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Quels sont les effets d’une grève sur la rémunération ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 2 – 
Relations collectives de travail
Titre 3 – 
Conflits et réorganisations d’entreprises
Thème 245 – 
Grève
Section 1 – 
Exercice du droit de grève

245-25 – 
Quels sont les effets d’une grève sur la rémunération ?
« Pas de travail, pas de salaire ».

Autrement dit,

l’exercice du droit de grève a pour effet d’entraîner une diminution de la rémunération du salarié gréviste, en principe proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail. Cette réduction déborde le cadre strict du salaire de base puisqu’elle s’étend à ses accessoires : le salarié sera privé d’un certain nombre de primes et avantages liés à l’exécution du travail.

Textes :
C. trav., art. L. 1331-2

 ;

C. trav., art. R. 3243-4

.

Comment s’effectue la retenue sur salaire pour les grévistes ?
Contrairement aux dispositions applicables dans les services publics, la retenue sur salaire doit être proportionnelle à la durée de l’exercice du droit de grève. Il s’agit là d’une conséquence directe de la suspension du contrat de travail. Que le salarié se mette en grève cinq minutes, un quart d’heure, une heure ou plus, l’abattement sur salaire ne pourra excéder cette période non travaillée (

 ;

).

Lorsque le salaire est établi d’après le nombre d’heures de travail accomplies, la retenue doit être calculée suivant le nombre d’heures qui n’ont pas été effectuées, compte tenu de l’horaire en vigueur dans l’entreprise (

). En application de ce principe, toute retenue supplémentaire constitue une sanction pécuniaire prohibée (

C. trav., art. L. 1331-2

).

Exemple :
un salarié travaille 7 heures par jour et gagne 1 525 € par mois (pour 151,67 heures par mois). Il fait grève 2 jours (soit 14 heures) au cours du mois de mars où l’horaire effectif s’est élevé à 161 heures (7 heures × 23 jours ouvrés). La retenue qui sera pratiquée sur son salaire sera égale à : (1 525 € × 14) / 161 = 132,61 €.
Le comité d’entreprise, au titre de ses activités sociales et culturelles, peut verser des secours aux familles de grévistes en difficultés (voir no 225-100).
Remarque :
aucune retenue sur salaire consécutive à l’exercice du droit de grève ne peut être mentionnée sur le bulletin de paie (

C. trav., art. R. 3243-4

).

Comment calculer la retenue sur salaire pour les salariés au forfait-jours qui n’ont fait grève que pendant quelques heures ?
Par définition, la durée de travail des salariés soumis à un forfait annuel en jours est déconnectée de tout décompte en heures (voir no 120-190). Le fait que ces salariés n’aient fait grève que pendant quelques heures au cours d’une journée ne doit pas pour autant faire obstacle à la retenue sur salaire. La Cour de cassation a fourni le mode d’emploi dans une décision de 2008, en distinguant deux cas de figure (

).

Cas de figure no 1 : l’accord collectif ayant institué le forfait a fixé les modalités de la retenue
Si la convention ou l’accord collectif ayant institué le dispositif du forfait annuel en jours, a fixé les modalités de la retenue sur salaire à pratiquer en cas d’absence d’une durée non comptabilisable en journée ou demi-journée, il faut faire application de ces dispositions sachant toutefois que, en tout état de cause :

  • – 

    la retenue doit être proportionnelle à la durée de l’absence ;

  • – 

    la retenue doit être identique pour toute autre absence de même durée.

L’accord collectif peut parfaitement interdire toute retenue sur salaire pour les absences non comptabilisables en journée ou demi-journée ; cette solution s’impose à l’employeur (

). Dans cette affaire, l’accord national du 24 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie prévoyait que « 

pendant les périodes où le salarié est tenu de fournir la prestation de travail (…) aucune suspension du contrat de travail inférieure à une journée entière ou à une demi-journée, selon la répartition choisie par le contrat de travail, ne peut entraîner une retenue sur salaire

 ».

