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Quels sont les projets qui donnent lieu à consultation ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 2 – 
Attributions et moyens d’action des représentants du personnel
Titre 1 – 
Attributions et moyens d’action du comité d’entreprise
Thème 165 – 
Modalités de la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise
Section 2 – 
Consultation du comité d’entreprise

165-25 – 
Quels sont les projets qui donnent lieu à consultation ?
La consultation obligatoire du comité d’entreprise concerne les projets finalisés avant prise de décision ayant une portée collective pour les salariés. Autrement dit, sauf exception expressément prévue par la loi, vous devez consulter le comité d’entreprise sur des projets de décision qui ont un impact sur la collectivité des salariés.
Textes :
C. trav., art. L. 2323-1 ; C. trav., art. L. 2323-2 ; C. trav., art. L. 2323-6.
Quels sont les critères qui permettent de déterminer si la consultation est obligatoire ?
Vous devez consulter le comité d’entreprise avant d’arrêter une décision qui :

  • – 

    entre dans le champ de compétence du comité ;

  • – 

    a une portée collective ;

  • – 

    ne revêt pas un caractère ponctuel ou provisoire.

Dès lors que la décision que vous envisagez remplit ces trois conditions, la consultation est obligatoire. Seule la décision de lancer une offre publique d’acquisition échappe à l’obligation de consultation préalable (C. trav., art. L. 2323-2 ; C. trav., art. L. 2323-25 ; voir no 155-5).
Remarque :
un cas de force majeure, c’est-à-dire un événement imprévisible, insurmontable et extérieur peut également justifier l’absence de consultation préalable (Cass. crim., 30 oct. 1984, no 83-94.370).
La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que l’urgence d’un projet ne constitue pas un cas de force majeure (Cass. crim., 22 juill. 1981, no 81-90.167).
L’obligation de consultation est d’ordre public. Autrement dit, vous ne pouvez pas vous prévaloir de l’accord des salariés sur les mesures envisagées pour éviter la consultation du comité (Cass. crim., 25 oct. 1988, no 86-94.961).
ATTENTION :
cette obligation de consultation n’est pas limitée aux seules décisions que vous prenez. En effet, pour la Haute juridiction, la mise en œuvre d’une mesure imposée par un accord collectif étendu rend obligatoire la consultation du CE puisque celle-ci intéresse l’organisation et la marche générale de l’entreprise (Cass. soc., 21 nov. 2012, no 11-10.625).
Quels sont les domaines de compétence du comité d’entreprise ?
Le comité d’entreprise est compétent pour tout ce qui concerne l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle (C. trav., art. L. 2323-6).
Cette définition très large vous oblige à consulter le comité d’entreprise aussi bien sur des décisions de nature économique (voir no 155-5 et s.) que sur leurs conséquences sociales (voir no 160-5 et s.).
Qu’est-ce qu’une décision de portée collective imposant la consultation ?
Le comité d’entreprise représente la collectivité des travailleurs. Doivent donc lui être soumises les décisions qui présentent un intérêt pour cette collectivité et non pour un petit nombre de salariés.
Les mesures individuelles ne donnent donc pas lieu à consultation (Cass. crim., 14 févr. 1989, no 87-91.415).
Exemples :
l’employeur n’a pas à consulter le comité d’entreprise pour négocier une modification individuelle de l’horaire de travail avec un salarié pour tenir compte de la spécificité de son emploi (Cass. soc., 1er juill. 1997, no 95-12.000). En revanche, la mise en place d’horaires individualisés dans l’entreprise nécessite bien la consultation préalable du comité d’entreprise (Cass. crim., 16 sept. 2003, no 02-86.661).
ATTENTION :
la loi oblige parfois l’employeur à des consultations spécifiques relatives à des décisions individuelles : licenciement d’un représentant du personnel, refus ou report d’un congé individuel de formation, etc. De même, si certaines décisions ne produisent d’effet qu’à l’égard d’un ou de quelques salariés, leur nature même peut leur conférer une importance particulière. Ainsi la décision de mise au chômage technique d’un seul salarié délégué du personnel et représentant syndical au comité d’entreprise doit faire l’objet d’une consultation du comité (Cass. crim., 30 oct. 1984, no 83-94.370).
Pour apprécier si la décision a une portée collective importante ou non, il faut réaliser une appréciation au cas par cas. Il a été jugé que la consultation du comité d’entreprise n’est pas nécessaire dans les cas suivants :

