"3 Questions" à Sabrina Kemel, avocate associée, FTMS Avocats

Que doit faire l’employeur en cas de refus du salarié de présenter son pass sanitaire ?

Dans les entreprises qui sont concernées par le pass sanitaire, lorsque le salarié refuse de présenter ce pass, plusieurs solutions s’offrent à l’employeur.

Première solution : suspension du contrat de travail. En réalité, c’est une obligation, car c’est ce que prévoit la loi du 5 Août. Donc l’employeur va suspendre le contrat de son salarié qui va devoir se mettre en conformité avec les règles. Il devra, par conséquent, présenter son pass sanitaire. Si, au bout de 3 jours, la situation n’est pas réglée, l’employeur va devoir, au terme d’un entretien avec son salarié, évoquer cette situation pour voir un peu ce qu’on peut faire. Par exemple, changer de poste ou le placer en télétravail. Bien entendu, au cours de cet entretien, ne doivent pas être évoqué les raisons pour lesquelles le salarié ne souhaite pas avoir de pass sanitaire ou se faire vacciner quand c’est obligation vaccinale qui est en compte.

Deuxième solution : on en a beaucoup parlé, c’est le licenciement. La loi ne l’évoque pas. Pour autant, l’employeur est parfaitement libre de licencier un salarié qui ne présente pas un pass sanitaire. C’est son pouvoir de gestion, de sanction, il fait comme il le souhaite. On peut évoquer le licenciement pour désorganisation mais également, à mon sens, pour faute. En effet, en ne présentant pas de pass sanitaire, le salarié contrevient à la loi, et donc commet une faute.

Troisième solution : les congés payés ou rtt que l’employeur et le salarié peuvent décider d’un commun accord.

Dans les secteurs non concernés par le pass sanitaire, l’employeur peut-il néanmoins imposer la présentation de ce document ou imposer une vaccination à ses collaborateurs ?

Un employeur ne peut certainement pas imposer la vaccination à ses collaborateurs. C’est la même réponse qui va s’appliquer au pass sanitaire. Un employeur ne peut pas exiger la présentation du pass sanitaire ou la vaccination lorsque cela n’est pas prévu par la loi.

C’est assez curieux car il y a beaucoup d’employeurs qui tentent de le faire. En réalité, je pense que cela provient d’une confusion puisque la loi vise les entreprises qui accueillent du public. Certains employeurs ont pensé que, dès lors que leurs structures accueillaient du public en leur sein, comme, par exemple, les boutiques alimentaires ou de vêtements, elles étaient soumises au pass sanitaire.

En réalité, ça ne vise que les entreprises listées par la loi du 5 Août. Lorsque l’on contrevient à cela, qu’on exige le pass sanitaire alors que nous n’en n’avons pas le droit, c’est 1 an d’emprisonnement et 45 000€ d’amende (peine maximale).

Concernant les centres commerciaux dont l’obligation du pass sanitaire a été retoquée par la justice, quels recours pour les salariés dont les contrats de travail ont été suspendus.

L’annulation d’une décision administrative a un effet rétroactif. Donc les salariés dont le contrat de travail a été suspendu pourront réclamer à leur employeur un rappel de salaire. En effet, l’arrêté préfectoral n’est censé jamais avoir existé.

Une deuxième question se pose.
Est-ce que l’employeur lui-même va pouvoir se retourner contre l’état ? J’ai tendance à dire que oui. Pourquoi ? Car en réalité, c’est à l’état d’assumer les conséquences d’un acte nul et non à l’employeur lorsqu’il est étranger à la cause de nullité. Ce qui est bien le cas ici, l’employeur est complètement étranger à la cause de nullité. Dans un premier temps, il reviendra à l’employeur de payer son salarié.

. Il me semble important ici, d’évoquer le communiqué de presse du 6 septembre qui a, justement, indiqué, que le pass sanitaire ne serait plus exigé dans certains centres commerciaux. La question qui se pose également est par rapport aux rappels de salaires, que va-t-il advenir pour les salariés ?
Pour Paris, par exemple, nous avons une décision du juge qui refuse de suspendre le pass sanitaire, et puis un arrêté préfectoral à venir qui va, lui, arrêter le pass sanitaire au sein des centres commerciaux. Ces salariés, ne pourront pas demander de rappel de salaires. En effet, il n’y a pas eu de décision de justice qui vient suspendre le pass sanitaire dans les centres commerciaux.