Cas de figure no 2 : l’accord collectif ayant institué le forfait n’a rien prévu à cet égard
A défaut d’accord collectif ayant fixé d’autres modalités, la retenue sur salaire pratiquée pour des absences de courte durée dues à la grève doit tenir compte de la

durée précise de l’absence

multipliée par le

salaire horaire de l’intéressé.
Ce salaire horaire est calculé à partir du salaire annuel ou mensuel, en tenant compte du nombre de jours travaillés prévus par la convention de forfait et en prenant pour base soit la durée légale du travail si la durée du travail applicable dans l’entreprise aux cadres soumis à l’horaire collectif lui est inférieure, soit, si elle lui est supérieure, la durée de travail applicable à ces cadres.
Exemple :
dans une entreprise pratiquant un horaire collectif hebdomadaire de 35 heures sur 5 jours, si un salarié au forfait fait grève pendant 1 heure, il faut déterminer son salaire journalier (salaire annuel/nombre de jours du forfait), puis diviser le résultat par 7, pour obtenir le montant de la retenue correspondant à cette heure de grève.
Comment l’employeur doit-il rémunérer les salariés non-grévistes ?
Pendant toute la durée de la grève, l’employeur est en principe tenu de continuer à fournir du travail aux salariés non-grévistes et de leur verser la rémunération prévue au contrat, sauf cas de force majeure. Par ailleurs, en cas de remplacement des grévistes par des non-grévistes, l’employeur ne peut pas diminuer la rémunération contractuelle de ces derniers sous prétexte qu’il les affecte à un travail différent de celui habituellement accompli (

).

L’employeur peut-il effectuer une retenue sur salaire correspondant au temps consacré à la remise en route des machines ?
Non. L’abattement sur salaire correspondant à la période de remise en route des machines constitue une mesure discriminatoire (

). Aucune perte de production ne peut être valablement invoquée par l’employeur (

Cass. soc., 26 juin 1991, no 90-41.602

).

L’employeur doit-il payer un jour férié ou chômé compris dans la période de grève ?
L’employeur n’est pas tenu de rémunérer les jours fériés et/ou chômés et payés si ceux-ci sont inclus dans une période de grève, même s’il s’agit du 1er mai (

 ;

). Cette solution résulte du fait que le salarié qui s’est associé au mouvement de grève doit être considéré, sauf preuve contraire de sa part, comme gréviste pour toute la durée du mouvement. Toutefois, si la convention collective applicable prévoit que le jour férié est payé lorsque l’absence de la journée suivante ou précédente est autorisée par l’employeur, il doit en aller de même lorsqu’il y a grève, cette absence étant autorisée par la loi.

Exemple :
un salarié fait grève un mardi 2 novembre, l’employeur est tenu de lui payer le lundi 1er novembre (

).

Remarque :
la non-rémunération des grévistes concerne les journées travaillées mais aussi les jours non travaillés mais normalement payés tels que les jours de repos (

).

La période de grève peut-elle être indemnisée ?
Pour que la grève ouvre droit à indemnisation, il faut que les salariés aient été contraints d’y recourir (

). Plus précisément, ils doivent s’être trouvés dans une situation contraignante telle qu’ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations (

Cass. soc., 7 juin 2006, no 04-46.587

). Le droit à une indemnisation correspondant à la perte de leur salaire est donc subordonné aux conditions suivantes :

  • – 
    la grève doit être motivée par la violation directe des droits essentiels des salariés.

    Par exemple, viole une obligation essentielle, l’employeur qui refuse de supprimer une prime illégale (

    ). En revanche, l’employeur qui applique tardivement une recommandation patronale, qui ne lui était pas opposable parce qu’il ne l’avait pas signée, ne manque pas à une obligation essentielle (

    ). Pour prétendre à une indemnisation, chaque salarié doit démontrer que ses droits essentiels ont été lésés par l’employeur. Ainsi, l’employeur qui ne respecte pas les consignes de sécurité sur un poste de travail ne lèse pas directement les droits essentiels de l’ensemble des salariés. Seuls les salariés affectés sur ce poste sont fondés à invoquer cette violation ;

  • – 
    la faute de l’employeur doit consister en un manquement grave et délibéré à ses obligations.

