220-25 Quels sont les effets du transfert du contrat de travail ?

Lorsqu’il y a changement d’employeur en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, les contrats de travail se poursuivent avec le nouvel employeur dans les conditions antérieures. Autrement dit, le salarié conserve son ancienneté, sa qualification, son salaire et sa durée de travail. Il ne peut prétendre à des indemnités de licenciement ou de préavis puisque, précisément, son contrat de travail se poursuit.

◗ Tous les contrats de travail doivent-ils être repris par le nouvel employeur ?

Tous les contrats de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l’employeur (vente, fusion, etc.) sont automatiquement transmis en l’état au nouvel employeur, qui doit en poursuivre l’exécution. Peu importe qu’ils soient à durée indéterminée ou à durée déterminée, à temps complet ou à temps partiel, exécutés en entreprise ou à domicile, ou qu’il s’agisse d’un contrat d’apprentissage. La seule exigence est que le contrat de travail soit en cours d’exécution. Un contrat de travail suspendu, quelle que soit la cause de suspension (maladie, congé parental, détachement, salarié devenu mandataire social, etc.), est un contrat de travail en cours. Le fait que la rémunération du salarié ait été versée de manière temporaire par un régime de garantie des salaires ou d’assurance chômage au moment du transfert importe peu (Cass. soc., 28 mars 2006, nº 03-43.995). Le transfert des contrats de travail des salariés protégés s’effectue sans autorisation de l’inspecteur du travail, excepté lorsqu’ils sont compris dans une opération de transfert partiel d’entreprise (voir n^o 220-40).

S’agissant des procédures de licenciement en cours au jour du transfert, si un licenciement a été notifié et que le salarié est en cours de préavis, son contrat de travail subsiste avec le nouvel employeur pour l’exécution du préavis. Les salariés en attente de réintégration, suite à l’annulation d’un licenciement prononcé par le cédant avant le transfert, exerceront leur droit à réintégration auprès du repreneur. Idem pour les salariés qui auraient été licenciés juste avant le transfert pour faire échec au transfert des contrats de travail, ceux-ci pouvant exiger la poursuite de leur contrat de travail auprès du repreneur (voir n^o 220-30).

◗ Les salariés doivent-ils être informés du transfert ?

L’article L. 1224-1 du Code du travail n’impose pas à l’employeur d’informer individuellement chaque salarié de la cession de l’entreprise (Cass. soc., 18 nov. 2009, nº 08-43.397 ; Cass. soc., 17 déc. 2013, nº 12-13.503). Une convention collective peut instituer une telle obligation.

◗ Le contrat de travail peut-il faire l’objet d’un transfert partiel ?

Le contrat de travail fait l’objet d’un transfert partiel lorsque le salarié accomplit ses fonctions au profit ou dans le cadre de deux ou plusieurs activités exercées par son employeur et que seulement une de ces activités est transférée (Cass. soc., 22 juin 1993, nº 90-44.705). En pratique, cette règle concerne essentiellement les salariés occupant des fonctions support (comptabilité, paie, informatique, etc.) et implique de diviser le contrat de travail du salarié en deux contrats de travail à temps partiel.

◗ Le salarié peut-il refuser le transfert de son contrat de travail ?

Contrairement à la jurisprudence communautaire (CJCE, 24 janv. 2002, aff. Temco – 51/00, 6^e ch.), la Cour de cassation considère que le salarié ne peut pas refuser de passer au service du nouvel employeur. En d’autres termes, le transfert s’impose :

• – au nouvel employeur : son refus de reprendre le salarié s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 31 janv. 2007, nº 04-47.842). S’il ne fournit pas de travail aux salariés, ces derniers peuvent demander au juge des référés d’ordonner leur réintégration (Cass. soc., 5 juill. 2006, nº 05-44.127). Ils pourront également obtenir la résiliation judiciaire de leur contrat de travail, avec versement des salaires dus jusqu’à la résiliation, des indemnités de rupture et des dommages et intérêts (Cass. soc., 2 nov. 2005, nº 03-47.215) ;
• – au salarié : le refus du salarié de voir son contrat de travail transféré en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail produit les effets d’une démission (Cass. soc., 10 oct. 2006, nº 04-40.325 ; Cass. soc., 19 déc. 2007, nº 06-18.442).

Pour être assimilé à une démission, le refus doit néanmoins être individuel (il ne peut se déduire de la participation du salarié à un mouvement d’opposition collectif) et sans équivoque. Si le salarié ne se présente pas au travail après le transfert et que, à la demande du repreneur, il confirme son refus de passer à son service, le nouvel employeur n’est pas tenu d’engager une procédure de licenciement. Il doit le considérer comme démissionnaire et aucune indemnité de rupture n’est due.

Si le transfert du contrat de travail en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur (par exemple, une modification du lieu de travail hors du secteur géographique initial), le salarié est en droit de s’y opposer. Il appartient alors au cessionnaire :

• – soit de maintenir les conditions antérieures de travail ;
• – soit, s’il ne peut le faire, de formuler de nouvelles propositions ;
• – soit d’engager une procédure de licenciement pour motif économique. En effet, la rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail proposée pour un motif non inhérent à sa personne constitue un licenciement pour motif économique (Cass. soc., 17 avr. 2019, nº 17-17.880).

En cas d’inaction du cessionnaire, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 mars 2010, nº 08-44.227).

◗ Quelles sont les obligations du repreneur à l’égard des salariés ?

