170-50 Comment définir l’ordre des licenciements ?

Définir un ordre des licenciements consiste à déterminer les salariés licenciables parmi les salariés dont le poste est supprimé ou transformé et ceux occupant des emplois de même nature. Autrement dit, il est nécessaire d’établir un ordre des licenciements à chaque fois qu’il faut choisir, entre plusieurs salariés, ceux qui seront licenciés.

◗ Quels licenciements sont concernés ?

Quel que soit le nombre de licenciements économiques envisagés (licenciement individuel, petit ou grand licenciement collectif ; voir n^o 170-45) l’employeur doit respecter les règles relatives à l’ordre des licenciements (C. trav., art. L. 1233-5 ; C. trav., art. L. 1233-7), dès lors qu’il doit effectuer un choix parmi les salariés.

Même si l’entreprise envisage de ne supprimer qu’un seul emploi ou de ne modifier qu’un seul contrat de travail et, par conséquent, de ne licencier qu’un seul salarié, il est nécessaire de déterminer quel sera le salarié licencié parmi tous ceux qui occupent un emploi de même nature et nécessitant une formation professionnelle identique à celui qui est supprimé ou affecté par la modification de contrat (Cass. soc., 16 déc. 1997, n^o 95-44.628). En effet, le salarié qui occupe le poste supprimé ou modifié n’est pas nécessairement celui qui est exposé au licenciement : pour déterminer quel salarié est exposé au licenciement, l’employeur doit appliquer les critères d’ordre des licenciements à l’ensemble du personnel de l’entreprise appartenant à la catégorie professionnelle dans laquelle un poste est supprimé ou transformé.

L’employeur peut cependant se dispenser de déterminer l’ordre des licenciements :

• – lorsque le projet concerne tous les postes d’une même catégorie professionnelle ou le seul poste d’une catégorie professionnelle (Cass. soc., 27 mai 1997, n^o 95-42.419 ; Cass. soc., 14 janv. 2003, n^o 00-45.700) ;
• – lorsque le projet concerne une cessation totale d’activité (Cass. soc., 5 févr. 2014, n^o 12-29.703) ;
• – ou lorsqu’une modification du contrat de travail pour motif économique est proposée à tous les salariés et que le plan de sauvegarde de l’emploi n’envisage le licenciement que des salariés l’ayant refusée (Cass. soc., 27 mars 2012, n^o 11-14.223 ; Cass. soc., 28 oct. 2015, n^o 14-17.712). Dans cette hypothèse en effet, le PSE n’envisage aucun licenciement directement lié à une suppression d’emploi. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer de critères d’ordre (CE, 10 oct. 2018, n^o 395280).

En revanche, il doit le déterminer lorsque le projet concerne le seul poste à temps partiel dans l’entreprise. Le salarié à temps partiel n’est pas de facto celui qui sera licencié (Cass. soc., 4 juill. 2012, n^o 11-12.045).

Les critères d’ordre doivent être définis dès le début de la procédure de licenciement. L’ordre des licenciements ne sera arrêté qu’au moment où les licenciements seront décidés et mis en œuvre (Cass. soc., 7 oct. 1998, n^o 96-40.424).

◗ Quels critères retenir pour fixer l’ordre des licenciements ?

Accord collectif définissant les critères d’ordre des licenciements. — Les critères à retenir pour fixer l’ordre des licenciements peuvent être fixés par la convention collective de branche ou un accord collectif applicable dans l’entreprise ou l’établissement concerné. Dans ce cas, l’employeur doit appliquer ces critères. Mais il peut être nécessaire de définir la manière dont chaque critère sera pris en compte (nombre de points par enfant, par exemple, pour le critère de la situation familiale) et la pondération entre ces différents critères. L’employeur peut également ajouter aux critères conventionnels un critère prévu par les dispositions légales (voir ci-dessous) et, par exemple, tenir compte, en plus des critères conventionnels, de la situation des salariés dont la réinsertion est particulièrement difficile (Cass. soc., 26 oct. 2010, n^o 09-42.409).

