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Quelles sont les modalités d’organisation plurihebdomadaire du temps de travail pouvant être mises en place par accord collectif ?

Lamy Temps de Travail
Partie 3 – 
Optimiser, organiser et gérer
Thème 353 – 
Organisation plurihebdomadaire du temps de travail

353-10 – 
Quelles sont les modalités d’organisation plurihebdomadaire du temps de travail pouvant être mises en place par accord collectif ?
La loi no 2008-789 du 20 août 2008 a significativement simplifié les modalités d’aménagement plurihebdomadaires du temps de travail en créant un dispositif unique qui se substitue aux dispositions antérieures relatives à la modulation (voir no 353-85), à l’annualisation par attribution de JRTT (voir no 353-90), au travail par cycle (voir no 353-80) et au temps partiel modulé (voir no 375-40).
Il s’agit de permettre aux entreprises de mettre en place par accord collectif des modalités d’organisation, comportant des variations de durée hebdomadaire, vraiment adaptées à leurs besoins.
Observations :
À défaut d’accord, il est également possible de répartir librement l’horaire collectif sur une période plurihebdomadaire, mais dans un cadre plus rigide et limité à quatre semaines (C. trav., art. D. 3122-7-1 ; voir no 353-20).
La loi a maintenu en vigueur les accords ayant mis en place les anciens types d’organisation, conclus antérieurement à son entrée en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). Ceux-ci continuent à s’appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).
La Cour de cassation a jugé que cette « sécurisation » ne bénéficiait pas aux accords qui n’ouvrent que la possibilité d’organiser le travail par cycle, sans l’imposer, et qui renvoient à la négociation d’accord locaux (Cass. soc., 13 juin 2012, no 11-12.191, no 11-17.110 P+B). Cette solution est, selon nous, transposable aux anciens accords-cadres relatifs à la modulation, aux JRTT et au temps partiel modulé.
Dans quels cas doit-on passer par un accord collectif ?
La mise en place d’une organisation plurihebdomadaire du temps de travail sur une période supérieure à quatre semaines et au plus égale à l’année nécessite la conclusion d’un accord collectif (C. trav., art. L. 3122-2).
La seule exception concerne les usines à feu continu, où ces modalités d’organisation peuvent résulter directement d’une simple décision unilatérale de l’employeur (C. trav., art. L. 3122-3). Celui-ci doit néanmoins consulter, au préalable, le CHSCT et le comité d’entreprise.
Observations :
Attention à ne pas faire de confusion. Ce n’est pas le travail en continu qui peut être mis en place unilatéralement. C’est uniquement l’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail. La mise en place du travail continu est en effet toujours subordonnée à l’existence d’un accord de branche étendu ou d’un accord d’entreprise l’autorisant (C. trav., art. L. 3132-14).
Sous cette réserve, et à défaut d’accord collectif, les entreprises n’ont accès qu’à un dispositif permettant d’aménager le temps de travail à l’intérieur d’une période de quatre semaines (voir no 353-20).
Comment s’articulent en la matière les dispositions négociées au niveau de l’entreprise avec celles fixées par la convention collective de branche ?
C’est désormais en priorité au niveau de chaque entreprise que peuvent être négociées les modalités d’aménagement plurihebdomadaires du temps de travail.
Les dispositions de la convention collective de branche n’ont plus qu’un caractère subsidiaire. Ce n’est donc qu’à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche s’appliqueront.
Exit le principe de faveur. Il est donc aujourd’hui possible de fixer par accord d’entreprise des dispositions différentes, voire moins avantageuses que celles fixées par la convention collective de branche, même si ces dispositions l’interdisent expressément, et ce quelle que soit la date de conclusion de cette dernière. C’est du moins ce qui résulte du considérant no 20 de la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 (Cons. const., 7 août 2008, no 2008-568 DC). Le ministère du Travail confirme cette interprétation (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).
Enfin, lorsque la loi renvoie à la convention collective de branche, il n’est plus nécessaire que celle-ci soit étendue.
Que doit contenir l’accord collectif aménageant le temps de travail sur plusieurs semaines ?
Le contenu obligatoire de l’accord collectif mettant en place la nouvelle organisation plurihebdomadaire est allégé par rapport à ce qui était jusqu’à présent prévu pour la modulation, les cycles, le temps partiel modulé et l’annualisation sous forme de JRTT.
Il s’inspire en grande partie des anciennes dispositions relatives à la modulation (anciens art. L. 3122-9 à L. 3122-18), en laissant une grande liberté aux partenaires sociaux pour fixer ses modalités d’application.
L’accord doit désormais seulement fixer (C. trav., art. L. 3122-2) :