C’est l’ensemble de la relation contractuelle (depuis la date d’embauche chez le premier employeur) qui fait l’objet du transfert automatique. Le repreneur doit donc reprendre :

• – l’ancienneté du salarié. Il s’agit là d’une disposition d’ordre public (Cass. soc., 10 oct. 2000, nº 98-42.189), peu important l’absence de lien de droit entre les différents employeurs (Cass. soc., 2 févr. 2006, nº 04-41.721). Le certificat de travail délivré par le dernier employeur doit ainsi indiquer la totalité de l’ancienneté acquise ainsi que la date d’entrée en fonction chez le premier employeur (Cass. soc., 2 févr. 2006, nº 04-40.902) ;
• – les éléments essentiels du contrat de travail : qualification, temps de travail, salaire, etc. ;
• – les usages et engagements unilatéraux. Le nouvel employeur n’est tenu de les appliquer qu’à l’égard des salariés dont le contrat de travail est en cours au jour du transfert, et non à l’égard des nouveaux embauchés ou des propres salariés du repreneur déjà présents au jour du transfert (Cass. soc., 12 déc. 2012, nº 11-24.562 ; Cass. soc., 30 mai 2018, nº 17-12.782) ;
• – les clauses du contrat de travail plus favorables que la convention collective de l’entreprise d’accueil ;
• – la clause de non-concurrence. En cas de rupture du contrat de travail, le salarié est tenu de l’obligation de non-concurrence à l’égard du cessionnaire (Cass. soc., 15 sept. 2015, nº 14-10.422). En revanche, l’ancien employeur ne peut plus se prévaloir de l’inexécution de la clause par le salarié (Cass. soc., 15 oct. 1997, nº 95-43.876) ;
• – la priorité de réembauchage, lorsque le salarié a été licencié pour motif économique avant le transfert (Cass. soc., 5 févr. 2002, nº 99-46.345). L’indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche ne peut d’ailleurs être demandée qu’à l’encontre du nouvel employeur (Cass. soc., 16 nov. 2017, nº 16-15.205).

En revanche, le repreneur qui n’est pas doté d’un plan d’épargne entreprise n’est pas tenu de poursuivre celui mis en place par l’ancien employeur (Cass. soc., 19 mai 2016, nº 14-29.786).

Une fois le transfert du contrat de travail opéré, le repreneur peut proposer au salarié une modification de certains éléments de son contrat de travail, voire la signature d’un nouveau contrat de travail (Cass. soc., 17 sept. 2003, nº 01-43.687). Le nouvel employeur doit observer les règles relatives à la modification du contrat de travail et obtenir, par conséquent, l’accord exprès du salarié. En cas de refus du salarié et si le nouvel employeur est dans l’impossibilité de maintenir les conditions antérieures de travail, ce dernier doit soit formuler de nouvelles propositions, soit tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement.

◗ Comment les dettes et les obligations sont-elles réparties ?

Le nouvel employeur est tenu, vis-à-vis des salariés dont le contrat de travail subsiste, de toutes les obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification. Il peut néanmoins se faire rembourser par le cédant des sommes acquittées pour son compte, à moins que la convention intervenue entre eux ait déjà pris en compte ces sommes (C. trav., art. L. 1224-2).

Ainsi :

• – le nouvel employeur doit verser les salaires impayés antérieurs au transfert (le salarié peut également choisir d’intenter une action contre son ancien employeur) ;
• – le nouvel employeur doit verser au salarié la créance de dommages et intérêts résultant de la privation des congés payés par l’ancien employeur (Cass. soc., 19 mai 2016, nº 15-20.091) ;
• – les sommes dues après le transfert sont à la charge du nouvel employeur même si elles correspondent en partie à un travail accompli avant ce transfert. Tel est le cas du treizième mois ou des congés payés. Le repreneur peut toutefois demander à l’ancien employeur un remboursement au prorata du temps accompli par le salarié sous chaque direction (Cass. soc., 28 mars 1989, nº 86-42.046) ;
• – si le salarié a été victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle dans le cadre de sa relation de travail avec le cédant, il continue de bénéficier des règles protectrices de la législation professionnelle au service du cessionnaire (Cass. soc., 20 janv. 1993, nº 91-41.500 ; Cass. soc., 3 mars 2004, nº 02-40.542) ;
• – si le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, l’entreprise cessionnaire doit reclasser le salarié ou engager une procédure de licenciement pour inaptitude. À défaut, il commet un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts (Cass. soc. 31 mars 2015, nº 13-25.537).

À noter que l’indemnité de licenciement du salarié licencié avant le transfert reste à la charge de l’ancien employeur, y compris si le préavis a été exécuté chez le repreneur. Par exception, en cas de fusion, il y a reprise du passif par l’entreprise absorbante par application des règles de droit commercial.

Les indemnités de rupture du contrat de travail sont à la charge de l’employeur qui a prononcé cette rupture. En effet, le droit aux indemnités liées à la rupture du contrat de travail naît à la date de cette rupture.

En cas de requalification d’un CDD en CDI, l’indemnité de requalification est due par l’entreprise qui a conclu le CDD (Cass. soc., 7 nov. 2006, nº 05-41.723 ; Cass. soc., 16 mars 2011, nº 09-69.945).

Par exception, il n’y a pas transfert des obligations de l’ancien employeur vers le nouveau lorsque la modification est intervenue dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire (Cass. soc., 2 févr. 2006, nº 04-40.474 ; Cass. soc., 26 avr. 2006, nº 04-43.086).