En revanche, doivent donner lieu à consultation :

  • – 

    la fusion de deux services en un seul alors que cette restructuration concerne 19 salariés, qu’elle n’est ni ponctuelle ni individuelle, temporaire ou exceptionnelle et qu’elle a une incidence sur la structure des effectifs (Cass. crim., 28 janv. 1992, no 90-87.187) ;

  • – 

    la mise en place d’un service d’astreinte permettant à l’entreprise d’assurer 24h/24 la maintenance de ses installations ; bien que la mesure ne concerne directement que neuf salariés sur un effectif global de 379, les juges ont estimé que cette mesure présentait néanmoins une portée permanente et collective imposant la consultation du comité (Cass. crim., 19 nov. 2002, no 02-80.105) ;

  • – 

    une décision prévoyant un accroissement des responsabilités et un élargissement des missions des délégués de secteur, cette décision intéressant la gestion de l’entreprise (Cass. crim., 19 févr. 1991, no 89-85.670).

Qu’est-ce qu’une mesure ponctuelle ou provisoire ?
Il est admis par la jurisprudence que les mesures présentant un caractère provisoire et exceptionnel n’ont pas à être soumises au comité d’entreprise (Cass. crim., 25 avr. 1982, no 81-92.936).
Comme pour les mesures individuelles, la nature de la décision ou son importance pour la collectivité des salariés peuvent tempérer ce principe. Ainsi, toute fermeture de l’entreprise, même provisoire, doit faire l’objet d’une consultation du comité d’entreprise (Cass. crim., 6 févr. 1979, no 77-91.923).
Exemple :
la fermeture totale de certaines unités de production d’une raffinerie pendant une semaine doit donner lieu à consultation.
A quel stade le comité d’entreprise doit-il être consulté ?
Cinq étapes peuvent être distinguées dans le processus de mise en œuvre d’un projet :

  • – 

    l’intention ;

  • – 

    les études préalables ;

  • – 

    le projet ;

  • – 

    la décision ;

  • – 

    le commencement d’exécution.

