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Quelles sont les obligations de consultation en matière d’organisation juridique de l’entreprise ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 2 – 
Attributions et moyens d’action des représentants du personnel
Titre 1 – 
Attributions et moyens d’action du comité d’entreprise
Thème 155 – 
Attributions d’ordre économique du comité d’entreprise
Section 3 – 
Consultation du comité dans le domaine économique

155-55 – 
Quelles sont les obligations de consultation en matière d’organisation juridique de l’entreprise ?
Le comité d’entreprise doit être consulté sur les opérations qui modifient l’organisation juridique de l’entreprise, indépendamment des conséquences d’une telle opération. Autrement dit, c’est la nature de l’opération qui entraîne la consultation du comité et non son impact.
Textes :
C. trav., art. L. 1233-90-1 ;C. trav., art. L. 2323-7 ; C. trav., art. L. 2323-19 à C. trav., art. L. 2323-26 ; C. com., art. L. 233-2 ; C. com., art. L. 430-1.
Quelle est l’obligation d’information et de consultation sur l’organisation juridique de l’entreprise ?
Le comité d’entreprise, un mois au plus tard après chaque élection, dispose d’informations sur l’organisation juridique de l’entreprise (C. trav., art. L. 2323-7). Il doit également être informé lorsque cette organisation évolue, notamment en cas de fusion, de scission, ainsi que lors de l’acquisition ou de la cession de filiales.
Le Code du travail n’assujettit pas, comme en matière de gestion de l’entreprise, l’obligation de consultation au fait qu’elle ait des conséquences importantes pour les salariés. C’est l’opération elle-même qui déclenche l’obligation de consultation.
Quelles sont les opérations qui entraînent la consultation du comité d’entreprise ?
Le comité d’entreprise doit être consulté dans les cas suivants :
Prise de participation de l’entreprise dans une autre société
L’employeur est tenu de consulter le comité d’entreprise lorsqu’il prend une participation dans une autre société (C. trav., art. L. 2323-19).
Il y a prise de participation lors d’une acquisition de capital comprise entre 10 % et 50 % (au-delà de 50 %, il s’agit d’une acquisition ; C. com., art. L. 233-2). Toutefois, le Code du travail ne faisant pas référence à ce texte, une prise de participation inférieure à 10 % oblige l’employeur à informer et à consulter préalablement le comité d’entreprise (voir par exemple Cass. crim. 3 févr. 2004, no 03-80.784).
L’information sur la prise de participation peut être présentée comme confidentielle et ne pas faire l’objet d’une diffusion par le comité d’entreprise avant la réalisation de l’opération si l’employeur estime que l’absence de publicité est nécessaire à l’opération. Toutefois, l’employeur ne peut invoquer la nécessité de préserver la confidentialité de l’opération, pour s’abstenir de consulter le comité.
Remarque :
le Code du travail ne fait aucune distinction entre la prise de participation d’une société déjà constituée et la création d’une société nouvelle. Par ailleurs, lorsque l’entreprise prend une participation dans une société, le chef d’entreprise est tenu de consulter le comité sans que cette obligation soit limitée aux seuls projets économiques et financiers importants (Cass. crim., 3 févr. 2004, no 03-80.784).
Prise de participation d’une autre société dans l’entreprise
Le chef d’entreprise est tenu d’informer le comité lorsqu’il a connaissance d’une prise de participation dont son entreprise est l’objet. Il ne s’agit plus ici d’une consultation.
Cessions ou acquisitions de filiales
Il y a cession ou acquisition lorsque plus de la moitié du capital change de main (C. com., art. L. 210-1 à L. 228-4).
Ces opérations étant directement visées par le Code du travail (C. trav., art. L. 2323-19), la consultation préalable du comité d’entreprise est impérative, quelle que soit l’importance de l’opération.
Remarque :
constitue une filiale la société dont plus de la moitié du capital social est détenu par une autre société.
Seront consultés les comités des entreprises parties prenantes de l’opération : c’est-à-dire celle qui vend, celle qui rachète et celle qui est cédée (Circ. DRT no 12, 30 nov. 1984).