  • – 

    les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail.
    À défaut de stipulation conventionnelle, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à sept jours.
    Observation. Dans le cadre de la modulation, l’ancien L. 3122-14 précisait que ce délai se décomptait en jours ouvrés (voir no 353-85). Cette précision ne figure plus dans la loi, alors qu’elle figure dans l’article D. 3122-7-1 du Code du travail en ce qui concerne l’organisation plurihebdomadaire par période limitée à quatre semaines (voir no 353-20).
    L’administration n’aborde pas le sujet. On peut donc en déduire qu’il s’agit de jours calendaires et non plus de jours ouvrés.
    La fixation d’un délai plus court n’est plus subordonnée à des particularités spécifiques de l’activité. Il n’est plus obligatoire non plus d’accorder dans ce cas des contreparties aux salariés.
    Comme pour l’ancienne modulation, il semble possible de prévoir des délais de prévenance différents selon l’ampleur du changement d’horaire et selon qu’il s’agit d’une modification à la hausse ou à la baisse.
    En ce qui concerne les conditions de changement de durée ou d’horaire, cela recouvre, selon nous, aussi bien les circonstances dans lesquelles ces modifications peuvent intervenir, que les modalités pratiques d’information des représentants du personnel et des salariés ;

  • – 

    les limites pour le décompte des heures supplémentaires.
    Observation. Comme pour l’ancienne modulation, l’accord peut fixer un plafond hebdomadaire de déclenchement des heures supplémentaires.
    Il peut également fixer un seuil plurihebdomadaire ou annuel pour leur décompte.
    Celui-ci ne peut pas dépasser 1 607 heures par an. Il en va ainsi, même si un régime d’heures d’équivalence est applicable dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083 ; sur cette question, voir no 353-85). Ce plafond peut en revanche être fixé à un niveau inférieur.
    Ce qui vaut pour la fixation du plafond annuel s’applique également au seuil plurihebdomadaire et infra-annuel de déclenchement des heures supplémentaires ;

  • – 

    les conditions de prise en compte, pour le calcul de la rémunération des salariés, des absences (voir infra) ainsi que des arrivées et des départs en cours de période ;

  • – 

    lorsque les modalités d’aménagement plurihebdomadaires s’appliquent aux salariés à temps partiel, les modalités de communication au salarié et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Il n’est en revanche plus obligatoire de préciser ou de fixer dans l’accord :

  • – 

    les données économiques et sociales justifiant l’application d’une modulation ;

  • – 

    la répartition, fut-elle indicative, de la durée du travail d’une semaine à l’autre et à l’intérieur de la semaine ;

  • – 

    les limites hebdomadaires à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, ni, s’agissant des salariés à temps partiel, la durée minimale de travail journalière, hebdomadaire ou mensuelle ;

  • – 

    les modalités de recours au chômage partiel et au travail temporaire en cas de modulation de la durée du travail.

Bien que le Code du travail ne l’impose pas, il est recommandé de définir dans l’accord :

  • – 

    le cas échéant, la période sur laquelle peut varier la durée du travail.
    Observation. Les partenaires sociaux peuvent fixer la durée de cette période comme ils l’entendent à condition qu’elle ne dépasse pas l’année (C. trav., art. L. 3122-2).
    En cas d’annualisation de l’organisation, il ne semble pas impératif que la période coïncide avec une année civile. Il peut, selon nous, s’agir d’une période invariable de 12 mois consécutifs. Cette période peut donc être adaptée aux nécessités de l’entreprise : période de 12 mois correspondant à l’exercice fiscal, aux variations de l’activité, aux dates d’acquisition des congés payés, etc ;

  • – 

    les unités de travail et les salariés concernés ;

  • – 

    les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée (en d’autres termes, ce qui entre dans le travail effectif, le nombre de semaines ou de jours pris en compte pour le calcul de la durée collective du travail, etc.) ;

  • – 

    le principe d’un lissage de la rémunération ainsi que ses modalités (voir infra) ;

  • – 

    le cas échéant, les modalités d’acquisition, de prise et de rachat des repos accordés pour compenser les périodes hautes et, si un CET a été mis en place, les conditions pour y transférer ces jours ;

