L’employeur doit négocier un protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales pour organiser les élections et en définir les modalités. Autrement dit, il ne peut décider seul des modalités des élections et ne peut pas non plus s’abstenir d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral.
Textes :
C. trav., art. L. 2314-3-1 ; C. trav., art. L. 2314-10 ; C. trav., art. L. 2314-11 ; C. trav., art. L. 2324-4-1 ; C. trav., art. L. 2324-6 ; C. trav., art. L. 2324-12 ; C. trav., art. L. 2324-13 ; Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 6 ; Circ. DGT no 6, 27 juill. 2011.
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Qui peut négocier le protocole d’accord préélectoral ?
Côté patronal
L’employeur peut négocier le protocole ou déléguer l’un de ses salariés. Une assistance extérieure n’est en principe pas interdite.
Côté syndical
La loi du 20 août 2008 qui convie à la négociation les syndicats représentatifs et ceux qui n’ont pas encore cette qualité (voir no 115-7), n’a pas d’incidence sur les règles applicables en la matière et dégagées par la jurisprudence.
Ainsi, un syndicat représentatif peut être représenté par :
Les autres syndicats peuvent être représentés par leur représentant de section syndicale, ou par toute personne (salarié de l’entreprise ou non), munie d’un mandat écrit.
Un syndicat peut déléguer plusieurs personnes pour négocier (
Cass. soc., 11 déc. 1985, no 85-60.305). Sauf accord de l’employeur, le nombre est toutefois limité à 3 membres dans les entreprises ne disposant que d’un seul délégué syndical par organisation, et jusqu’à 4 membres lorsque plusieurs délégués syndicaux peuvent être désignés dans chaque organisation (
Cass. soc., 31 janv. 2012, no 11-16.049).Pour fixer cette limitation, les juges font application des règles régissant le nombre maximal de membres de la délégation syndicale à la négociation d’un accord collectif (C. trav., art. L. 2232-17). En l’absence de précision concernant le type d’accord permettant d’augmenter ce nombre, on peut raisonnablement penser qu’il s’agit d’un accord collectif de droit commun.
ATTENTION :
lorsqu’un mandat écrit s’impose, il appartient à l’employeur de s’assurer de son existence, car le protocole et/ou les élections pourraient être annulés s’il était constaté qu’une personne non habilitée a pris part à la négociation du protocole.
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Quel peut être le contenu du protocole d’accord préélectoral ?
Le protocole doit obligatoirement contenir certaines clauses relatives :
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à la répartition du personnel entre les collèges et à celle des sièges entre les catégories de personnel (voir no 115-20) ;
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à la division en établissements distincts (voir nos 110-10 et 110-35) ;
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aux voies et moyens en vue d’atteindre une représentation équilibrée des hommes et des femmes sur les listes de candidatures (C. trav., art. L. 2324-6 ; C. trav., art. R. 2314-4).
De plus, en respectant les principes généraux du droit électoral, il est possible de prévoir des mentions relatives notamment :
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aux règles de publicité et d’affichage ;
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à la date des élections ;
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aux lieu et temps du vote ;
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aux listes électorales ;
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à l’électorat et l’éligibilité ;
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à la durée des mandats ;
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à la modification du nombre et de la composition des collèges (C. trav., art. L. 2314-10 ; C. trav., art. L. 2324-12 ; voir no 115-15) ;
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au nombre de sièges ;
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à la présentation des candidatures ;
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au vote par correspondance ;
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au vote électronique. Dans ce cas, le protocole d’accord préélectoral doit obligatoirement mentionner l’existence d’un accord collectif autorisant le vote électronique, comporter, en annexe, une description détaillée du système de vote et du déroulement des opérations électorales et mentionner le nom du prestataire extérieur chargé de la conception et de la mise en place du système (C. trav., art. R. 2314-16 ; C. trav., art. R. 2324-12 ; voir no 115-67) ;
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au contrôle du bon déroulement du scrutin. Il peut par exemple être prévu que des représentants des syndicats assisteront aux opérations de dépouillement des votes. En revanche, il n’est pas possible de prévoir que seuls les syndicats signataires auront le droit de contrôler le bon déroulement des élections : cette clause, illicite, justifie l’annulation des élections (Cass. soc., 20 avr. 2005, n o 04-60.250 ; voir no 115-75).