Cession d’actions ou de parts
Pour les tribunaux, la définition de la cession ou de l’acquisition est entendue plus largement : la transmission d’une partie du capital social par la cession d’actions ou de parts est assimilée à une cession de l’entreprise lorsqu’elle a pour objet de la placer sous le contrôle d’une autre société (Cass. crim., 2 mars 1978, no 76-92.008). Par conséquent, l’employeur doit procéder à l’information et à la consultation du comité d’entreprise préalablement à la réalisation de l’opération, sous peine d’être sanctionné pour délit d’entrave. Cette obligation doit être respectée même si l’opération de vente d’actions est purement interne au groupe (Cass. crim., 29 juin 1982, no 81-93.572).
Lancement d’une offre publique d’acquisition sur l’entreprise
Désormais les opérations publiques d’achat (OPA) et les opérations publiques d’échanges (OPE) sont réunies sous un seul vocable : « offres publiques d’acquisition ou OPA ».
En cas de dépôt d’une offre publique d’acquisition portant sur une entreprise, l’employeur de cette entreprise et l’employeur qui est l’auteur de cette offre réunissent immédiatement leur comité d’entreprise respectif pour l’en informer (C. trav., art. L. 2323-21).
Au cours de la réunion du comité de l’entreprise qui fait l’objet de l’offre, celui-ci décide s’il souhaite entendre l’auteur de l’offre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l’offre. L’auteur de l’offre adresse au comité de l’entreprise qui en fait l’objet, dans les trois jours suivant sa publication, la note d’information visée par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et qui contient les orientations en matière d’emploi de l’entreprise auteur de l’offre (C. monétaire et financier, art. L. 621-8, IX).
Dans les quinze jours suivant la publication de la note d’information visée par l’AMF et avant la date de convocation de l’assemblée générale d’actionnaires, le comité d’entreprise est réuni une seconde fois pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l’audition de l’auteur de l’offre. Dans ce cas, la date de la réunion doit avoir été communiquée à ce dernier au moins trois jours à l’avance. L’auteur de l’offre peut se faire assister des personnes de son choix. Il présentera au comité sa politique industrielle et financière, ses plans stratégiques pour la société visée et les répercussions de la mise en œuvre de l’offre sur l’ensemble des intérêts, l’emploi, les sites d’activité et la localisation des centres de décision de la société. Il prend connaissance des observations éventuellement formulées par le comité d’entreprise. Le comité peut se faire assister préalablement et lors de la réunion par un expert de son choix, mais rémunéré par ses soins (C. trav., art. L. 2323-23 ; C. trav., art. L. 2325-41).
Remarque :
l’offre publique d’acquisition consiste, pour une entreprise, à faire savoir aux actionnaires qu’elle est disposée à acquérir leurs titres à un prix déterminé (OPA) ou à les échanger contre d’autres actions ou obligations (OPE). Le comité de l’entreprise qui dépose l’offre doit quant à lui être informé et aussi consulté sur cette opération.
Lancement d’une offre publique d’acquisition par l’entreprise
En cas de dépôt d’une OPA, le comité de l’entreprise dont l’employeur est auteur de l’offre doit être réuni immédiatement pour en être informé, comme le comité de l’entreprise objet de l’offre (C. trav., art. L. 2323-21). Cependant, le comité d’entreprise n’a pas à être consulté avant le lancement de l’opération mais doit être réuni dans les deux jours ouvrables suivant la publication de l’offre. Cette réunion a pour but de transmettre au comité les informations écrites et précises sur le contenu de l’offre et sur les conséquences en matière d’emploi qu’elle est susceptible d’entraîner (C. trav., art. L. 2323-25).
Remarque :
aux termes des articles L. 2323-21 et L. 2323-25 du Code du travail, il faut donc distinguer entre les obligations de réunion du comité d’entreprise de la société visée et de la société initiatrice. Une réponse ministérielle résume la procédure ainsi (Rép. min. no 00565, JO Sénat 29 nov. 2007) :