  • – 

    toutes les règles applicables en cas d’absence, d’exercice incomplet ou de droit à congés payés insuffisant, sans se limiter aux incidences sur la rémunération. Peuvent notamment être abordées les incidences en matière de décompte des heures supplémentaires, l’interdiction de récupération des absences et leurs modalités de valorisation, etc.
    Observation. Il est particulièrement conseillé d’aborder dans l’accord les conséquences des absences sur le décompte des heures supplémentaires. À défaut, la Cour de cassation considère que les heures correspondantes doivent être déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de travail (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550) ;

  • – 

    l’incidence sur le décompte des heures supplémentaires de droits supplémentaires à congés payés liés à l’ancienneté, à l’âge ou à la situation familiale ;

  • – 

    le principe d’un alignement de la période d’acquisition des droits à congés payés sur l’exercice annuel d’aménagement du temps de travail ;

  • – 

    les modalités de suivi de l’organisation ;

  • – 

    en cas de temps partiel, la limite de recours aux heures complémentaires, en la portant, le cas échéant, au-delà de 10 % sans dépasser un tiers de l’horaire contractuel (C. trav., art. L. 3123-18 et C. trav., art. L. 3123-19), ainsi que les modalités et les amplitudes de variation des horaires d’une semaine à l’autre.

Les partenaires sociaux peuvent s’inspirer pour ce faire, et selon le cas, des solutions appliquées dans le cadre de l’ancienne modulation (voir no 353-85), de l’ancien temps partiel modulé (voir no 375-40) et de l’ancienne annualisation avec attribution de JRTT (voir no 353-90).
— Sur le contenu de l’accord pour permettre le décompte des heures supplémentaires dans un cadre annuel, voir no 353-85.
L’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail résultant d’un accord collectif s’impose-t-il aux salariés ?
La Cour de cassation a considéré que l’application de systèmes d’annualisation ou de modulation du temps de travail, pourtant prévus par accord collectif, modifiait les contrats de travail (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 07-44.712 ; Cass. soc., 28 sept. 2010, no 08-43.161).
Pour faire échec à cette jurisprudence, la loi no 2012-387 du 22 mars 2012 a expressément prévu que la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l’année, prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail (C. trav., art. L. 3122-6).
En d’autres termes, la mise en place d’une organisation plurihebdomadaire du temps de travail ne nécessite pas, en principe, l’accord exprès des salariés.
Tout dépend toutefois de la date de mise en œuvre effective du dispositif.
En effet, selon la Cour de cassation, la loi du 22 mars 2012 n’a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif. Elle n’est donc applicable qu’aux mises en œuvre effectives intervenues après sa date de publication, soit après le 24 mars 2012 (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-17.776 PBR : s’agissant d’un accord de modulation), et ce quelle que soit la date de signature de l’accord.
En revanche, dès lors que l’accord aura été appliqué à des salariés antérieurement au 24 mars 2012, l’exigence d’un accord individuel préalable des intéressés s’impose.
— Sur la portée de ces dispositions et leur application dans le temps, voir no 403-10.
— Sur la régularisation du défaut d’accord des salariés, se reporter aux préconisations que nous proposons pour la modulation, lesquelles sont transposables aux organisations plurihebdomadaires résultant d’accords négociés avant l’entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 (voir no 353-85).
Observations :
Depuis le 1er juillet 2013, un accord collectif « à majorité qualifiée » peut modifier temporairement les rémunérations, la durée du travail et son aménagement, lorsque l’entreprise est confrontée à de graves difficultés économiques. Les salariés qui refusent peuvent être licenciés pour motif économique individuel.
— Sur l’opposabilité des accords de maintien dans l’emploi, voir no 403-10.
Quelles formes peut prendre l’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail ?
Les partenaires sociaux peuvent organiser la durée du travail comme ils l’entendent.
Ils peuvent « faire varier la durée de travail hebdomadaire sur plusieurs semaines, sur tout ou partie de l’année ou encore aménager une durée du travail à temps partiel selon les besoins et contraintes de l’entreprise et des salariés » (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).
Ils peuvent, pour compenser les périodes hautes, autoriser ou imposer la prise de jours ou d’heures de repos ou seulement envisager une alternance de périodes hautes et basses, voire combiner les deux.
Ils peuvent limiter, ou non, les amplitudes hebdomadaires.
Ils peuvent aussi se contenter d’appliquer le mécanisme de droit commun de décompte des heures supplémentaires.
Ils peuvent enfin se contenter d’aménager les anciennes modalités d’organisation en maintenant tout ou partie des anciens JRTT. Il est ainsi possible de réviser l’accord d’annualisation sous forme de JRTT afin que les dates de prise de l’ensemble des jours de repos soient fixées à la seule initiative de l’employeur ou encore de les fractionner ou de les convertir en heures.
L’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail peut-il être individualisé ?
Selon la Direction générale du travail, rien ne s’oppose à ce qu’un accord collectif mette en place un aménagement plurihebdomadaire du temps de travail « s’appuyant sur des durées de travail différentes selon les salariés » (Lettre DGT, 22 sept. 2009, adressée par Jean-Denis Combrexelle à Me Sylvain Niel). Autrement dit, contrairement à l’ancienne modulation, il ne semble plus nécessaire que les horaires individuels suivent en même temps, à la hausse ou à la baisse, des variations d’activité.
Observations :
Il est vrai que ces alternances de périodes hautes et basses étaient inhérentes à la notion même de modulation. Or, le dispositif issu de la loi du 20  août 2008 n’y fait plus référence. Il autorise désormais un aménagement plurihebdomadaire du temps de travail, indépendamment de toute variation d’activité.
Il reste qu’il semble toujours s’agir d’un mode collectif d’organisation du temps de travail. À ce titre, il convient donc, selon nous, qu’il s’applique à un collectif de travail (une même unité de production, un même service) et non à un individu isolé. Mais sa déclinaison peut varier d’un salarié à l’autre.
Dans la lettre précitée, le directeur général du travail ajoute que : « l’accord collectif pourra préciser la manière dont la programmation des durées de travail et des horaires applicables sur une base individuelle ou collective est déterminée et communiquée. À défaut de précision conventionnelle spécifique sur cette question, l’employeur devra, en application de l’article D. 3171-5 du Code du travail, procéder à l’affichage du nombre de semaines que comporte la période de référence retenue par l’accord collectif et, pour chaque semaine incluse dans cette période de référence, l’horaire de travail et la répartition de la durée du travail. L’affichage des changements de durée ou d’horaire de travail sera réalisé en respectant le délai de prévenance retenu par l’accord collectif ou, à défaut, un délai de 7 jours ouvrés.
Par ailleurs, l’article D. 3171-13 du Code du travail prévoit la remise au salarié d’un document annexé au dernier bulletin de paye de la période, sur lequel figure le nombre total d’heures effectuées depuis le début de la période de référence ».
Doit-on réduire la durée du travail ?
Il n’est pas obligatoire que l’organisation plurihebdomadaire s’accompagne d’une réduction de la durée du travail appliquée jusqu’à présent dans l’entreprise ou l’établissement. La durée annuelle du travail peut rester identique. Elle peut même être augmentée.
Peut-on annualiser le temps de travail sur plus de 1 607 heures ?
Le carcan des 1 607 heures que ne devaient pas dépasser les dispositifs d’annualisation du temps de travail ayant été supprimé, il est donc possible d’organiser le temps de travail sur une base annuelle supérieure à 1 607 heures.
Observations :
Cette durée annuelle englobe les heures d’équivalence applicables dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083). Sur cette question, voir no 353-85.
Les seules limites à respecter sont :

