Quels sont les salariés pris en compte pour le calcul de l’effectif ?

Les salariés à prendre en compte intégralement dans le calcul de l’effectif, c’est-à-dire

, sont les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée travaillant à temps plein selon l’horaire légal ou conventionnel. Sont également concernés les travailleurs à domicile (

). Peu importe l’âge, la date d’entrée ou le fait que ces salariés soient encore en période d’essai au moment où il est procédé au calcul de l’effectif.

En principe,

sont pris en compte intégralement, tant que la suspension du contrat n’est pas définitive (

).

Les salariés en période de préavis, qu’il soit travaillé ou non, sont inclus dans l’effectif (

). Les salariés dispensés de toute activité mais continuant de percevoir une garantie de ressources financée par l’entreprise, dans le cadre d’un dispositif conventionnel de préretraite par exemple, doivent être pris en compte dans le calcul de l’effectif (

).

Par ailleurs, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou encore un accord d’entreprise, peut prévoir et organiser une mise à disposition de salariés d’une entreprise auprès d’organisations syndicales ou d’associations d’employeurs (

;

). Pendant cette mise à disposition, les obligations de l’employeur à l’égard du salarié sont maintenues, ainsi que le prévoit la loi (

). Ces salariés doivent donc logiquement continuer à être pris en compte dans l’effectif de l’entreprise.

Certains salariés sont comptabilisés dans l’effectif de référence au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise au cours des 12 mois précédents, c’est-à-dire pendant la période d’un an qui précède le mois pour lequel on calcule l’effectif.

Sont ici visés, sauf s’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat est suspendu puisque dans ce cas ils sont totalement exclus de l’effectif (

) :

• –

  les salariés en contrat à durée déterminée ;

• –

  les titulaires d’un contrat de travail intermittent ou les travailleurs saisonniers (

  Cass. soc., 18 févr. 1988, n^o 86-60.064

  ) ;

• –

  les intérimaires mis à disposition par une entreprise de travail temporaire (

  Cass. soc., 28 févr. 2007, n^o 06-60.171

  ) ; ils sont également pris en compte dans l’effectif de l’entreprise de travail temporaire lorsqu’ils ont été liés à elle par des contrats d’intérim pendant une durée totale d’au moins trois mois au cours de la dernière année civile (

  C. trav., art. L. 1251-54

  ).

Lorsque les intéressés n’ont pas travaillé un nombre de mois entier, le calcul peut être effectué à partir de la durée de présence dans l’entreprise, exprimée en jours ouvrables, la période de douze mois représentant 303 jours ouvrables (si l’on décompte une moyenne de 10 jours fériés).

La présence de salariés mis à disposition dans les locaux de l’entreprise constitue une situation, en pratique, fréquente : le service informatique, l’accueil, l’entretien des locaux, le gardiennage peuvent être confiés à une entreprise extérieure qui met à disposition des salariés auprès de l’entreprise d’accueil pour accomplir ces prestations. La prise en compte des salariés mis à disposition dans l’effectif de l’entreprise d’accueil dans l’entreprise d’accueil a donné lieu à un long feuilleton judiciaire. Le dernier événement marquant de cette saga fut l’adoption de dispositions législatives reconnaissant le droit des salariés mis à disposition dans l’effectif de l’entreprise d’accueil. Ces dispositions issues de la loi du 20 août 2008 visaient également à clarifier les critères de leur prise en compte, tout en s’inspirant de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Seuls sont pris en compte dans l’effectif les salariés mis à disposition « qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an », sauf s’ils remplacent des salariés absents (

).

Les salariés mis à disposition sont ainsi comptés dans l’effectif :

• –

  de l’entreprise qui les emploie de manière classique (c’est-à-dire intégralement) ;

• –

  de l’entreprise utilisatrice, à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, dès lors que deux conditions sont remplies :

  • •

    ils sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice,

  • •

    ils travaillent dans l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an (

    Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008

    ).

La condition de présence dans les locaux de l’entreprise utilisatrice est interprétée par la Cour de cassation à la lueur de sa jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 : « sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure qui (…) sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an, partageant ainsi des conditions de vie communes susceptibles de générer des intérêts communs » (

).

Il appartient à l’entreprise d’accueil d’établir la liste exacte des salariés d’entreprises extérieures qui interviennent dans ses locaux et qui remplissent les conditions de présence et d’ancienneté nécessaires pour leur prise en compte dans l’effectif. En cas de défaut de transmission d’éléments détenus par les entreprises prestataires, elle doit demander en justice la production de ces éléments par les entreprises (

).

Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail (

).