  • – 

    en ce qui concerne la société visée, le comité d’entreprise doit être réuni immédiatement après publication de l’avis de dépôt du projet d’offre sur le site de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Il doit également être réuni dans les quinze jours suivant la publication de la note d’information une fois visée par l’AMF. Cette note doit avoir été transmise au comité par la société initiatrice trois jours après sa publication ;

  • – 

    en ce qui concerne la société initiatrice, celle-ci n’est pas obligée de consulter le comité d’entreprise avant de prendre la décision de déposer un projet d’offre. En revanche, elle doit bien le réunir dans les deux jours qui suivent la publication de l’avis de dépôt du projet d’offre (l’article L. 2323-25 du Code du travail précise ainsi le terme « immédiatement » utilisé indifféremment pour la société initiatrice et la société visée à l’article L. 2323-21 du Code du travail).

Opération de concentration
Lorsqu’une société fait partie d’une opération de concentration, elle doit réunir son comité d’entreprise. Par opération de concentration, le législateur entend une fusion entre deux ou plusieurs entreprises jusque-là indépendantes, ou la prise de contrôle par une personne ou une ou plusieurs entreprises de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises, ou encore la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (C. com., art. L. 430-1). L’opération de concentration ne doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence que si elle revêt une certaine importance (C. com., art. L. 430-3). Ainsi, ne donnent lieu à communiqué que les opérations :

  • – 

    pour lesquelles le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ;

  • – 

    ou celles pour lesquelles le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises (ou groupes de personnes physiques ou morales) concernées est supérieur à 15 millions d’euros.
    Ce sont ces mêmes opérations qui donnent lieu à consultation.