  • – 

    les durées maximales hebdomadaires de 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives et de 48 heures par semaine ;

  • – 

    les congés légaux ;

  • – 

    et le chômage du 1er mai.

La durée collective annuelle de travail peut donc en théorie atteindre 2 041 heures.
Il semble également possible, selon nous, d’annualiser le décompte de la durée du travail sans pour autant que cela s’accompagne d’une variation des horaires hebdomadaires de travail. Un doute subsiste néanmoins sur ce point et l’administration n’aborde pas la question.
Comment se décomptent les heures supplémentaires ?
Dans le cadre d’une organisation plurihebdomadaire négociée du temps de travail, sont décomptées comme des heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3122-4) :
  • – 

    les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l’accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord et déjà comptabilisées.
    Ce seuil de décompte annuel, ou plurihebdomadaire, des heures supplémentaires englobe les heures d’équivalence applicables dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083). Il ne peut donc pas être augmenté pour en tenir compte. Sur cette question, voir no 353-85 ;
    Observation. En supposant que la journée de solidarité correspond à un jour férié anciennement chômé, le seuil de 1 607 heures équivaut approximativement à : (365 jours – 104 jours de repos hebdomadaire – 25 jours de congés payés – 6 à 7 jours fériés ne tombant pas pendant un repos hebdomadaire) = (229 à 230 jours) × 7 heures = entre 1 603 et 1 610 heures.
    Il en résulte qu’il risque d’être systématiquement dépassé en cas de droit à congés payés incomplet et lorsque le nombre de jours fériés chômés est inférieur à 6 ou à 7.
    Dans ce dernier cas, il convient d’accorder un nombre de jours de repos équivalent pour ne pas dépasser 1 607 heures. À défaut, le différentiel doit être, traité en heures supplémentaires, la Cour de cassation ayant considéré, à propos de la modulation, que le seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires ne peut être supérieur à 1 607 heures même en cas d’insuffisance des droits à congés payés (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 11-17.644) ;