ATTENTION :
l’employeur ne peut pas modifier unilatéralement les modalités d’organisation et de déroulement des élections fixées dans le protocole d’accord préélectoral. Il ne peut, par exemple, autoriser le vote par correspondance s’il n’est pas prévu par le protocole, ni même modifier la date de clôture du scrutin (
Cass. soc., 12 juill. 2006, no 05-60.332). Pour modifier les conditions d’organisation du scrutin fixées par un protocole d’accord préélectoral (par exemple, la date du scrutin), il faut négocier un avenant à ce protocole (
Cass. soc., 24 oct. 2007, no 06-60.272). Cet avenant, soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même, peut modifier le protocole tant que cela demeure utile au bon déroulement du scrutin, y compris le jour même des élections en modifiant par exemple l’heure de clôture du scrutin (
Cass. soc., 28 mars 2012, no 11-19.021).
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Faut-il rédiger un protocole par scrutin ?
Le Code du travail prévoit la négociation avec les organisations syndicales de protocoles électoraux pour les deux scrutins. Sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, la rédaction d’un seul protocole relatif au comité d’entreprise et aux délégués du personnel est possible, pourvu que celui-ci précise les règles spécifiques applicables à chacun des scrutins (Circ. DRT no 94-9, 21 juin 1994).
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Le protocole d’accord préélectoral doit-il être adopté à l’unanimité ?
L’unanimité n’est pas requise (sauf exceptions citées ci-après), de sorte qu’une organisation syndicale minoritaire ne peut bloquer le processus de négociation. En revanche, la validité du protocole d’accord préélectoral est soumise à une double condition de majorité (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 6).
Principe de la double majorité
Le protocole d’accord préélectoral doit être signé :
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par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation ;
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dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité (c’est-à-dire 50 %) des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2314-3-1 ; C. trav., art. L. 2324-4-1).
L’administration est venue apporter quelques précisions sur l’application de cette règle de double majorité (
Circ. DGT no 6, 27 juill. 2011) et considère que :
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la seconde condition de majorité n’est pas requise s’il n’y a pas d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise : le protocole doit seulement être signé par la majorité des organisations ayant participé à sa négociation.
Si toutefois deux syndicats non représentatifs négocient, la signature du protocole par un seul des syndicats ne permettra pas de répondre à la condition de majorité ;
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lorsqu’un seul syndicat négocie et signe le protocole, celui-ci est valide puisqu’il est signé par le seul négociateur ;
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le pourcentage attribué à la CFE-CGC pour apprécier la validité du protocole est calculé à partir des suffrages exprimés en sa faveur, rapportés à l’ensemble des suffrages exprimés au niveau de l’ensemble de l’entreprise.
Modalités d’appréciation de la double majorité
Pour l’appréciation de la première condition de majorité (majorité en nombre), l’employeur doit prendre en compte tous les syndicats ayant négocié (même brièvement) le protocole d’accord préélectoral (
Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-60.231).
Les conditions de validité du protocole d’accord préélectoral s’apprécient au jour de sa signature et ne peuvent dépendre du résultat d’élections intervenues ultérieurement (Cass. soc., 5 avr. 2011, n o 10-18.733) : l’employeur doit donc, pour vérifier la deuxième condition de majorité, se référer au résultat des dernières élections professionnelles. S’ils ne sont pas disponibles, il doit retenir la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise.