Les juges ont précisé que le seuil du chiffre d’affaires à prendre en considération doit être apprécié à partir du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises jointes à l’opération, c’est-à-dire, en cas de cession, le cédant et le cessionnaire et non pas seulement la filiale cédée (Cass. soc., 13 nov. 2007, no 06-12.339).
La Cour de cassation a également précisé la notion de partie à l’opération de concentration : « sont parties à l’opération de concentration l’ensemble des entités économiques qui sont affectées, directement ou indirectement, par la prise de contrôle » (Cass. soc., 26 oct. 2010, no 09-65.565). En l’espèce, l’opération de concentration visait à regrouper la société mère d’un groupe de sociétés et une société tierce appartenant à un groupe concurrent. Les sociétés filiales du premier groupe formaient une unité économique et sociale dotée d’un comité central d’entreprise. Pour la Cour de cassation, ce comité pouvait valablement recourir à l’assistance d’un expert comptable en vue de l’examen du projet dans la mesure où « l’opération projetée avait pour effet de supprimer l’un des acteurs du marché et avait une incidence sur la situation des salariés des sociétés qui, indirectement, en étaient la cible ». Ainsi, les parties à une opération de concentration ne sont pas exclusivement les entreprises qui fusionnent, mais aussi toutes celles qui se trouvent directement impliquées dans l’opération.
Remarque :
dans cette affaire, la Cour de cassation a pris soin de relever l’incidence de l’opération sur les salariés des sociétés filiales. Cette exigence nous semble déterminante. Il ne nous paraît, en effet, pas possible de reconnaître la qualité de partie à l’opération de concentration à toutes les sociétés du groupe, si cette opération est sans conséquence sur leurs salariés.
Deux réunions sont nécessaires si le comité fait appel à un expert-comptable (C. trav., art. L. 2323-20). Ce dernier est amené à éclairer le comité sur les conditions de l’opération de concentration. Il doit pouvoir accéder non seulement aux documents de l’entreprise, mais aussi à ceux de toutes les autres sociétés concernées (C. trav., art. L. 2325-37).
Aucun délai n’est imposé entre les deux réunions.
Les comités parties à l’opération de concentration peuvent demander à être entendus par le conseil de la concurrence (C. com., art. L. 430-6).
Quelles sont les autres opérations qui nécessitent la consultation du comité d’entreprise ?
Le comité doit être consulté en cas de :
Fusion
La fusion consiste en un regroupement de plusieurs sociétés ou entreprises en une seule. Les comités d’entreprise de chacune des sociétés concernées devront être consultés préalablement à la fusion. La consultation porte à la fois sur l’opération elle-même (motifs, modalités de réalisation) et sur ses conséquences sociales notamment en termes de transfert des contrats de travail en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.
Lorsque, dans la ou les entreprises concernées par la fusion, il existe un comité d’entreprise européen, celui-ci doit également être consulté. Dans le cas spécifique d’une entreprise ayant conclu un accord instituant ce comité, lequel prévoyait qu’en cas d’événements exceptionnels, le comité devait être consulté dans un « délai raisonnable », la Cour de cassation a décidé que le comité devait être consulté avant la tenue du conseil d’administration devant arrêter le projet de fusion (Cass. soc., 16 janv. 2008, no 07-10.597).
Scission
La scission est une opération par laquelle une société fait apport de son patrimoine à d’autres entités, existantes ou nouvellement créées. La scission est assimilée à une fusion et traitée comme telle. L’information et la consultation des comités d’entreprise sont donc obligatoires qu’il s’agisse des comités des entreprises déjà existantes ou du comité de l’entreprise scindée.
Location-gérance
Par l’opération de mise en location-gérance, les dirigeants de la société renoncent pendant un temps à exploiter directement l’entreprise pour la confier à un gérant. Dans une telle hypothèse, la Cour de cassation estime nécessaire, sous peine de délit d’entrave, de consulter le comité d’entreprise avant de procéder à la conclusion de l’accord de location-gérance (Cass. crim., 27 mars 1990, no 89-82.951). Toutefois, si le comité d’entreprise doit disposer d’informations précises sur l’opération, il ne peut exiger la production de l’accord lui-même.
Fermeture de l’entreprise
Il peut s’agir soit de la cessation de l’activité, soit de la dissolution de l’entreprise. Dans les deux cas, le comité d’entreprise doit être consulté sur la fermeture elle-même avant la prise de décision et indépendamment de sa consultation sur les licenciements qui pourraient résulter de cette fermeture (Circ. DRT no 12, 30 nov. 1984). Si la décision de fermeture est prise de façon irrévocable avant la consultation du comité d’entreprise, le délit d’entrave est constitué (Cass. crim., 25 avr. 2006, no 05-86.147).
Notons que la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 (L. no 2013-504, 14 juin 2013, JO 16 juin), qui crée pour les entreprises d’au moins mille salariés une obligation de rechercher un repreneur lorsqu’elles envisagent un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement, associe également largement le comité d’entreprise au déroulement du processus.
En effet, dans une telle hypothèse, l’entreprise informe le comité d’entreprise de la recherche d’un repreneur dès l’ouverture de la procédure d’information et de consultation sur le projet de restructuration et de compression des effectifs et sur le projet de licenciement collectif. Le comité d’entreprise est en outre informé des offres de reprise formalisées (informations confidentielles par nature) et peut, dans ce cadre, rendre un avis et formuler des propositions. Cet avis doit être rendu dans le délai qui lui est imparti par la loi nouvelle pour rendre ses avis sur l’opération de restructuration projetée et ses conséquences sociales. Pour ce faire, le comité d’entreprise peut faire appel à l’expert comptable qu’il aura éventuellement désigné dans le cadre de la procédure de licenciements économiques (C. trav., art. L. 1233-34) pour analyser le processus de recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à disposition des repreneurs potentiels, et pour analyser les projets de reprise (C. trav., art. L. 1233-90-1).
Sachez-le :
dans les entreprises publiques, le comité d’entreprise est consulté avant une opération de privatisation. La consultation est d’ailleurs une condition de validité de l’opération, le comité pouvant agir devant le juge administratif pour contester la décision de privatisation qui aurait été prise en l’absence de consultation. Cependant, seul le comité de l’entreprise faisant l’objet de la privatisation doit être consulté et non les comités des filiales (CE, 26 juill. 1996, no 92.070).