Critères fixés par le Code du travail en l’absence d’accord collectif. — À défaut de convention ou d’accord collectif fixant les critères d’ordre des licenciements, il appartient à l’employeur de fixer ces critères après consultation du comité social et économique. Cette consultation ne s’impose qu’en cas de licenciement collectif et non de licenciement individuel (C. trav., art. L. 1233-5 ; C. trav., art. L. 1233-7). L’employeur doit alors nécessairement prendre en compte tous les critères énumérés par le Code du travail (C. trav., art. L. 1233-5), à savoir :

• – les charges de famille et en particulier celles de parents isolés ;
• – l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
• – la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile : personnes handicapées, salariés âgés, etc. ;
• – les qualités professionnelles appréciées par catégories.

L’ordre des critères, tel qu’il est fixé par les dispositions légales, ne s’impose pas à l’employeur. Par ailleurs, cette liste n’est pas limitative. L’employeur peut donc y ajouter d’autres critères. En revanche, il lui est interdit d’écarter les critères légaux, y compris avec l’accord des représentants du personnel (CE, 22 déc. 2017, n^o 400649).

L’employeur peut privilégier certains critères par rapport à d’autres, à la condition que l’ensemble des critères soit pris en compte (C. trav., art. L. 1233-5 ; Cass. soc., 14 janv. 1997, n^o 95-44.366). Ainsi, l’employeur peut attribuer à chaque critère retenu un coefficient l’amenant à privilégier par exemple les qualités professionnelles (Cass. soc., 30 mars 1993, n^o 90-45.063) ou l’ancienneté du salarié (Cass. soc., 21 juin 1994, n^o 92-41.844), à la condition que cela ne revienne pas à ignorer les autres critères. En revanche, il n’est pas possible d’affecter un des critères d’une valeur identique pour tous les salariés, car cela reviendrait, dans les faits, à neutraliser ce critère. Il existe une exception toutefois à cette interdiction : en cas d’impossibilité matérielle de mettre en œuvre le critère lors de la détermination de l’ordre des licenciements (CE, 1^er févr. 2017, n^o 387886).

L’employeur ne peut définir un ordre des licenciements sans prendre en compte le handicap, qui est une caractéristique de nature à rendre la réinsertion professionnelle plus difficile (Cass. soc., 11 oct. 2006, n^o 04-47.168 ; Cass. soc., 19 nov. 2008, n^o 07-43.484). Ainsi, un salarié pourrait contester l’ordre des licenciements au motif que son handicap n’a pas du tout été pris en compte. Mais il ne pourrait pas contester le fait que, pour départager les salariés à égalité de points après prise en compte de l’ensemble des critères, l’employeur a choisi le critère des qualités professionnelles et non celui du handicap (Cass. soc., 21 sept. 2006, n^o 05-41.815).

S’agissant du critère des qualités professionnelles, l’employeur doit pouvoir expliquer, avec des éléments objectifs et vérifiables, le nombre de points attribués à chaque salarié. En présence d’un système d’évaluation des salariés dans l’entreprise, les résultats de ces évaluations doivent être privilégiés pour appliquer le critère des qualités professionnelles. Dans une telle hypothèse, l’employeur ne peut donc se fonder exclusivement sur le nombre d’absences injustifiées des salariés (CE, 22 mai 2019, n^o 418090). Lorsque l’entreprise ne dispose pas de système d’évaluation, il est possible d’utiliser un indicateur tiré du montant des primes d’assiduité versées par l’entreprise pour prendre en compte les qualités professionnelles des salariés. Cet indicateur doit toutefois être corrigé pour tenir compte des variations liées aux motifs légaux d’absence (accident du travail et maladie professionnelle, congé maternité) et ce, afin de ne pas opérer de discrimination fondée sur l’état de santé du salarié (CE, 22 mai 2019, n^o 413342).

Il est également permis à l’employeur de tenir compte des sanctions disciplinaires prononcées, à la condition qu’il écarte les sanctions prescrites (c’est-à-dire les sanctions de plus de trois ans ; C. trav., art. L. 1332-5) et qu’il ne fonde pas son appréciation des qualités professionnelles du salarié uniquement sur son passé disciplinaire, mais également sur d’autres critères d’évaluation (Cass. soc., 19 mai 2010, n^o 09-40.103).

L’employeur ne peut retenir de critères discriminatoires (nationalité, sexe, religion, ethnie, appartenance syndicale, etc.). Ainsi, le critère des charges de famille ne peut être apprécié différemment selon que la famille est d’origine étrangère ou non (Cass. soc., 8 avr. 1992, n^o 90-41.276). Il ne peut davantage faire de distinction entre les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel. En effet, ces derniers ont les mêmes droits que les salariés à temps plein (Cass. soc., 3 mars 1998, n^o 95-41.610).