    Par exemple, caractérise un tel manquement, le fait pour l’employeur de ne pas respecter l’exécution d’un accord de fin de conflit (voir no 245-65), conclu avec les salariés à l’issue de la précédente grève, privant par là même les salariés des moyens d’accomplir leur prestation de travail (

    ). De même, constitue un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations le retard dans le paiement des salaires, lorsqu’il bénéficie d’un plan de redressement par continuation qui met fin à la période d’observation et fait recouvrir au débiteur la totalité de ses droits (

    Cass. soc., 7 juin 2006, no 04-46.587

    ). En revanche, ne commet pas de faute l’employeur qui effectue une discrimination en attribuant, à la suite d’une grève, une prime de reprise d’un montant deux fois plus important aux non-grévistes qu’aux grévistes (

    ).
    La gravité de l’atteinte et son caractère délibéré sont deux conditions cumulatives. L’employeur peut parfaitement manquer gravement à une obligation essentielle mais de façon involontaire ;

  • – 
    les salariés doivent se trouver dans une situation contraignante

    les obligeant à exercer le droit de grève. Il s’agit ici de se demander si les grévistes disposaient ou non d’un autre moyen d’action. En cas de litige, cette appréciation délicate est laissée aux juges du fond.

Exemple :
se sont bien trouvés dans une situation contraignante les obligeant à cesser le travail, les salariés qui avaient réclamé la suppression d’une prime illicite en ce qu’elle incitait les salariés, dont la rémunération était proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé, à dépasser la durée normale de travail et les temps de conduite autorisés, contrairement à la loi. En persistant dans son refus et en laissant péricliter les négociations ouvertes sur cette question, l’employeur est considéré comme ayant manqué de manière grave et délibérée à ses obligations, son refus injustifié ayant créé la situation contraignante (

).

Remarque :
il a été jugé que le non-paiement des heures supplémentaires constituait à l’évidence un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations, quand bien même le protocole d’accord de fin de grève prévoyait que l’employeur ne serait pas tenu de payer les salaires correspondant à la durée de la grève (

).

L’employeur peut-il diminuer ou supprimer la prime d’assiduité d’un salarié gréviste ?
La diminution ou la suppression de la prime d’assiduité pour absence liée à la grève est possible à condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution. Ceci dans le but évident de ne pas utiliser les primes d’assiduité en outil de dissuasion vis-à-vis des salariés qui hésiteraient à se joindre au mouvement de grève. Dans le cas contraire, la réduction ou suppression de la prime constitue une discrimination permettant au salarié d’en réclamer le versement. En revanche, selon la dernière jurisprudence de la Cour de cassation, les absences qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, peuvent ne pas donner lieu à abattement sans que, pour autant, l’abattement motivé par une grève soit discriminatoire (

).

Exemples :
lorsqu’un accord d’entreprise prévoit le versement d’une prime d’assiduité mensuelle et stipule qu’elle n’est pas due en cas d’absence autorisée ou non, quelle qu’en soit la cause sauf s’il s’agit de jours de RTT, congés payés et congés de formation économique et syndicale, il n’y a pas là de mesure discriminatoire ; en effet, ces trois cas d’absence sont légalement assimilés à du temps de travail effectif et toutes les autres absences donnaient lieu à suppression de la prime (

). En revanche, la suppression d’une prime d’assiduité en cas de grève constitue une mesure discriminatoire lorsqu’il s’avère que les absences pour événements familiaux ou des absences conventionnelles prévues par l’accord d’entreprise et ne constituant pas du travail effectif ne donnent pas lieu à retenue (

). Le refus d’accorder aux salariés absents au cours d’une grève le congé supplémentaire mis en place dans l’entreprise et récompensant l’assiduité des salariés est discriminatoire dès lors que les absences pour hospitalisation du conjoint ou d’enfant sont sans incidence sur l’attribution de ce congé (

).