La consultation du comité d’entreprise n’est pas obligatoire au cours des deux premières phases. En revanche, elle doit être préalable à la décision et, a fortiori, à tout commencement d’exécution puisque l’objectif de la consultation est de permettre la prise en compte de l’avis du comité et donc l’intérêt des salariés. Le comité ne peut donc être saisi que sur un projet et non sur une mesure déjà arrêtée ou irréversible, faute de quoi la consultation est fictive et dénuée de tout intérêt. Ainsi, l’employeur qui consulte le comité sur un projet de restructuration alors que les faits démontrent qu’à cette date, l’opération était définitivement acquise dans son principe, commet un délit d’entrave (Cass. crim., 4 juin 2003, no 01-83.062). Les juges veillent, dans le cadre des poursuites pour délit d’entrave dont ils sont saisis, à ce que la consultation ait lieu au stade du projet et non à un moment où celui-ci ne pourra plus être modifié. Les juges du fond sont souverains pour apprécier si la consultation est intervenue tardivement ou non.
Exemple :
le 31 octobre 2001, les membres d’un comité central d’entreprise sont convoqués à une réunion ordinaire dont l’ordre du jour visait un « projet de fermeture de cinq cafétérias » gérées par l’entreprise. La réunion de consultation se tient les 15 et 16 novembre suivants et, après avoir présenté site par site la situation économique des établissements dont la fermeture était envisagée, le directeur administratif et financier présente le calendrier de ces fermetures, calendrier qui sera d’ailleurs strictement respecté, les fermetures étant effectivement intervenues entre le 30 novembre 2001 et le 22 décembre 2001. Le Directeur des ressources humaines (président du comité) est néanmoins poursuivi devant le tribunal correctionnel, au titre du délit d’entrave au fonctionnement régulier du comité central d’entreprise, pour avoir omis de l’informer et de le consulter « en temps utile ». C’est sur l’état d’avancement du projet au moment où le comité a été consulté que les juges se sont arrêtés pour le condamner, au titre du délit d’entrave, à une amende de 1 500 €. Divers éléments établissaient en effet que la décision de fermeture avait été prise de façon irrévocable, avant même la consultation du comité : le calendrier des fermetures annoncé lors de la réunion avait été strictement respecté, la convention d’occupation des locaux de l’une des cafétérias en cause, arrivée à échéance depuis plusieurs mois, n’avait pas été renouvelée, et le DRH avait même admis devant l’inspection du travail que la décision avait été arrêtée définitivement avant la réunion (Cass. crim., 25 avr. 2006, no 05-86.147).
Le respect de la procédure a posteriori, alors que le projet est déjà définitivement arrêté, n’est pas de nature à vous exonérer de votre responsabilité.
Exemple :
le Président du conseil d’administration d’une société est poursuivi au titre du délit d’entrave, pour avoir annoncé la cessation d’activité et la fermeture de tous les magasins de la société implantés en France, au comité central d’entreprise (CCE), en le réunissant de manière informelle, et ce la veille de l’annonce officielle adressée aux salariés. Pour sa défense, le prévenu avançait que l’information immédiate du CCE avait été ensuite suivie de convocations régulières pour des séances ultérieures, et que les modalités de la cessation d’activité avaient fait l’objet de discussions et décisions acceptées par le CCE, conformément aux dispositions légales. La Cour de cassation rejette cet argument : l’annonce de cessation d’activité et de fermeture des magasins, communiquée aux membres du CCE, réunis de manière informelle et sans qu’aient été respectées les prescriptions légales en matière de délais de convocation et de fixation de l’ordre du jour, n’apparaissait pas comme une simple déclaration d’intention mais constituait bien une décision ferme et définitive, ce que confirmait le courriel adressé le lendemain aux salariés français par le président. Dans ces conditions, il importait peu que des réunions d’information et de consultation du comité central d’entreprise se soient tenues ultérieurement, dès lors qu’il ne s’agissait là que de simples modalités de mise en œuvre de la décision annoncée lors de la réunion informelle et prise avant toute consultation et information du comité central d’entreprise (Cass. crim., 28 oct. 2008, no 04-87.365).
La consultation ne doit pas non plus être prématurée et doit porter sur un projet suffisamment avancé. C’est donc à vous, employeur, de déterminer le moment opportun pour le lancement de la consultation.
Le comité peut-il demander à être consulté sur une intention ou une étude en cours ?
Non. Une simple étude préalable à l’élaboration d’un projet définitif ne justifie pas la consultation du comité d’entreprise (Cass. crim., 3 févr. 1981, no 80-90.406).
Le comité d’entreprise ne peut donc exiger d’être consulté sur la mission confiée à un expert d’apprécier la situation de l’entreprise et d’envisager son devenir. Une telle mission ne préjuge en rien des décisions qui pourraient être prises par la suite (Cass. crim., 4 déc. 1990, no 89-84.570).
Que faut-il entendre par projet ?
Le projet sur lequel l’employeur doit consulter est celui qui a vocation à être adopté par les instances dirigeantes de l’entreprise : suivant le cas, il s’agira d’un gérant, d’un conseil d’administration, d’un directeur…
Toutefois, le projet peut être évolutif dans certaines de ses modalités. Il peut aussi comporter des décisions échelonnées dans le temps ; le comité d’entreprise doit alors être consulté à l’occasion de chacune d’entre elle (Cass. soc., 7 févr. 1996 no 93-18.756 ; Cass. crim., 30 nov. 1999, no 98-82.729). L’employeur ne peut se contenter de procéder à une seule consultation avant la mise en œuvre du projet. Une consultation doit intervenir à chaque étape de la procédure et, en tout état de cause, préalablement à la mise en œuvre du projet (TGI Paris, 12 mai 2009, no 09/53777 ; CA Paris, 31 juil. 2009, no 09-14577).
De même, lorsque le projet présenté au comité d’entreprise est modifié en cours de consultation, de sorte qu’il comporte des éléments nettement différents du projet initial, la procédure d’information-consultation initiale ne saurait être considérée comme satisfactoire et doit donc être reprise (TGI Paris, 22 janv. 2008, no 07-16562, SA Gaz de France c/ Conseil supérieur consultatif des comités mixtes à la production d’EDF-GDF).
Quand considère-t-on qu’une décision est prise ?
Lorsqu’elle n’est plus susceptible d’être modifiée, notamment par l’intervention du comité d’entreprise. Si tel est le cas, il est trop tard pour consulter le comité et vous serez considéré comme ayant manqué à votre obligation (Sur les sanctions, voir no 165-35).
Il peut arriver que le projet fasse l’objet d’une communication publique ou d’une information des salariés avant la consultation du comité. Une telle pratique n’est pas illégale si elle n’établit pas que la décision est irréversible. Il a été jugé que l’employeur ne commet pas le délit d’entrave lorsque :