  • – 

    les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence fixée par l’accord, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l’accord et déjà comptabilisées.
    Observation. Ce deuxième mode de calcul ne concerne, selon nous, que les organisations plurihebdomadaires ne couvrant pas l’année entière.

Observations :
Pour valider le décompte des heures supplémentaires dans un cadre autre que celui de la semaine, la Cour de cassation veille à ce que les modalités d’aménagement appliquées correspondent bien à l’un de ceux autorisés par la loi. Elle a ainsi considéré que les dispositions de la CCN des cabinets d’experts-comptables (négociées avant la loi no 2008-789 du 20 août 2008) n’instauraient pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires au-delà du seul seuil annuel de 1 596 heures (Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.691 ; voir no 353-85).
Peut-on prévoir le lissage de la rémunération ?
Comme pour les anciennes modulations et les organisations du travail par cycle, il peut être prévu, par accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, que les salariés perçoivent chaque mois la même rémunération, et ce indépendamment des variations d’horaire (C. trav., art. L. 3122-5).
L’accord doit fixer la base de calcul de cette rémunération, laquelle peut être de 35 heures, d’une durée moindre ou plus importante.
Les heures excédentaires exécutées au-delà de la limite hebdomadaire conventionnelle doivent être payées avec le salaire du mois considéré (C. trav., art. L. 3122-5).
— Sur la technique du lissage, voir nos 620-10 et 620-20.
Quelles sont les incidences des absences ?
L’article L. 3122-2 du Code du travail impose à l’accord collectif, mettant en place l’organisation plurihebdomadaire, de prévoir les conditions de prise en compte des absences pour le calcul de la rémunération.
Il peut être décidé, à l’exemple de ce qui est prévu dans le cadre de l’organisation plurihebdomadaire limitée à quatre semaines (C. trav., art. D. 3122-7-3 ; voir no 353-20), qu’en cas d’absence rémunérée le temps non travaillé n’est pas récupérable et que, pour le calcul de son indemnisation, celui-ci est valorisé sur la base du temps qui aurait été travaillé si le salarié avait été présent, heures supplémentaires comprises.
Il est conseillé d’adopter quasiment la même règle pour les absences non rémunérées. Les retenues pour absences doivent, selon nous, être strictement proportionnelles à la durée de l’absence en tenant compte de l’horaire programmé au cours de la journée ou de la ou des semaines concernées, et ce par analogie aux règles applicables à l’ancienne modulation (voir no 353-85).
En cas d’aménagement du temps de travail comportant des variations de l’horaire hebdomadaire, il est par ailleurs recommandé de rappeler que le salarié est, à son retour, soumis au même horaire que les autres. Autrement dit, s’il a été absent au cours d’une période haute, il bénéficie comme les autres des périodes basses. Cela vaut que l’absence du salarié soit ou non rémunérée.
S’agissant de l’incidence des absences sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, la Cour de cassation a considéré, dans un premier temps, à propos d’un accord de modulation muet sur ce point, que l’employeur n’est pas tenu de traiter les heures d’absence intervenues en période haute comme des heures de travail ouvrant droit à des heures supplémentaires, mais que ces heures d’absence impliquent pour l’entreprise d’abaisser le seuil de déclenchement des heures supplémentaires de la durée de l’absence (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550 ; voir no 353-85).
Cette solution semble remise en cause par un arrêt de 2011, bien qu’il ne tranchât pas une question tout à fait identique. Il s’agissait de déterminer le taux de rémunération des heures dépassant le temps que le salarié aurait dû effectuer en application de l’accord de modulation. Ce dépassement avait été rémunéré pour partie en heures supplémentaires et pour partie en heures normales sans majoration. Le salarié estimait que toutes les heures devaient être rémunérées en heures supplémentaires et qu’il n’était pas possible d’imputer sur ces heures celles qui correspondaient aux absences pendant la période de modulation. Les juges du fond, qui ont appliqué la majoration pour heures supplémentaires à l’ensemble des heures dépassant la durée annuelle prévue par l’accord de modulation, sont censurés par la chambre sociale : les absences, hormis celles qui seraient légalement, conventionnellement ou par usage, assimilées à du temps de travail effectif au sens de la durée du travail, viennent en réfaction des heures de dépassement et retardent d’autant le déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 9 févr. 2011, no 09-42.939).
Quelle peut être l’incidence du travail pendant un jour férié chômé ?
La Cour de cassation a considéré qu’en cas de modulation ou d’annualisation du temps de travail, la prise en compte des jours fériés pour la fixation de la durée collective annuelle de travail ne privait pas les salariés, ayant travaillé un jour férié, du repos équivalent accordé par la convention collective (Cass. soc., 21 mars 2012, no 10-23.841 ; voir no 134-20).
Quelle est l’incidence des entrées et des départs en cours d’exercice ?
L’accord collectif doit prévoir les conditions de prise en compte, pour la rémunération, des arrivées et des départs en cours de période (C. trav., art. L. 3122-2).
Il peut être prévu, à l’exemple de ce qu’énonce l’article D. 3122-7-3 du Code du travail pour l’organisation plurihebdomadaire limitée à quatre semaines (voir no 353-20), qu’en cas d’entrée ou de départ en cours d’exercice les heures supplémentaires seront décomptées dans un cadre hebdomadaire et que le salarié ouvrira donc droit aux contreparties y afférentes, en cas d’heures effectuées au-delà de 35 heures, peu importe « qu’elles compensent » des périodes basses. Il peut par ailleurs être décidé, par référence au même texte, que le salaire sera maintenu au cours des semaines basses sur une base de 35 heures (ou de la durée moyenne).
Une autre technique peut consister à lisser le salaire sur la base de l’horaire hebdomadaire moyen et à décompter les heures supplémentaires en fin d’exercice ou au moment du départ du salarié, par rapport à la moyenne de 35 heures calculée exclusivement sur l’intervalle où il a été présent.
À défaut de précision dans l’accord, ce sont les règles adoptées par la Cour de cassation qui, selon nous, s’appliquent (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550 ; voir supra).
Les heures correspondant aux périodes non travaillées, du fait du départ ou de l’entrée en cours d’année, doivent dans ce cas être déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires.
En ce qui concerne, le cas échéant, la détermination du nombre de jours de repos auxquels peut prétendre le salarié, la question se pose dans les mêmes termes qu’en cas d’absence.
Quelle est l’incidence de droits à congés payés insuffisants ?
Tous les salariés n’ont pas toujours acquis, au cours de la période de référence, la totalité des jours de congés (légaux ou conventionnels) en particulier :
  • – 

