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Quels sont les salariés pris en compte pour le calcul de l’effectif ?

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Quels sont les salariés pris en compte pour le calcul de l’effectif ?

Droit du Travail au Quotidien

Partie 2 –

Relations collectives de travail

Titre 2 –

Représentation du personnel

Thème 215 –

Elections des représentants du personnel

Section 2 –

Calcul de l’effectif

215-25 –

Quels sont les salariés pris en compte pour le calcul de l’effectif ?

La détermination de l’effectif de l’entreprise conditionne l’obligation patronale d’organiser les élections des représentants du personnel. En effet, un comité d’entreprise ne doit être mis en place que dans les entreprises de 50 salariés et plus. De même, l’élection des délégués du personnel est subordonnée à un seuil d’effectif de 11 salariés au moins. La possibilité de fusionner ces deux instances en une délégation unique n’existe que pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 199 salariés.

Autrement dit,

lorsque ces seuils ne sont pas atteints, l’employeur ne peut être légalement contraint d’organiser des élections.

Textes :

C. trav., art. L. 1111-2

;

C. trav., art. L. 1251-54

.

♦

Qui sont les salariés à prendre en compte intégralement ?

Les salariés à prendre en compte intégralement dans le calcul de l’effectif, c’est-à-dire

comptabilisés pour une unité

, sont les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée travaillant à temps plein selon l’horaire légal ou conventionnel. Sont également concernés les travailleurs à domicile (

C. trav., art. L. 1111-2, 1^o

). Peu importe l’âge, la date d’entrée ou le fait que ces salariés soient encore en période d’essai au moment où il est procédé au calcul de l’effectif.

Remarque :

les cadres bénéficiant d’un forfait annuel en jours sont comptabilisés dans les effectifs comme des salariés à temps plein (

Circ. DRT n^o 2000/07, 6 déc. 2000

).

En principe,

les salariés dont le CDI est suspendu

sont pris en compte intégralement, tant que la suspension du contrat n’est pas définitive (

Circ. DRT n^o 13, 25 oct. 1983

).

Exemples :

sont pris en compte intégralement les salariés en arrêt de travail pour maladie, maternité ou accident du travail ; absents pour congés payés, congé parental d’éducation, congé d’adoption, congé sabbatique, pour création d’entreprise, ou de formation ; en chômage technique avec rémunération (

Cass. soc., 17 déc. 1984, n^o 84-60.909

) ; en période de mise à pied.

Les salariés en période de préavis, qu’il soit travaillé ou non, sont inclus dans l’effectif (

Cass. soc., 13 mars 1985, n^o 84-60.909

). Les salariés dispensés de toute activité mais continuant de percevoir une garantie de ressources financée par l’entreprise, dans le cadre d’un dispositif conventionnel de préretraite par exemple, doivent être pris en compte dans le calcul de l’effectif (

Cass. soc., 26 mai 2004, n^o 03-60.125

).

Par ailleurs, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou encore un accord d’entreprise, peut prévoir et organiser une mise à disposition de salariés d’une entreprise auprès d’organisations syndicales ou d’associations d’employeurs (

C. trav., art. L. 2135-8

;

L. n^o 2008-789, 20 août 2008, art. 10, JO 21 août

). Pendant cette mise à disposition, les obligations de l’employeur à l’égard du salarié sont maintenues, ainsi que le prévoit la loi (

C. trav., art. L. 2135-7

). Ces salariés doivent donc logiquement continuer à être pris en compte dans l’effectif de l’entreprise.

♦

Qui sont les salariés pris en compte au prorata de leur temps de présence ?

Certains salariés sont comptabilisés dans l’effectif de référence au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise au cours des 12 mois précédents, c’est-à-dire pendant la période d’un an qui précède le mois pour lequel on calcule l’effectif.

Exemple :

pour la détermination de l’effectif en mai 2007, la période de référence s’étend du 1^er mai 2006 au 30 avril 2007.

Sont ici visés, sauf s’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat est suspendu puisque dans ce cas ils sont totalement exclus de l’effectif (

C. trav., art. L. 1111-2, 2^o

) :

–

les salariés en contrat à durée déterminée ;
–

les titulaires d’un contrat de travail intermittent ou les travailleurs saisonniers (

Cass. soc., 18 févr. 1988, n^o 86-60.064

) ;
–

les intérimaires mis à disposition par une entreprise de travail temporaire (

Cass. soc., 28 févr. 2007, n^o 06-60.171

) ; ils sont également pris en compte dans l’effectif de l’entreprise de travail temporaire lorsqu’ils ont été liés à elle par des contrats d’intérim pendant une durée totale d’au moins trois mois au cours de la dernière année civile (

C. trav., art. L. 1251-54

).

Exemple :

au cours des douze mois précédant le mois de septembre 2004, l’entreprise a eu recours à 6 CDD de six mois, deux CDD de trois mois, un intérimaire pendant deux mois = (6 × 6) + (2 × 3) + (1 × 2) / 12 = 3,67 unités.

Lorsque les intéressés n’ont pas travaillé un nombre de mois entier, le calcul peut être effectué à partir de la durée de présence dans l’entreprise, exprimée en jours ouvrables, la période de douze mois représentant 303 jours ouvrables (si l’on décompte une moyenne de 10 jours fériés).