◗ À quel niveau l’employeur doit-il appliquer l’ordre des licenciements ?

Application au niveau de l’entreprise. — En principe, les critères relatifs à l’ordre des licenciements s’appliquent à l’ensemble du personnel de l’entreprise et non pas au seul niveau de l’établissement dans lequel les postes supprimés sont basés (Cass. soc., 24 mars 1993, n^o 90-42.002 ; Cass. soc., 15 mai 2013, n^o 11-27.458). Ainsi lorsque tous les postes d’un service sont supprimés pour raisons économiques, c’est à l’ensemble du personnel de l’entreprise relevant des catégories professionnelles concernées qu’il faudra appliquer les critères d’ordre des licenciements. Il en résulte que ce n’est pas nécessairement les salariés dont l’emploi est supprimé ou modifié qui seront licenciés. L’application des critères peut obliger l’employeur à muter des salariés dont le poste est supprimé sur des postes similaires dont les titulaires seront licenciés (Cass. soc., 5 mars 1997, n^o 95-11.109).

Dérogation par accord collectif ou dans le cadre du PSE. — Il est toutefois possible de déroger à ce principe :

• – dans le plan de sauvegarde de l’emploi négocié ou établi unilatéralement par l’employeur (C. trav., art. L. 1233-5) ;
• – par accord collectif conclu dans les conditions de droit commun (C. trav., art. L. 2232-12 ; CE, 10 juill. 2017, n^o 398256), au niveau de l’entreprise ou à un niveau supérieur (Cass. soc., 15 mai 2013, n^o 11-27.458 ; Cass. soc., 19 nov. 2014, n^o 13-17.617 ; Cass. soc., 14 oct. 2015, n^o 14-14.339).

Cette possibilité de dérogation a été étendue par l’ordonnance du 22 septembre 2017 (Ord. n^o 2017-1387, 22 sept. 2017, JO 23 sept., art. 18) : il est possible de fixer, par accord collectif, le périmètre des critères d’ordre des licenciements en dehors de tout plan de sauvegarde de l’emploi, quel que soit l’effectif de l’entreprise et le nombre de licenciements envisagés (à l’exception du licenciement individuel).

En l’absence d’un tel accord collectif, l’employeur peut également restreindre le périmètre d’appréciation des critères d’ordre des licenciements, sans que ce périmètre ne puisse être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.

◗ Comment appliquer l’ordre des licenciements ?

Les critères doivent être appliqués aux salariés appartenant à la même catégorie professionnelle, l’employeur devant raisonner, dans le cadre d’un licenciement économique, en termes de suppression ou de transformation d’emplois de même catégorie (Cass. soc., 13 déc. 1995, n^o 92-42.904).

Pour rattacher un salarié à une catégorie, il convient de tenir compte des fonctions qu’il exerce et non de sa qualification théorique (Cass. soc., 30 juin 1993, n^o 91-43.426). Il faut entendre par catégorie professionnelle « l’ensemble des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune » (Cass. soc., 13 févr. 1997, n^o 95-16.648 ; Cass. soc., 3 mars 1998, n^o 95-41.610). Les salariés qui exercent des fonctions similaires ne nécessitant pas une formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation des salariés à l’évolution des emplois appartiennent à la même catégorie professionnelle (Cass. soc., 27 mai 2015, n^o 14-11.688). De même, si l’expérience acquise par certains salariés peut l’être par d’autres dans le cadre d’une action d’adaptation à l’emploi, tous ces salariés font partie de la même catégorie professionnelle (CE, 30 mai 2016, n^o 387798).

Sur le contrôle exercé par le Direccte sur les catégories professionnelles retenues, voir n^o 170-125.

Pour appliquer l’ordre des licenciements, l’employeur sera amené, en pratique, à dresser un tableau dans lequel sera attribué à chacun des salariés relevant de la catégorie professionnelle concernée une note pour chacun des critères retenus, après consultation des représentants du personnel. La totalisation de ces notes affectées éventuellement des coefficients qui auront été attribués aux critères conduira à une note finale par salarié qui déterminera l’ordre des licenciements.