Remarque :
pour déterminer le pourcentage de suffrages recueillis par un syndicat aux dernières élections professionnelles, s’agissant de l’appréciation de sa représentativité et de la validité du protocole d’accord préélectoral, il convient de décompter tous les suffrages exprimés en faveur de ce syndicat, sans tenir compte d’éventuelles ratures des noms de certains candidats sur les listes qu’il a présentées (
Cass. soc., 6 janv. 2011, no 10-17.653 ; voir
no 120-15 ;
Circ. DGT no 6, 27 juill. 2011).
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Quelles sont les clauses pour lesquelles la double majorité est requise ?
Cette double majorité est requise pour :
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répartir le personnel et les sièges entre les collèges DP et CE (C. trav., art. L. 2314-11 ; C. trav., art. L. 2324-13) ;
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reconnaître l’existence d’établissements distincts DP et CE, en déterminer le nombre et répartir le personnel entre les différents établissements distincts (C. trav., art. L. 2314-31 ; C. trav., art. L. 2322-5 ; C. trav., art. L. 2327-7) ;
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constater la perte de la qualité d’établissement distinct ou prolonger les mandats en cas de perte de la qualité d’établissement distinct prononcée par décision administrative (C. trav., art. L. 2314-31 ; C. trav., art. L. 2322-5) ;
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augmenter le nombre de membres du comité d’entreprise (C. trav., art. L. 2324-1) ;
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déterminer les conditions d’élection des délégués de site (C. trav., art. L. 2312-5).
En revanche, cette double majorité n’est pas requise pour régler certaines questions. Il s’agit, par exemple :
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de la représentation des salariés travaillant en équipes successives ou dans des conditions qui les isolent des autres salariés (C. trav., art. L. 2314-12) ;
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de la répartition des sièges des délégués du personnel ou des membres du comité d’entreprise dans les entreprises de travail temporaire (C. trav., art. L. 2314-13 ; C. trav., art. L. 2324-7) ;
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de la définition des modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales (C. trav., art. L. 2314-23 ; C. trav., art. L. 2324-21) ;
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de la représentation équilibrée des femmes et des hommes (C. trav., art. L. 2324-6).
Remarque :
Même adopté à la double condition de majorité, un protocole d’accord préélectoral ne peut exclure de l’éligibilité des salariés qui en remplissent les conditions légales (
Cass. soc., 20 mars 2013, no 12-11.702).
Ces accords doivent néanmoins être négociés avec tous les syndicats invités à la négociation du protocole d’accord préélectoral.
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Quels sont les effets du défaut de double majorité ?
Si la double condition de majorité n’est pas atteinte, il est possible, pour toute partie justifiant d’un intérêt à agir, de saisir le juge d’instance d’une demande de fixation des modalités d’organisation et de déroulement du scrutin (
Cass. soc., 6 oct. 2011, no 11-60.035). Ainsi, le défaut de double majorité ne rend pas irrégulier le protocole d’accord préélectoral. Celui-ci reste applicable tant qu’il n’a pas été contesté judiciairement.
À l’issue des élections professionnelles, il n’est plus possible de se prévaloir du défaut de double majorité pour remettre en cause l’application du protocole d’accord préélectoral. En conséquence, le syndicat qui sollicite l’annulation du protocole et des élections menées sur la base de celui-ci verra sa demande rejetée, faute de se prévaloir de dispositions irrégulières du protocole d’accord préélectoral (
Cass. soc., 6 oct. 2011, no 11-60.035).
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Dans quelles circonstances l’unanimité des syndicats reste-t-elle requise ?
Le protocole d’accord préélectoral doit être signé par l’ensemble des syndicats représentatifs dans l’entreprise dans trois hypothèses :
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s’il supprime le comité d’entreprise ou les mandats de délégués syndicaux (C. trav., art. L. 2143-11 ; C. trav., art. L. 2322-7) ;
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s’il contient une clause modifiant le nombre ou la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-10 ; C. trav., art. L. 2314-12) ;
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s’il prévoit que les élections se dérouleront en dehors du temps de travail, notamment en cas de travail en continu (C. trav., art. L. 2314-22 ; C. trav., art. L. 2324-20).