  • – 

    il annonce publiquement une fusion alors qu’elle n’a pas été approuvée par les organes compétents (Cass. crim., 28 nov. 1984, no 83-93.094) ;

  • – 

    il informe les salariés d’un projet de licenciement avant de consulter le comité d’entreprise. En l’espèce, les juges ont constaté que le projet avait été modifié après sa présentation au comité, ce qui démontre que la décision n’était pas définitive (Cass. crim., 6 avr. 1993, no 92-80.864) ;

  • – 

    il annonce à la presse un projet de licenciement, lequel n’est pas définitivement arrêté (Cass. crim., 4 avr. 1995, no 93-80.312).

Il a été jugé que la décision était définitive dans les cas suivants :

  • – 

    l’employeur a ordonné, avant la réunion du comité d’entreprise, d’afficher une décision à l’heure prévue pour la fin de la réunion du comité (Cass. crim., 21 nov. 1978, no 77-92.617) ;

  • – 

    l’employeur négocie individuellement avec les salariés concernés par le licenciement collectif, démontrant ainsi sa volonté de ne pas rechercher une solution collective (Cass. crim., 11 mai 1989, no 88-86.078).

Les juges sont souverains pour apprécier si la décision est définitive ou non (Cass. crim., 29 mai 1990, no 89-84.747).
Sachez-le :
lorsque l’entreprise met en place une procédure complexe de prise de décision et construit progressivement un projet, la Cour de cassation estime qu’il faut organiser une consultation du comité à chaque étape de cette procédure prévoyant des décisions échelonnées (Cass. soc., 7 févr. 1996, no 93-18.756).

