariés). En outre, si les négociations en vue de la mise en place d’un accord volontaire échouent, il est possible de mettre en application unilatéralement un régime facultatif de participation conforme aux dispositions légales. Il conviendra cependant, au préalable, de consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sur le projet d’assujettissement unilatéral à la participation au moins 15 jours avant son dépôt auprès de la Direccte (8).

En pratique, si l’entreprise ne compte ni comité d’entreprise ni implantation syndicale, l’accord doit nécessairement être conclu avec les salariés. Il conviendra, à cet effet, de leur soumettre un projet d’accord afin qu’ils l’approuvent à la majorité des deux tiers.

Mettre en place une condition d’ancienneté pour bénéficier de l’accord

Le bénéfice de la participation n’est soumis par la loi à aucune condition d’ancienneté.

Une condition d’ancienneté dans l’entreprise ou le groupe, de trois mois maximum, peut toutefois être fixée.

Il est conseillé d’insérer cette condition dans l’accord si l’entreprise fait régulièrement appel à des contrats à durée déterminée de courte durée. Ceci présente l’avantage d’écarter de la distribution des fruits de la participation les salariés ayant, en principe, le moins contribué aux résultats de l’exercice. Autre intérêt : cette condition permet de restreindre, voire d’éliminer, le versement de sommes modiques à des salariés qui généralement ne sont plus présents lors de la distribution de la participation.

La formule dérogatoire : une liberté encadrée

Si la loi fixe le mode de calcul de la réserve spéciale de participation (9), il est toutefois possible de négocier un mode de calcul différent de la formule légale à la double condition que le résultat obtenu soit (10) :

  • au moins équivalent à celui de la formule légale (principe d’équivalence) ;

    et

  • au plus égal à l’un des plafonds suivants, choisi par les parties signataires :

    • •  la moitié du bénéfice net comptable,
    • •  le bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres,
    • •  le bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres,
    • •  la moitié du bénéfice net fiscal.

Le choix de la formule dérogatoire doit selon nous correspondre au souci d’améliorer les droits à participation des salariés, mais également à celui d’adapter la formule aux réalités de l’entreprise.

De ce point de vue, il est préférable d’éviter :

  • une formule trop complexe, afin que la réserve puisse être facilement calculée et comprise par les salariés et leurs représentants ;
  • une formule trop volatile qui peut aboutir à une variation très importante de la réserve de participation d’une année sur l’autre, alors que cette variation ne traduirait pas la même évolution de l’activité économique de l’entreprise.

Quoi qu’il en soit, il est impératif que la formule retenue respecte le caractère aléatoire de tout accord de participation. Toute formule aboutissant à un résultat certain et prédéterminé serait illicite et entraînerait la remise en cause des exonérations sociales et fiscales attachées à la participation.

De la même façon, le résultat découlant de la formule retenue (le montant de la réserve spéciale de participation) doit être lié à l’activité de l’entreprise pendant l’exercice considéré. Ledit résultat doit également dépendre des fruits de l’expansion de l’entreprise et non de la mesure de cette même expansion. Il est donc recommandé d’éviter les formules de calcul prenant pour base le chiffre d’affaires ; en effet, celui-ci ne mesure que l’expansion et non les fruits qui en résulteraient (voir no 720-51).

Intégrer dans l’accord une clause suspensive en cas de réduction de l’effectif

Si en raison d’une baisse des effectifs le seuil d’assujettissement à la participation n’est plus atteint, l’entreprise peut suspendre l’application de l’accord ou, au contraire, poursuivre son application à titre volontaire.

Afin d’éviter tout litige sur ce point, il est préférable d’insérer, dans la clause relative à la durée de l’accord, une disposition expliquant l’intention des parties. Cette disposition n’est toutefois admise que si l’accord est à durée indéterminée (11).

EXEMPLE

« Le présent accord est conclu pour une durée indéterminée à compter de l’exercice ouvert le 1er janvier 2017.

« Dans l’hypothèse où l’effectif de l’entreprise n’atteindrait plus le seuil légal d’assujettissement à la participation obligatoire, le présent accord cesserait de produire effet à compter de l’exercice au cours duquel cette situation aura été constatée, sans qu’il soit nécessaire de le dénoncer. La Direccte en sera informé par la partie la plus diligente. »

Veiller à respecter la date limite de conclusion de l’accord

On dispose d’un délai d’un an pour conclure un accord de participation. Ce délai court à compter de la clôture de l’exercice au cours duquel sont nés les droits des salariés (12).