Remarque :
le vote électronique qui se tiendrait 24 heures sur 24 échappe à l’exigence d’unanimité prévue pour l’organisation des élections hors temps de travail (
Cass. soc., 5 avr. 2011, no 10-19.951).
Il n’y a pas d’obligation légale d’insérer ces clauses dans le protocole, elles peuvent donc faire l’objet d’un accord à part.
Si l’unanimité n’est pas obtenue, l’employeur doit écarter ces clauses dérogatoires et s’en tenir à l’application du droit commun. En effet, le désaccord d’un seul syndicat représentatif entraîne la nullité du protocole sur ce point (
Cass. soc., 11 oct. 1994, no 93-60.446), et l’annulation des élections est encourue si elle est demandée dans les 15 jours suivant le scrutin (
Cass. soc., 29 mai 2001, no 00-60.024).
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Toutes les questions relatives aux élections peuvent-elles être réglées dans le protocole préélectoral ?
Certaines questions relatives aux élections doivent être réglées par un accord collectif de droit commun. Il s’agit de :
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la fixation d’une durée de mandat entre deux et quatre ans (C. trav., art. L. 2314-27 ; C. trav., art. L. 2324-25) ;
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la mise en place du vote électronique (C. trav., art. L. 2314-21 ; C. trav., art. L. 2324-19 ; voir no 115-67) ;
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la répartition des compétences entre le comité central d’entreprise et les comités d’établissement en matière d’œuvres sociales et culturelles (C. trav., art. L. 2327-16).
ATTENTION :
la contestation qui porte sur la durée des mandats fixée par un protocole d’accord préélectoral n’est recevable que si elle est introduite dans un délai de 15 jours suivant les élections qui se sont déroulées en application de ce protocole (
Cass. soc., 16 déc. 2009, no 09-60.149).
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Comment réagir en l’absence de signature du protocole d’accord préélectoral ?
Si l’employeur n’a pas pu négocier de protocole en l’absence d’interlocuteur syndical, il peut fixer unilatéralement les dispositions nécessaires à la tenue des élections, sous réserve du respect des dispositions légales (
Cass. soc., 24 juill. 1979, no 79-60.108).
En revanche, il ne peut décider unilatéralement de la répartition du personnel et des sièges entre les collège, car, en l’absence d’accord avec les organisations syndicales, la Direccte doit être saisie pour décider de cette répartition
(voir no 115-20), et ce même si l’absence d’accord résulte du défaut de réponse des organisations syndicales à l’invitation à négocier le protocole que l’employeur leur avait adressée (
Cass. soc., 8 nov. 2006, no 05-60.283).
Si, en revanche, l’employeur a des interlocuteurs mais qu’il ne parvient pas à un accord avec eux :
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le juge d’instance est compétent pour statuer sur les modalités d’organisation ou de déroulement des élections (C. trav., art. L. 2314-23 ; C. trav., art. L. 2324-21), le nombre et la composition des collèges (Cass. soc., 6 juill. 1979, no 79-60.098). Son intervention n’est toutefois pas automatique sur le premier point : si personne ne la suscite, l’employeur peut fixer seul les modalités d’organisation et de déroulement du vote (Cass. soc., 28 oct. 1997, no 96-60.272).
Ainsi, le juge est compétent pour reporter la date des élections à défaut d’accord entre les partenaires sociaux (Cass. soc., 23 janv. 2002, no 00-60.362 ; Cass. soc., 6 févr. 2002, no 01-60.037) ;
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le Direccte est compétent pour prendre une décision relative à la répartition du personnel dans les collèges et des sièges entre les catégories (C. trav., art. R. 2314-6 ; C. trav., art. R. 2324-3 ; voir no 115-20).