Remarque :
la solution retenue pour les primes d’assiduité s’applique également aux primes de fin d’année, dont une prime de 13e mois. Ainsi, lorsque dans les conditions d’attribution de la prime de fin d’année, certains cas d’absence ne donnent pas lieu à retenue, celle opérée par l’employeur en cas de grève constitue une mesure discriminatoire (

 ;

).

L’employeur peut-il prendre en considération les jours de grève pour le calcul de l’intéressement ?
Un accord d’intéressement peut prévoir une répartition de l’intéressement entre les salariés, fondée sur la durée de présence au cours de l’exercice. Dans ce cas, les absences pour grève peuvent être déduites de cette durée, à condition qu’aucune discrimination ne soit opérée. La discrimination est par exemple caractérisée lorsqu’une absence pour grève entraîne un abattement sur la prime d’intéressement alors que les absences pour maladie n’entraînent pas d’abattement pour les cinq premiers jours et ne donnent lieu ensuite qu’à un abattement réduit (

). En revanche, n’est pas discriminatoire l’accord d’intéressement qui exclut de l’abattement les seules absences légalement assimilées à un temps de travail effectif ; toutes les autres absences, quelle qu’en soit la cause, donnant lieu à abattement (

).

L’employeur doit-il rembourser les frais professionnels exposés par un salarié gréviste ?
Le contrat de travail étant suspendu, les indemnités pour frais ne sont pas dues. Ainsi, le salarié qui participe à une grève alors qu’il est en grand déplacement ne peut prétendre à l’indemnité de séjour pour les jours de grève, alors même qu’il aura à supporter ces frais (

).

L’employeur peut-il accorder une prime supplémentaire aux non-grévistes ?
Si l’employeur est libre d’accorder une prime supplémentaire aux salariés non grévistes, il ne peut le faire au simple motif que ces derniers n’ont pas participé au mouvement de grève (

). L’attribution d’une prime exceptionnelle aux non-grévistes n’est licite que lorsqu’elle est justifiée par un surcroît de travail (

). En cas de litige, il sera examiné si cette prime correspond à une surcharge effective de travail, ou si elle répond à une volonté dissimulée de récompenser la non-participation à la grève. Ainsi, une prime attribuée au titre d’un surcroît d’activité est considérée comme illicite dès lors qu’elle est versée à tous les salariés non grévistes, y compris ceux n’ayant pas subi une surcharge de travail (

). Une prime accordée aux salariés restés en poste en raison de la pénibilité de leurs conditions de travail durant la grève sera considérée comme discriminatoire, faute de répondre à un surcroît de travail (

). En tout état de cause, si les salariés non grévistes sont conduits à effectuer des heures supplémentaires du fait de la grève, ces heures doivent leur être rémunérées au taux majoré correspondant.

De même, l’employeur ne peut pas accorder aux salariés une prime en contrepartie de l’engagement de ne pas faire grève. Ainsi, une entreprise ne peut pas s’engager à verser une prime aux salariés qui s’engageraient à maintenir la permanence de sa prestation auprès de ses clients. Une telle prime constitue un manquement de l’employeur à son obligation de bonne foi et un contournement du droit de la grève. Outre l’annulation de la mesure, des dommages et intérêts peuvent être accordés aux salariés (

).

Sachez-le :
la règle de la retenue sur salaire s’applique seulement dans le cas où le mouvement des salariés correspond à une grève. Lorsque le mouvement est illicite, l’employeur ne peut pratiquer une retenue sur salaire, cette dernière constituant alors une sanction pécuniaire prohibée (

).

Mise à jour par bulletin 38, Mai 2013
> Grève
Le manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations permettant d’exiger qu’il paie aux salariés qui ont fait grève pour ce motif les jours de grève, ne peut résulter de la dénonciation irrégulière d’une convention collective locale. Il ne peut pas plus résulter de la mise en place de la nouvelle convention collective nationale de branche qui en résulte (

Cass. soc., 17 avr. 2013, n° 11-27.146

).