EXEMPLE :

Une entreprise, créée en 2010, franchit le seuil de 50 salariés sur un total de douze mois au cours des exercices 2014, 2015 et 2016. L’exercice 2016, clos le 31 décembre 2016, constitue l’exercice d’assujettissement à la participation. L’entreprise doit donc négocier un accord de participation avant le 31 décembre 2017.

Cependant si un accord d’intéressement est en vigueur dans l’entreprise, au moment du franchissement du seuil de 50 salariés, la participation ne deviendra obligatoire qu’au troisième exercice clos après le franchissement du seuil d’assujettissement à la participation (13).

Par exception, également, les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d’une fusion, totale ou partielle, d’entreprises préexistantes, ne sont tenues à la participation légale qu’à compter du troisième exercice clos après leur création (14).

Il est primordial de respecter la date limite de conclusion de l’accord sous peine de s’exposer à de lourdes sanctions (voir no 720-51).

En pratique, il est préférable de conclure l’accord avant le premier jour du sixième mois suivant la clôture de l’exercice au titre duquel la participation est attribuée (soit avant le 1er juin 2017 dans notre exemple, c’est à dire le 31 mai, dernier carat).

C’est en effet à compter de ce jour que courent :

  • les intérêts des comptes courants bloqués ;
  • les intérêts de retard prévus par la loi en cas d’acquisition de titres de SICAV ou de parts de FCP (15).

Songer à la mise en place d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE)

Si l’entreprise n’en est pas dotée, il convient de négocier en parallèle la mise en place d’un plan d’épargne d’entreprise afin d’y affecter tout ou partie de la participation distribuée (voir no 720-51).

Les risques encourus

L’absence de conclusion d’un accord de participation dans le délai imparti par la loi expose l’entreprise à de graves sanctions.

La responsabilité du chef d’entreprise pour défaut de conclusion d’un accord de participation

Les salariés peuvent saisir le tribunal de grande instance afin d’obliger le chef d’entreprise à négocier un accord de participation (16).

Pire encore, l’entreprise peut être condamnée au respect de cette obligation sous astreinte. Lors de la liquidation de l’astreinte, après la conclusion de l’accord, le juge tiendra compte du préjudice effectivement causé aux salariés mais aussi de la résistance opposée par l’entreprise.

La mise en place d’un régime d’autorité

Compte tenu du caractère obligatoire de la participation, l’on est contraint d’appliquer un régime d’autorité, après constat par l’inspecteur du travail de l’absence d’accord.

En cas de carence de ce dernier, les salariés ont néanmoins la faculté de demander au juge de faire application du régime d’autorité (17).

Ce régime d’autorité est très pénalisant, pour l’entreprise comme pour les salariés, dans la mesure où il ne permet pas d’aménager les points normalement négociables :

  • aucune condition d’ancienneté ne peut être exigée des salariés ;
  • la réserve spéciale de participation doit être calculée selon la formule légale ;
  • la réserve spéciale de participation doit être répartie proportionnellement aux salaires perçus ;
  • le compte courant bloqué constitue le seul placement possible des sommes attribuées aux salariés ;
  • les comptes courants bloqués sont rémunérés à un taux majoré correspondant à 1,33 fois le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées (TMOP) publié semestriellement au Journal officiel par le ministère de l’Economie et des finances, à compter du premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l’exercice ouvrant droit à participation ;
  • les intérêts du placement ne peuvent être capitalisés ; ils sont donc distribués et doivent être déclarés à l’impôt sur le revenu ;
  • aucune provision pour investissement ne peut être constituée.

En outre, la durée d’indisponibilité des avoirs est fixée à huit ans, au lieu de cinq en cas d’accord, sauf cas de déblocage anticipé.

L’application du régime d’autorité ne remet toutefois pas en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux sommes versées au titre de la participation.

La perte des exonérations sociales et fiscales

L’un des principaux attraits de la participation résulte du fait que les droits attribués aux salariés au titre de la participation bénéficient d’un régime fiscal et social de faveur, tant pour l’entreprise que pour les salariés. Or si l’accord est déposé tardivement, c’est à dire plus d’un an après la clôture de l’exercie au titre duquel sont nés les droits des salariés, les sommes allouées aux salariés au titre de la participation doivent être réintégrées dans l’assiette des cotisations de l’entreprise (18), ét échappent donc au régime favorable présenté ci-après.

