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Quels sont les effets du transfert du contrat de travail ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 2 – 
Relations collectives de travail
Titre 3 – 
Conflits et réorganisations d’entreprises
Thème 250 – 
Fusions, acquisitions et transferts d’entreprises
Section 2 – 
Sort des salariés

250-25 – 
Quels sont les effets du transfert du contrat de travail ?
Lorsqu’il y a changement d’employeur en application de l’

article L. 1224-1 du Code de travail

, les contrats de travail se poursuivent avec le nouvel employeur dans les conditions antérieures.

Autrement dit

, le salarié conserve son ancienneté, sa qualification, son salaire et sa durée de travail et il ne peut prétendre à des indemnités de licenciement ou de préavis puisque précisément son contrat se poursuit.

Textes :
C. trav., art. L. 1224-1
Tous les contrats doivent-ils être repris par le nouvel employeur ?
Tous les contrats de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l’employeur (vente, fusion…) sont automatiquement transmis en l’état au nouvel employeur qui doit en poursuivre l’exécution. Peu importe qu’ils soient à durée indéterminée ou à durée déterminée, à temps complet ou à temps partiel, exécutés en entreprise ou à domicile. Peu importe encore qu’il s’agisse d’un contrat d’apprentissage (

Questions-réponses min., 13 oct. 2005

). La seule exigence est que le contrat soit

en cours d’exécution

. Un contrat de travail suspendu, quelle que soit la cause de suspension (maladie, congé parental, détachement, salarié devenu mandataire social…), est un contrat en cours. Le fait que la rémunération du salarié ait été payée de manière temporaire par un régime de garantie des salaires ou d’assurance chômage au moment du transfert importe peu (

). S’agissant des salariés protégés, le transfert des contrats se fait sans autorisation de l’inspecteur du travail, sauf s’ils sont compris dans une opération de transfert

partiel

d’entreprise (voir no 250-40).

S’agissant des procédures de licenciement en cours au jour du transfert, si un licenciement a été valablement prononcé et que le salarié est en cours de préavis au moment du transfert, son contrat subsiste avec le nouvel employeur pour l’exécution du préavis. Les salariés en attente de réintégration, suite à l’annulation d’un licenciement prononcé par le cédant avant le transfert, exerceront valablement leur droit à réintégration auprès du repreneur. Idem pour les salariés qui auraient été licenciés juste avant le transfert pour faire échec au transfert des contrats, ceux-ci pouvant exiger la poursuite du contrat auprès du repreneur (voir no 250-30).
Le contrat de travail peut-il faire l’objet d’un transfert partiel ?
Le contrat de travail fait l’objet d’un transfert partiel lorsque le salarié accomplit ses fonctions au profit ou dans le cadre de deux ou plusieurs activités exercées par son employeur et que seulement une de ces activités est transférée (

). En pratique, cette règle concerne essentiellement les salariés occupant des fonctions support (comptabilité, paie, informatique…).

Exemple :
un salarié exerçait plusieurs tâches, chacune dans une entité différente ; il a été jugé qu’il devait être partiellement transféré et ce, pour l’activité liée à l’entité transférée (

).

En revanche, lorsque le salarié exécute son contrat de travail pour l’essentiel sur l’activité faisant l’objet du transfert, son contrat de travail est intégralement transmis au nouvel employeur (

).

Le salarié peut-il refuser le transfert de son contrat de travail ?
Contrairement à la jurisprudence communautaire (

CJCE, 24 janv. 2002, aff. Temco – 51/00, 6e ch.

), la Cour de cassation considère que le salarié ne peut pas refuser de passer au service du nouvel employeur. En d’autres termes, le transfert s’impose :

  • – 
    au nouvel employeur

     : son refus de reprendre le salarié conduit à considérer la rupture du contrat comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse (

    ). S’il ne fournit pas de travail aux salariés, ils peuvent demander au juge des référés d’ordonner leur réintégration (

    Cass. soc., 7 juill. 2006, no 05-44.127

    ) ; ils pourront également obtenir la résiliation judiciaire de leur contrat avec paiement des salaires dus jusqu’à la résiliation, des indemnités de rupture et des dommages et intérêts (

    ) ;

  • – 
    au salarié

     : le refus du salarié de voir son contrat transféré en application de l’article L. 1224-1 produit les effets d’une démission (

    ). Pour être assimilé à une démission, le refus doit néanmoins être individuel (il ne peut se déduire de la participation du salarié à un mouvement d’opposition collectif) et sans équivoque. Si le salarié ne se présente pas au travail après le transfert et qu’à la demande du repreneur, il confirme son refus de passer à son service, le nouvel employeur n’est donc pas tenu d’engager une procédure de licenciement ; il doit le considérer comme démissionnaire et aucune indemnité de rupture n’est due.