Mise à jour par bulletin 45, Juin 2014
OBLIGATION DE RECHERCHER UN REPRENEUR EN CAS DE FERMETURE DE SITE
(L. n° 2014-384, 29 mars 2014, JO 1er avr.).
La loi relative à la sécurisation de l’emploi (L. n° 2013-504, 14 juin 2013, JO 16 juin) a imposé une obligation de rechercher un repreneur aux entreprises d’au moins 1 000 salariés envisageant un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement. La loi du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle, dite « loi Florange », reprend cette obligation et y associe le comité d’entreprise
Information du CE sur la fermeture d’un établissement
Lorsqu’elle envisage la fermeture d’un établissement qui aurait pour conséquence un licenciement économique collectif, l’entreprise d’au moins 1 000 salariés doit réunir et informer le comité d’entreprise (C. trav., art. L. 1233-57-9). Cette information doit avoir lieu au plus tard à l’ouverture de la procédure d’information et consultation du comité d’entreprise sur le projet de licenciement économique collectif (au moins 10 salariés sur une période de 30 jours), prévue à l’article L. 1233-30 du Code du travail. En vue de cette réunion, l’employeur adresse aux représentants du personnel tous renseignements utiles sur le projet de fermeture de l’établissement, et notamment des informations sur les actions qu’il envisage de mener pour trouver un repreneur (C. trav., art. L. 233-57-10).
Lorsque l’entreprise est dotée d’un comité central d’entreprise (CCE) et que les mesures envisagées excèdent le pouvoir des chefs d’établissement concernés ou portent sur plusieurs établissements simultanément, l’employeur réunit et informe le CCE puis les comités d’établissement intéressés (C. trav., art. L. 1233-57-11).
Remarque :
Remarque : l’employeur doit également informer l’administration et le maire de la commune du projet de fermeture d’un établissement (C. trav., art. L. 1233-57-12 et L. 1233-57-13).
Information du CE sur les offres de reprise
Le comité d’entreprise est informé des offres de reprise formalisées, au plus tard huit jours après que l’employeur a reçu ces offres. Ces informations sont réputées confidentielles. Le comité dispose d’un rôle important dans la recherche d’un repreneur : il peut émettre un avis sur les offres (dans les délais dont il dispose pour rendre ses avis sur le projet de licenciement économique collectif), participer à la recherche d’un repreneur et formuler des propositions (C. trav., art. L. 1233-57-15). Il peut, pour se faire, recourir à l’assistance d’un expert de son choix rémunéré par l’entreprise (C. trav., art. L. 1233-57-17).
Dans les entreprises dotées d’un CCE, les comités d’établissement exercent les attributions confiées au comité d’entreprise exposées ci-dessus, dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements (C. trav., art. L. 1233-57-18).
Consultation du CE sur l’offre de reprise choisie
L’employeur consulte le CE sur toute offre de reprise à laquelle il souhaite donner suite. Le CE doit rendre son avis sur l’offre dans un délai fixé en application de l’article L. 2323-3 du Code du travail (C. trav., art. L. 1233-57-19). À noter que, si avant la fin de la procédure d’information et de consultation sur le projet de licenciement pour motif économique, aucune offre de reprise n’a été reçue, ou si l’employeur n’a souhaité donner suite à aucune des offres, il doit réunir le comité d’entreprise et lui présenter un rapport, qui sera transmis à l’administration, et qui précise notamment les actions engagées pour rechercher un repreneur (C. trav., art. L. 1233-57-20).
Saisine du juge
Si le comité d’entreprise estime que l’entreprise n’a pas respecté l’ensemble des obligations exposées ci-dessus (recherche d’un repreneur, informations du comité d’entreprise, consultation du comité d’entreprise sur les offres de reprise ou sur l’absence d’offre) ou qu’elle a refusé de donner suite à une offre qu’il considérait comme sérieuse, il peut saisir le tribunal de commerce dans un délai de sept jours à compter de la réunion mentionnée à l’article L. 1233-57-20 du Code du travail (C. com., art. L. 771-1).
Le tribunal de commerce peut condamner l’employeur à rembourser tout ou partie des aides financières publiques qui lui ont été versées, au cours des deux années précédant le jugement, au titre de l’établissement concerné par le projet de fermeture (C. com., art. L. 773-2).
Remarque :