Pour l’entreprise :

Régime social Exonération des cotisations sociales.
Régime fiscal

– Déductibilité de la RSP du bénéfice imposable ;

– Exonération de taxes : salaires et apprentissage ;

– Exonération de participations : FPC et construction ;

– Constitution en franchise d’impôt d’une provision pour investissement (19) :

a) entreprises de moins de 50 salariés :

• PPI de 25 % en cas d’accord volontaire mettant en œuvre la formule légale de calcul de la RSP ; ce taux est porté à 50 % pendant une durée de 3 ans, en cas de conclusion d’un accord dans les 3 ans de la publication de la loi nº 2006-1770 du 30 décembre 2006,

• PPI de 50 % au titre de la fraction dérogatoire (taux de 25 % sur le montant de la RSP de droit commun) en cas d’accord volontaire mettant en œuvre une formule dérogatoire de calcul de la RSP,

• PPI de 50 % pendant toute la durée de validité de l’accord pour les accords volontaires conclus avant le 21 février 2003,

b) entreprises de 50 salariés ou plus :

• PPI de 50 % au titre de la fraction dérogatoire (taux de 25 % sur le montant de la RSP de droit commun) en cas d’accord mettant en œuvre une formule dérogatoire de calcul de la RSP.

Forfait social de 20%. Ce taux est réduit à 8% pour les sommes versées au titre de la participation pour les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation de mettre en place un accord de participation (c’est-à-dire celles de moins de 50 salariés) et qui concluent pour la première fois un accord de participation ou qui n’ont pas conclu d’accord au cours d’une période de cinq ans avant la date d’effet de l’accord (20).

RSP : Réserve spéciale de participation.

FPC : Formation professionnelle continue.

PPI : Provision pour investissement.

Pour les salariés :

  Sommes versées au titre de la répartition de la RSP Revenus provenant des sommes attribuées au titre de la participation
Régime social

– Exonération des cotisations sociales ;

– CSG et CRDS au titre des revenus d’activité.

– CSG et CRDS au titre des revenus du patrimoine :

• lorsque ces revenus sont réinvestis et bloqués avec le principal : précompte lors de la délivrance des droits aux salariés sur la différence entre le montant de ces droits et le montant des sommes résultant de la répartition de la RSP,

• lorsque ces revenus sont distribués : recouvrement annuel par voie de rôle émis par les services fiscaux pour un taux global de 15,5 %.

Régime fiscal Exonération d’impôt sur le revenu. Exonération d’impôt sur le revenu sous réserve du respect de la période d’indisponibilité de 5 ans (sauf cas de déblocage anticipé).

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) C. trav., art. L. 3322-2 : « Les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices, garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise au titre du troisième exercice. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale d’au moins cinquante salariés reconnue dans les conditions prévues à l’article L. 2322-4.

La base, les modalités de calcul, ainsi que les modalités d’affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord dans les conditions prévues par le présent titre.

Le salarié d’un groupement d’employeurs peut bénéficier du dispositif de participation mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret. »

(2) C. trav., art. R. 3322-1 : « La condition d’emploi habituel prévue à l’article L. 3322-2 est remplie dès lors que l’effectif de cinquante salariés prévu à cet article a été atteint, au cours des trois derniers exercices, pendant une durée de douze mois au moins, consécutifs ou non.

Dans les entreprises dont l’activité est saisonnière, cette condition est remplie si cet effectif a été atteint pendant au moins la moitié de la durée d’activité saisonnière au cours des trois derniers exercices. »

(3) C. trav., art. L. 1111-2 : « Pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l’entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

1º Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise ;

2º Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;

3º Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. »

(4) C. trav., art. L. 3322-4 : « Pour l’appréciation du seuil de cinquante salariés, l’effectif des salariés employés habituellement par les entreprises de travail temporaire est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l’exercice.mode de calcul de l’effectif dans les entreprises de travail temporaire. »

(5) C. trav., art. L. 3222-4-1 : « Pour l’appréciation du seuil de cinquante salariés, l’effectif des salariés employés habituellement par les entreprises de portage salarial mentionnées aux articles L. 1254-1 et suivants est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents de l’entreprise de portage salarial le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont effectué des prestations de portage salarial dans le cadre d’un contrat de travail conclu avec cette entreprise au cours de l’exercice. »

(6) C. trav., art. L. 3222-3 : « Lorsqu’une entreprise ayant conclu un accord d’intéressement vient à employer au moins cinquante salariés, les obligations prévues à la présente section ne s’appliquent qu’au troisième exercice clos après le franchissement du seuil d’assujettissement à la participation, si l’accord est appliqué sans discontinuité pendant cette période.