Mise à jour par bulletin 45, Juin 2014
NOUVELLES ATTRIBUTIONS DU CE EN CAS D’OPA
(L. n° 2014-384, 29 mars 2014, JO 1er avr.).
La loi « Florange » renforce également le rôle du comité d’entreprise en cas d’offre publique d’acquisition (OPA). Ces nouvelles dispositions sont applicables aux OPA dont le dépôt intervient à compter du 1er juillet 2014
Information du comité d’entreprise lors du dépôt ou de l’annonce d’une OPA
Lors du dépôt officiel d’une OPA, l’employeur de la société sur laquelle porte l’offre (la société cible) est tenu de réunir immédiatement le comité d’entreprise pour l’en informer. Au cours de cette réunion, l’employeur devra dorénavant indiquer si l’offre a été ou non sollicitée. Le comité d’entreprise pourra décider de se faire assister par un expert-comptable rémunéré par l’employeur – les frais de l’expertise étaient jusqu’à présent à sa charge (C. trav., art. L. 2323-23-1 et L. 2325-35).
Désormais, cette réunion du comité d’entreprise pourra avoir lieu en amont du dépôt, dès l’annonce de l’offre. L’employeur auteur de l’OPA pourra ainsi demander à celui de la société cible de réunir le comité d’entreprise dans les deux jours ouvrables suivant l’annonce de l’offre. Dans ce cas, les articles L. 2323-21 à L. 2323-23 du Code du travail s’appliquent, mais les délais courent à compter de l’annonce de l’offre et non du dépôt de celle-ci.
L’auteur de l’offre est également tenu de réunir son comité d’entreprise dans les deux jours ouvrables suivant l’annonce de l’offre, et non sa publication (C. trav., art. L. 2323-25).
En cas de modification significative des informations présentées au comité d’entreprise entre l’annonce et le dépôt de l’offre, l’avis rendu par le comité d’entreprise est caduc. Ce dernier doit être à nouveau réuni dans les deux jours suivant le dépôt de l’offre, et rendre un avis dans les conditions posées par les articles L. 2323-21 à L. 2323-23 du Code du travail.
Audition de l’auteur de l’offre
Si le comité d’entreprise de la société cible décide d’auditionner l’auteur de l’OPA, cette audition doit se tenir dans un délai d’une semaine à compter du dépôt du projet d’OPA. S’il en a désigné un, le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable (C. trav., art. L. 2323-21-1).
Remise du rapport de l’expert-comptable
L’expert-comptable désigné par le comité d’entreprise de la société cible dispose d’un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d’OPA pour rendre son rapport (C. trav., art. L. 2323-22-1). Celui-ci est examiné par le comité d’entreprise lors de la réunion au cours de laquelle il émet son avis sur l’OPA (C. trav., art. L. 2323-23).
Consultation du comité d’entreprise
La loi Florange introduit une véritable procédure de consultation du comité d’entreprise de la société cible sur l’OPA, et lui reconnaît de ce fait le droit d’émettre un avis. Il est informé et consulté avant que le conseil d’administration ou de surveillance ne rende son avis, afin que ce dernier puisse en tenir compte. Au cours de cette réunion, le rapport de l’expert-comptable est examiné. Le comité d’entreprise peut demander la présence de l’auteur de l’offre. Le comité d’entreprise rend son avis dans un délai d’un mois à compter du dépôt du projet d’OPA. En l’absence d’avis rendu dans ce délai, il est réputé avoir été consulté (C. trav., art. L. 2323-23).
S’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants pour rendre son avis, le comité d’entreprise peut saisir le président du tribunal de grande instance, qui statue alors en la forme des référés et en dernier ressort, afin d’obtenir ces informations (C. trav., art. L. 2323-23).
Droit de suite du CE
En cas de succès de l’OPA, l’auteur de celle-ci doit rendre compte devant le comité d’entreprise de la société cible, les 6e, 12e et 24e mois suivant la clôture de l’offre, de la manière dont il a mis en œuvre les déclarations d’intention et, le cas échéant, les engagements qu’il a pris auprès du comité d’entreprise en matière d’emploi, de maintien des sites d’activité et de localisation des centres de décision (C. trav., art. L. 2323-26-1 A).