Remarque :
le désaccord manifesté par les organisations syndicales à la mise en place d’une délégation unique du personnel ne dispense pas l’employeur de l’obligation d’engager des négociations en vue de la conclusion d’un protocole d’accord préélectoral. La décision de mettre en place une délégation unique du personnel relève de son pouvoir de direction et n’a pas à faire l’objet d’un accord de la part des syndicats (voir
no 110-45). Il peut donc se prévaloir de cette opposition pour estimer la négociation sur le protocole d’accord préélectoral vouée à l’échec (
Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-21.752).
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Combien de temps un protocole d’accord préélectoral peut-il s’appliquer ?
Toutefois, une reconduction tacite est possible :
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en l’absence de dénonciation (Cass. soc., 18 mai 1983, no 82-60.656) ;
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si le nombre et la répartition des collèges ne sont pas modifiés ;
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et si le personnel ou les catégories professionnelles de l’entreprise n’ont pas sensiblement évolué.
À l’inverse, peuvent être annulées les élections organisées en vertu d’un protocole d’accord préélectoral en vigueur lors de l’élection précédente mais contesté auprès de l’autorité administrative, celle-ci n’ayant pas encore rendu sa décision au moment de l’organisation du scrutin (
Cass. soc., 15 déc. 2004, no 04-60.058).
La dénonciation ne requiert pas de forme spéciale et peut se manifester par :
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Le protocole préélectoral doit-il être publié ?
L’employeur n’est pas tenu d’afficher le protocole (
Cass. soc., 6 juill. 1983, no 82-60.256). Il peut toutefois prévoir lui-même son affichage ou d’autres modalités de diffusion (envoi d’une copie à l’inspection du travail, affichage sur les panneaux syndicaux ou ceux réservés au CE ou aux DP).
L’employeur doit transmettre un exemplaire du protocole à l’inspecteur du travail s’il modifie le nombre ou la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-10 ; C. trav., art. L. 2324-12).
Remarque :
le protocole d’accord préélectoral peut faire l’objet de plusieurs accords traitant chacun d’une des modalités des élections à venir. Aucun texte n’impose que le protocole d’accord préélectoral soit matérialisé par un seul et même accord global sur l’ensemble des matières relevant de la négociation (
Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-27.370).
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Dans quelle mesure un syndicat peut-il contester le protocole d’accord préélectoral ?
Les conditions de négociation du protocole d’accord préélectoral mettant en jeu l’intérêt collectif de la profession, tout syndicat non signataire du protocole, qu’il ait ou non été invité à participer à sa négociation, peut agir en justice pour en contester le déroulement (
Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-60.535).
En revanche, le syndicat qui a signé le protocole ne peut pas le remettre en cause : le protocole s’impose à lui et il ne peut plus le contester, à moins de démontrer qu’il l’a signé du fait d’une erreur y figurant (
Cass. soc., 13 mars 1985, no 84-60.731). Le syndicat non signataire, même s’il a participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral, peut toujours le contester, soit avant les élections, soit postérieurement pour obtenir l’annulation du scrutin. Il ne peut toutefois agir après les élections qu’à condition d’avoir émis des réserves lors du dépôt de sa liste de candidats. S’il a présenté des candidats sans émettre aucune réserve sur la validité du protocole, il ne peut plus ensuite contester les modalités d’application de l’accord préélectoral et la régularité des élections (
Cass. soc., 19 sept. 2007, no 06-60.222).
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Quels sont les motifs qui permettent de remettre en cause la validité du protocole ?
Les juges sont peu enclins à remettre en cause la validité d’un protocole qui remplit la double condition de majorité. Par exemple, il a été jugé que l’absence d’indication de la date à laquelle le protocole d’accord préélectoral a été signé n’affecte pas, à elle seule, la validité de l’accord (
Cass. soc., 7 mai 2002, no 00-60.487). Toutefois, la validité du protocole pourra être altérée si celui-ci comporte des dispositions contraires à l’ordre public, notamment des stipulations méconnaissant les principes généraux du droit électoral (
Cass. soc., 6 oct. 2011, no 11-60.035). Tel est le cas, par exemple, lorsque le protocole n’attribue aucun siège à l’un des collèges électoraux en violation des
articles L. 2314-8 et L. 2314-11 du Code du travail (
Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-60.229). Pour la contestation d’un protocole n’ayant pas fait l’objet d’une signature, voir
supra « Sanction du défaut de double majorité ».