A cette date, un accord de participation peut être conclu dans les conditions de l’article L. 3324-2 sur une base de calcul et de répartition reprenant celle de l’accord d’intéressement ayant expiré. »

(7) C. trav., art. L. 3322-6 : « Les accords de participation sont conclus selon l’une des modalités suivantes :

1º Par convention ou accord collectif de travail ;

2º Par accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;

3º Par accord conclu au sein du comité d’entreprise ;

4º A la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet de contrat proposé par l’employeur. S’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité d’entreprise, la ratification est demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité. »

(8) C. trav., art. L. 3323-6 : « Les entreprises qui ne sont pas tenues de mettre en application un régime de participation peuvent, par un accord de participation, se soumettre volontairement aux dispositions du présent titre.

Les chefs de ces entreprises ou, s’il s’agit de personnes morales, leurs présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire, ainsi que le conjoint du chef d’entreprise s’il bénéficie du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l’article L. 121-4 du code de commerce, peuvent bénéficier de ce régime.

En cas d’échec des négociations, l’employeur peut mettre en application unilatéralement un régime de participation conforme aux dispositions du présent titre. Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sont consultés sur le projet d’assujettissement unilatéral à la participation au moins quinze jours avant son dépôt auprès de l’autorité administrative.

Ces entreprises, leurs salariés et les bénéficiaires visés au deuxième alinéa se voient appliquer le régime social et fiscal prévu au chapitre V. »

(9) C. trav., art. L. 3324-1 : « La réserve spéciale de participation des salariés est constituée comme suit :

1º Les sommes affectées à cette réserve spéciale sont, après clôture des comptes de l’exercice, calculées sur le bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, tel qu’il est retenu pour être imposé à l’impôt sur le revenu ou aux taux de l’impôt sur les sociétés prévus au deuxième alinéa et au b du I de l’article 219 du code général des impôts et majoré des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 208 C du code général des impôts. Ce bénéfice est diminué de l’impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, est déterminé dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat ;

2º Une déduction représentant la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l’entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini ;

3º Le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l’article L. 3325-3. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d’un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le calcul de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l’exercice au cours duquel ce rapport a été opéré ;

4º La réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des 1º et 2º le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l’entreprise. »

(10) C. trav., art. L. 3324-2 : « L’accord de participation peut établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l’article L. 3324-1. Cet accord ne dispense de l’application des règles définies à cet article que si, respectant les principes posés par le présent titre, il comporte pour les salariés des avantages au moins équivalents. La base de calcul retenue peut ainsi être le tiers du bénéfice net fiscal. La réserve spéciale de participation peut être calculée en prenant en compte l’évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l’entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos.

Lorsqu’un accord est conclu au sein d’un groupe de sociétés, l’équivalence des avantages consentis aux salariés s’apprécie globalement au niveau du groupe et non entreprise par entreprise.

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre un et deux cent cinquante salariés, la part de la réserve spéciale de participation excédant le montant qui aurait résulté d’un calcul effectué en application de l’article L. 3324-1 peut être répartie entre les salariés et les chefs de ces entreprises, les présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire s’il s’agit de personnes morales, le conjoint du chef d’entreprise s’il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l’article L. 121-4 du code de commerce.

L’accord n’ouvre droit au régime social et fiscal prévu au chapitre V que si la réserve spéciale de participation n’excède pas la moitié du bénéfice net comptable, ou, au choix des parties, l’un des trois plafonds suivants :

1º Le bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres ;

2º Le bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres ;

3º La moitié du bénéfice net fiscal.

L’accord précise le plafond retenu. »

(11) Circulaire interministérielle, 14 sept. 2005, relative à l’épargne salariale, fiche 1, B 3 du dossier participation : clause prévoyant la suspension de l’accord en cas de baisse de l’effectif.