◗ Le salarié peut-il obtenir la communication des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements ?

Les critères ayant permis de déterminer l’ordre des licenciements n’ont pas à figurer dans la lettre de licenciement. Cependant, le salarié peut demander à l’employeur de les lui faire connaître. La demande du salarié doit être formulée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge avant l’expiration d’un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi, c’est-à-dire à compter de la date de rupture du contrat de travail, que le préavis ait été exécuté ou non. Ce délai est impératif et une fois expiré l’employeur n’est plus tenu de répondre au salarié (Cass. soc., 1^er juill. 2015, n^o 14-10.984).

L’employeur est tenu de répondre par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge dans les 10 jours de la présentation de la lettre du salarié (C. trav., art. L. 1233-17 ; C. trav., art. L. 1233-43 ; C. trav., art. R. 1233-1).

L’absence de réponse de l’employeur ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais elle constitue en elle-même une irrégularité qui cause au salarié un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier le montant pour réparation (Cass. soc., 12 déc. 2001, n^o 00-41.057 ; Cass. soc., 11 févr. 2009, n^o 07-44.396).

L’employeur doit répondre au salarié même en cas de licenciement économique individuel. À défaut de réponse, le salarié aura droit à des dommages et intérêts (Cass. soc., 3 déc. 2014, n^o 13-23.170).

◗ Le salarié peut-il contester l’ordre des licenciements ?

Le salarié peut contester l’ordre des licenciements même s’il n’a pas demandé à l’employeur de lui faire connaître par écrit les critères retenus (Cass. soc., 30 nov. 1999, n^o 97-44.842). L’employeur doit alors faire connaître les critères qu’il a retenus et justifier le choix du salarié licencié, c’est-à-dire en pratique, produire devant le juge les éléments objectifs qui l’ont amené à faire ce choix (Cass. soc., 19 mars 1998, n^o 95-45.541).

Il appartient au juge d’apprécier si une ou des irrégularités ont été commises et de fixer le cas échéant le montant du préjudice subi par le salarié. Le préjudice peut aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi, laquelle doit être intégralement réparée (Cass. soc., 14 janv. 1997, n^o 95-44.366).

En revanche, le non-respect de l’ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 26 janv. 1999, n^o 97-40.463 ; Cass. soc., 5 déc. 2006, n^o 04-47.822). Le salarié ne peut donc pas prétendre aux indemnités minimales dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 6 oct. 2004, n^o 02-44.150). En outre, l’indemnité perçue au titre de la violation de l’ordre des licenciements n’est pas cumulable avec une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 5 oct. 1999, n^o 98-41.384).

◗ L’employeur doit-il justifier ses choix auprès des représentants du personnel ?

L’employeur doit impérativement consulter le comité social et économique sur les critères retenus dans le cadre d’un licenciement collectif (C. trav., art. L. 1233-5 ; C. trav., art. L. 1233-10). En revanche, cette consultation n’est pas obligatoire en cas de licenciement individuel (C. trav., art. L. 1233-7).

Critères prévus par la convention collective ou un accord d’entreprise. — Lorsqu’il s’agit de critères prévus par la convention collective ou par un accord d’entreprise, l’employeur peut, théoriquement, se borner à informer les représentants du personnel. Mais, en pratique, les critères conventionnels doivent souvent être précisés (grille de points par critère, pondération entre les critères) et complétés. Dans ces hypothèses, une consultation des représentants du personnel s’impose.

Critères retenus en l’absence de convention ou d’accord. — Lorsqu’il s’agit de critères retenus en l’absence de convention ou d’accord collectif, les représentants du personnel auront la possibilité de discuter, sans toutefois pouvoir imposer leurs vues à l’employeur. Dès lors que l’employeur procède à la consultation, il s’est conformé à ses obligations. Le refus des représentants du personnel de donner un avis sur les critères retenus, pour marquer leur hostilité aux licenciements, ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure (Cass. soc., 18 févr. 1998, n^o 95-42.172).

Dans les deux cas, il s’agit d’une obligation de consultation ou d’information sur les critères eux-mêmes et non sur leur application. L’employeur n’a donc pas à justifier devant les représentants du personnel les choix qui résultent de l’application des critères (CE, 20 nov. 1985, n^o 34352).