Remarque : la proposition de loi prévoyait la possibilité pour le tribunal de commerce de condamner l’employeur à une pénalité d’un montant maximal de 20 fois le Smic mensuel par emploi supprimé dans le cadre du licenciement économique consécutif à la fermeture du site, le montant global étant plafonné à 2 % du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise. Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions, estimant la pénalité disproportionnée (Cons. const., 27 mars 2014, n° 2014-692 DC).
Un décret à paraître doit encore fixer les modalités d’application de ces dispositions (C. trav., art. L. 1233-57-22).
Mise à jour par bulletin 45, Juin 2014
NOUVELLES ATTRIBUTIONS DU CE EN CAS D’OPA
(L. n° 2014-384, 29 mars 2014, JO 1er avr.).
La loi « Florange » renforce également le rôle du comité d’entreprise en cas d’offre publique d’acquisition (OPA). Ces nouvelles dispositions sont applicables aux OPA dont le dépôt intervient à compter du 1er juillet 2014
Information du comité d’entreprise lors du dépôt ou de l’annonce d’une OPA
Lors du dépôt officiel d’une OPA, l’employeur de la société sur laquelle porte l’offre (la société cible) est tenu de réunir immédiatement le comité d’entreprise pour l’en informer. Au cours de cette réunion, l’employeur devra dorénavant indiquer si l’offre a été ou non sollicitée. Le comité d’entreprise pourra décider de se faire assister par un expert-comptable rémunéré par l’employeur – les frais de l’expertise étaient jusqu’à présent à sa charge (C. trav., art. L. 2323-23-1 et L. 2325-35).
Désormais, cette réunion du comité d’entreprise pourra avoir lieu en amont du dépôt, dès l’annonce de l’offre. L’employeur auteur de l’OPA pourra ainsi demander à celui de la société cible de réunir le comité d’entreprise dans les deux jours ouvrables suivant l’annonce de l’offre. Dans ce cas, les articles L. 2323-21 à L. 2323-23 du Code du travail s’appliquent, mais les délais courent à compter de l’annonce de l’offre et non du dépôt de celle-ci.
L’auteur de l’offre est également tenu de réunir son comité d’entreprise dans les deux jours ouvrables suivant l’annonce de l’offre, et non sa publication (C. trav., art. L. 2323-25).
En cas de modification significative des informations présentées au comité d’entreprise entre l’annonce et le dépôt de l’offre, l’avis rendu par le comité d’entreprise est caduc. Ce dernier doit être à nouveau réuni dans les deux jours suivant le dépôt de l’offre, et rendre un avis dans les conditions posées par les articles L. 2323-21 à L. 2323-23 du Code du travail.
Audition de l’auteur de l’offre
Si le comité d’entreprise de la société cible décide d’auditionner l’auteur de l’OPA, cette audition doit se tenir dans un délai d’une semaine à compter du dépôt du projet d’OPA. S’il en a désigné un, le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable (C. trav., art. L. 2323-21-1).
Remise du rapport de l’expert-comptable
L’expert-comptable désigné par le comité d’entreprise de la société cible dispose d’un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d’OPA pour rendre son rapport (C. trav., art. L. 2323-22-1). Celui-ci est examiné par le comité d’entreprise lors de la réunion au cours de laquelle il émet son avis sur l’OPA (C. trav., art. L. 2323-23).
Consultation du comité d’entreprise
La loi Florange introduit une véritable procédure de consultation du comité d’entreprise de la société cible sur l’OPA, et lui reconnaît de ce fait le droit d’émettre un avis. Il est informé et consulté avant que le conseil d’administration ou de surveillance ne rende son avis, afin que ce dernier puisse en tenir compte. Au cours de cette réunion, le rapport de l’expert-comptable est examiné. Le comité d’entreprise peut demander la présence de l’auteur de l’offre. Le comité d’entreprise rend son avis dans un délai d’un mois à compter du dépôt du projet d’OPA. En l’absence d’avis rendu dans ce délai, il est réputé avoir été consulté (C. trav., art. L. 2323-23).
S’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants pour rendre son avis, le comité d’entreprise peut saisir le président du tribunal de grande instance, qui statue alors en la forme des référés et en dernier ressort, afin d’obtenir ces informations (C. trav., art. L. 2323-23).
Droit de suite du CE
En cas de succès de l’OPA, l’auteur de celle-ci doit rendre compte devant le comité d’entreprise de la société cible, les 6e, 12e et 24e mois suivant la clôture de l’offre, de la manière dont il a mis en œuvre les déclarations d’intention et, le cas échéant, les engagements qu’il a pris auprès du comité d’entreprise en matière d’emploi, de maintien des sites d’activité et de localisation des centres de décision (C. trav., art. L. 2323-26-1 A).