(12) C. trav., art. L. 3323-5, al. 1 : « Lorsque, dans un délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, un accord de participation n’a pas été conclu, cette situation est constatée par l’inspecteur du travail et les dispositions du 2º de l’article L. 3323-2 sont applicables. »

(13) Voir (6)

(14) C. trav., art. L. 3322-5 : « Dans les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d’une fusion, totale ou partielle, d’entreprises préexistantes, les accords de participation sont conclus à partir du troisième exercice clos après leur création. »

(15) C. trav., art. D. 3324-25 : « Lorsque les parties ont choisi d’utiliser la réserve spéciale de participation dans les conditions prévues au 1º de l’article L. 3323-2, les entreprises réalisent les versements correspondants avant le premier jour du sixième mois suivant la clôture de l’exercice au titre duquel la participation est attribuée.

Passé ce délai, les entreprises complètent les versements prévus au premier alinéa par un intérêt de retard égal à 1,33 fois le taux mentionné à l’article 14 de la loi nº 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

Les intérêts sont versés en même temps que le principal et employés dans les mêmes conditions. »

(16) C. trav., art. R. 3326-1 : « Les litiges relatifs à l’application du présent titre, autres que ceux mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 3326-1, relèvent du tribunal de grande instance dans les conditions fixées à l’article R. 311-1 du code de l’organisation judiciaire. »

(17) Cass. soc., 13 sept. 2005, no 03-10.502 : « (…) l’absence de constat par l’inspecteur du travail du défaut de conclusion d’un contrat de participation dans le délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés d’une entreprise ne prive pas ces derniers du droit de demander au juge de faire application du régime légal de participation prévu par l’article L. 442-12 du Code du travaillorsque les conditions de sa mise en oeuvre sont réunies (…) »

(18) Cass. 2è civ., 3 juill. 2008, nº 07-17.379 : « (…) la société ne peut revendiquer le bénéfice d’une exonération de cotisations sociales que le législateur a entendu réserver aux seules entreprises ayant régulièrement conclu et déposé un accord de participation puisqu’elle a déposé le 10 novembre 2004 seulement l’accord de participation relatif à l’exercice ouvert le 1er septembre 2002 et clos le 31 août 2003 (…) »

(19) CGI, art. 237 bis A, II : « II. 1. Les entreprises peuvent constituer, en franchise d’impôt, une provision pour investissement égale à 50 % du montant des sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours du même exercice et admises en déduction des bénéfices imposables, qui sont attribuées en plus de la participation de droit commun en application d’accords qui répondent aux conditions prévues à l’article L. 3324-2 du code du travail.

Les entreprises ayant adopté un régime facultatif conformément aux articles L. 3323-6 et L. 3323-7 du code du travail peuvent également constituer, dans les mêmes conditions, une provision pour investissement égale à 25 % du montant des sommes portées à la réserve de participation au cours du même exercice et qui correspondent à la participation de droit commun. Ce taux est porté à 50 % pour les accords existant à la date de publication de la loi nº 2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale et ceux conclus au plus tard deux ans après cette publication. Ce taux est porté à 50 % pour les accords conclus dans les trois ans de la publication de la loi nº 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social.

Le montant de la provision visée aux premier et deuxième alinéas est réduit de moitié lorsque les accords prévoient que les sommes attribuées sont indisponibles pendant trois ans seulement. »

(20) CSS, art. L. 137-16, al. 1 à 3 : « Le taux de la contribution mentionnée à l’article L. 137-15 est fixé à 20 %.

Toutefois, ce taux est fixé à 8 % pour les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit, ainsi que pour les sommes affectées à la réserve spéciale de participation conformément aux modalités définies à l’article L. 3323-3 du code du travail au sein des sociétés coopératives de production soumises à la loi nº 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production.

Ce taux est également fixé à 8 % pour les sommes versées au titre de la participation aux résultats de l’entreprise mentionnée au titre II du livre III de la troisième partie du code du travail et au titre de l’intéressement mentionné au titre Ier du même livre III pour les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation de mettre en place un dispositif de participation des salariés aux résultats de l’entreprise prévue à l’article L. 3322-2 du même code et qui concluent pour la première fois un accord de participation ou d’intéressement ou qui n’ont pas conclu d’accord au cours d’une période de cinq ans avant la date d’effet de l’accord. »