Sachez-le :
constitue une irrégularité entraînant l’annulation des élections le défaut d’affichage de l’invitation à négocier le protocole (
Cass. soc., 2 mars 2011, no 10-60.201), ainsi que la méconnaissance par l’employeur de son obligation d’inviter toutes les organisations syndicales représentatives à négocier un accord préélectoral (
Cass. soc., 6 avr. 2005, no 04-60.310). Toutefois, seul le syndicat victime d’un défaut de convocation à la négociation préélectoral peut s’en prévaloir (
Cass. soc., 24 oct. 2012, no 11-60.199).
Mise à jour par bulletin 44, Mars 2014
Propagande électorale : l’employeur peut-il, de son propre chef, rétablir l’égalité entre les syndicats ?
(Cass. soc., 14 janv. 2014, n° 13-60.165).
Oui. Lorsqu’un accord collectif, conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, réserve des moyens de propagande électorale aux seuls syndicats représentatifs, l’employeur peut, unilatéralement, étendre les mesures en question aux syndicats non représentatifs
Dans une UES, un accord collectif, conclu en 2006, prévoyait d’accorder des moyens supplémentaires aux organisations représentatives, pour leur permettre de réaliser leur propagande électorale (accès aux instruments de communication interne ainsi que l’allocation de crédits supplémentaire d’heures de délégation syndicale). Cette faveur accordée aux organisations représentatives n’avait rien de choquant puisqu’à l’époque, seules les organisations représentatives pouvaient présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles. La loi du 20 août 2008 a changé la donne. Désormais toutes les organisations syndicales qualifiées peuvent présenter des candidats au premier tour des élections. En conséquence, en vertu du principe d’égalité de traitement, tous les syndicats doivent disposer des mêmes moyens de propagande électorale. Dès lors, en vue des élections programmées en 2012 dans l’UES, l’employeur a tout simplement rectifié les choses, faisant en sorte que tous les syndicats au sein de l’UES puissent effectivement accéder aux mêmes moyens pour leur propagande électorale. Néanmoins, après les élections, un syndicat non représentatif demande l’annulation du protocole préélectoral signé en 2011. Il met en avant que ce dernier n’a prévu aucune mesure de nature à rétablir l’égalité d’accès aux moyens de propagande électorale et, partant l’égalité des chances, pendant la période électorale au profit des syndicats non représentatifs. Le tribunal d’instance a accueilli cette demande, retenant l’argument syndical selon lequel « l’employeur ne pouvait suppléer par son engagement unilatéral, la volonté collective avec laquelle devaient être adoptées les mesures de nature à rétablir l’égalité de traitement ».
Fort heureusement, la Cour de cassation rejette l’argumentation. La rupture d’égalité peut être rectifiée unilatéralement par l’employeur.
En effet, l’employeur porte la responsabilité d’organiser les élections mais aussi d’assurer que la stricte égalité entre les syndicats sera respectée, pendant tout le processus électoral. Si la négociation d’un protocole préélectoral est incontournable, tout ce qui touche à l’élection ne doit pas nécessairement passer par la voie de cet accord qui, rappelons le, est soumis à la règle de la double majorité (en nombre et en voix, conformément à l’article L. 2314-3-1 du Code du travail). L’employeur peut intervenir seul pour permettre le bon déroulement des élections. L’employeur peut aussi décider seul des modalités de déroulement de l’élection (lieu, délai pour les candidatures, date de l’élection, modalité de vote, etc.) à charge pour les organisations syndicales de saisir le tribunal d’instance en cas de désaccord sur ces différents points (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-60.231).