Exemple :

six intérimaires dont la durée de mission correspond au total à 846 jours ouvrables comptent pour 846 / 302 = 2,8 unités.

♦

Faut-il comptabiliser les salariés mis à disposition ?

La présence de salariés mis à disposition dans les locaux de l’entreprise constitue une situation, en pratique, fréquente : le service informatique, l’accueil, l’entretien des locaux, le gardiennage peuvent être confiés à une entreprise extérieure qui met à disposition des salariés auprès de l’entreprise d’accueil pour accomplir ces prestations. La prise en compte des salariés mis à disposition dans l’effectif de l’entreprise d’accueil dans l’entreprise d’accueil a donné lieu à un long feuilleton judiciaire. Le dernier événement marquant de cette saga fut l’adoption de dispositions législatives reconnaissant le droit des salariés mis à disposition dans l’effectif de l’entreprise d’accueil. Ces dispositions issues de la loi du 20 août 2008 visaient également à clarifier les critères de leur prise en compte, tout en s’inspirant de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Seuls sont pris en compte dans l’effectif les salariés mis à disposition « qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an », sauf s’ils remplacent des salariés absents (

C. trav., art. L. 1111-2

).

Les salariés mis à disposition sont ainsi comptés dans l’effectif :

–

de l’entreprise qui les emploie de manière classique (c’est-à-dire intégralement) ;
–

de l’entreprise utilisatrice, à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, dès lors que deux conditions sont remplies :
- •
  
  ils sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice,
- •
  
  ils travaillent dans l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an (
  
  Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008
  
  ).

La condition de présence dans les locaux de l’entreprise utilisatrice est interprétée par la Cour de cassation à la lueur de sa jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 : « sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure qui (…) sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an, partageant ainsi des conditions de vie communes susceptibles de générer des intérêts communs » (

Cass. soc., 14 avr. 2010, n^o 09-60.367

).

Il appartient à l’entreprise d’accueil d’établir la liste exacte des salariés d’entreprises extérieures qui interviennent dans ses locaux et qui remplissent les conditions de présence et d’ancienneté nécessaires pour leur prise en compte dans l’effectif. En cas de défaut de transmission d’éléments détenus par les entreprises prestataires, elle doit demander en justice la production de ces éléments par les entreprises (

Cass. soc., 26 mai 2010, n^o 09-60.400

).

Remarque :

Les salariés mis à disposition peuvent, sous certaines conditions, voter aux élections organisées dans l’entreprise utilisatrice. Dans ce cas, afin d’éviter un double vote, ils doivent choisir entre une participation aux élections dans l’entreprise d’origine et une à celles de l’entreprise utilisatrice. Le fait que les salariés mis à disposition choisissent d’exercer leur droit de vote au sein de l’entreprise d’origine n’exclut pas leur prise en compte dans l’effectif de l’entreprise d’accueil (

Cass. soc., 11 janv. 2011, n^o 10-60.206

).

♦

Comment comptabiliser les salariés travaillant à temps partiel ?

Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail (

C. trav., art. L. 1111-2, 3^o

).

Contrats à durée indéterminée

Les salariés travaillant sous CDI à temps partiel sont comptabilisés au prorata de leur temps de travail.

Exemple :

dans une entreprise pratiquant la durée légale du travail, soit 35 heures par semaine, et qui emploie 4 salariés à 25 heures, 2 salariés à 30 heures, 1 salarié à 20 heures, le nombre de salariés à retenir pour le calcul de l’effectif s’élève à :

(4 × 25) + (2 × 30) + (1 × 20) = 180 / 35h = 5,14 unités.

La durée du travail à prendre en considération est celle inscrite au contrat de travail des intéressés, déduction faite des heures complémentaires éventuellement effectuées ou prévues (

Circ. DRT n^o 13, 25 oct. 1983

). En l’absence de contrat écrit ou si aucune mention de la durée du travail n’apparaît dans le contrat et que l’employeur n’apporte pas la preuve du temps partiel, les salariés concernés seront considérés comme employés à temps plein et compteront pour une unité dans le calcul de l’effectif (

Cass. soc., 25 févr. 2004, n^o 01-46.394

;

voir

n^o 120-220).

Contrats à durée déterminée

Lorsqu’un salarié sous CDD travaille à temps partiel, il y a lieu de cumuler les deux règles de prise en compte : prorata au temps de présence au cours des 12 mois précédents et prorata au temps de travail. La règle de calcul est alors la suivante :

(mois de présence / 12) × (heures de travail / 35 heures ou la durée conventionnelle)

.

Les salariés travaillant à temps partiel dans plusieurs entreprises sont pris en compte dans chacune d’elle.

Sachez-le :

lorsque le calcul de l’effectif aboutit à un nombre décimal, le Code du travail ne prévoit pas de l’arrondir au nombre entier supérieur. Par conséquent, si l’effectif calculé est compris entre 74,5 et 75 unités, il n’y a pas lieu d’arrondir le résultat à 75 (

Cass. soc., 17 juin 2009, n^o 08-60.594

) sauf protocole d’accord préelectoral en disposant autrement.

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