Remarque :
le salarié peut refuser le transfert de son contrat de travail en cas d’application volontaire de l’

article L. 1224-1 du Code du travail

, c’est-à-dire lorsque l’employeur décide d’appliquer l’

article L. 1224-1 du Code du travail

bien que le transfert d’une entité économique autonome ne soit pas caractérisé (

).

Quelles sont les obligations du repreneur à l’égard des salariés ?
C’est l’ensemble de la relation contractuelle (depuis la date d’embauche chez le premier employeur) qui fait l’objet du transfert automatique. Il doit donc reprendre :

  • – 

    l’ancienneté du salarié ; il s’agit là d’une disposition d’ordre public non négociable (

    ), peu important l’absence de lien de droit entre les différents employeurs (

    ) ; le certificat de travail délivré par le dernier employeur devra ainsi indiquer la totalité de l’ancienneté acquise ainsi que la date d’entrée en fonction chez le premier employeur (

    ) ;

  • – 

    les éléments essentiels du contrat de travail : qualification, temps de travail, salaire, etc. ;

  • – 

    les usages et engagements unilatéraux ; le nouvel employeur n’est tenu de les appliquer qu’à l’égard des salariés dont le contrat est en cours au jour du transfert, et non à l’égard des nouveaux embauchés ou des propres salariés du repreneur déjà présents au jour du transfert (

    ) ;

  • – 

    les clauses du contrat plus favorables que la convention collective d’accueil ;

  • – 

    la clause de non-concurrence ; le repreneur peut lui-même l’invoquer alors que l’ancien employeur ne peut plus le faire (

    ) ;

  • – 

    la priorité de réembauchage si le salarié a été licencié pour motif économique avant le transfert (

    ).

Remarque :
l’employeur n’est pas tenu à l’égard des salariés d’une information préalable au transfert (

).

Une fois le transfert du contrat de travail opéré, le repreneur est en droit de proposer au salarié une modification de certains éléments de son contrat de travail, voire la signature d’un nouveau contrat de travail (

). Le nouvel employeur devra observer les règles relatives à la modification du contrat de travail et obtenir, en conséquence, l’accord exprès du salarié. En cas de refus du salarié et si le nouvel employeur est dans l’impossibilité de maintenir les conditions antérieures de travail, il devra soit formuler de nouvelles propositions, soit tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement. A défaut, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (

). L’éventuel licenciement faisant suite au refus du salarié devra répondre aux exigences légales et jurisprudentielles quant à l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, une telle cause ne pouvant résulter du simple refus du salarié de la modification de son contrat de travail.

Comment les dettes et les obligations sont-elles réparties ?
Le nouvel employeur est tenu, vis-à-vis des salariés dont le contrat subsiste, de toutes les obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification (

C. trav., art. L. 1224-2

). Ainsi :

  • – 

    il devra verser les salaires impayés antérieurs au transfert (le salarié peut aussi choisir d’intenter une action contre son ancien employeur) ; il pourra toutefois demander au premier employeur de lui rembourser les sommes qu’il a ainsi déboursées (

    ) ;

  • – 

    les sommes dues après le transfert sont à la charge du nouvel employeur même si elles correspondent en partie à un travail accompli avant ce transfert ; tel est le cas du 13e mois ou des congés payés ; le repreneur peut toutefois demander à l’ancien employeur un remboursement au prorata du temps accompli par le salarié sous chaque direction (

    ).

A noter que l’indemnité de licenciement du salarié licencié avant le transfert reste à la charge de l’ancien employeur, y compris si le préavis a été exécuté chez le repreneur (par exception, en cas de fusion, il y a reprise du passif par l’entreprise absorbante par application des règles de droit commercial). Les indemnités de rupture du CDD sont à la charge de l’employeur qui a prononcé cette rupture ; en cas de requalification ultérieure d’un CDD en CDI, l’indemnité de requalification est due par l’entreprise qui a conclu le CDD (

).

Par exception, il n’y a pas transfert des obligations de l’ancien employeur vers le nouveau dans les deux cas suivants :

  • – 

    lorsque la modification est intervenue dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire (

    ) ;

  • – 

    lorsque la substitution d’employeur s’est faite sans qu’il y ait de convention entre eux (ce qui est en principe le cas des changements de concessionnaires).

Sachez-le :
le repreneur ne peut pas prévoir une période d’essai (

).