    si la période d’acquisition des congés payés (en principe du 1er juin de l’année n au 31 mai de l’année n + 1) est différente de la période de référence pour le calcul de la durée annuelle de référence pour la modulation ;

  • – 

    si le salarié est entré ou sorti ou s’est absenté en cours de période de référence ;

  • – 

    si le salarié n’a pas pris la totalité des congés payés acquis.

L’insuffisance de droits à congés payés affecte principalement le décompte des heures supplémentaires. Dès lors qu’un salarié n’a pas un droit complet à congés payés, il peut être mécaniquement amené à effectuer plus de 1 607 heures de travail par an sans pour autant avoir travaillé plus de 35 heures en moyenne par semaine.
Dans ce cas, le seuil de 1 607 heures n’est pas pour autant augmenté à proportion des jours de congés payés non acquis. Il constitue toujours le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 11-17.644), lequel doit être, selon nous, identique pour l’ensemble de la collectivité de travail.
Quel est l’impact sur le seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires d’un droit individuel à congés payés supérieur à celui des autres salariés ?
La durée annuelle étant collective, il semble qu’il n’y ait pas lieu de tenir compte des congés payés supplémentaires accordés à certains salariés.
Seuls doivent l’être ceux qui sont communs à l’ensemble de la collectivité de travail.
Les congés supplémentaires individuels doivent selon nous être traités comme des absences autorisées payées qui dispensent les salariés concernés de travailler pendant ces périodes. Il en résulte que les intéressés effectueront moins de 1 607 heures de travail par an s’ils ont travaillé en moyenne 35 heures par semaine hors périodes de congés payés. Ils n’ouvriront donc droit à des majorations pour heures supplémentaires que s’ils effectuent plus de 1 607 heures, et ce seuil sera de ce fait d’autant plus difficilement atteignable que leur nombre de congés payés supplémentaires sera important.
Dès lors que la durée annuelle et le seuil de 1 607 heures ont un caractère collectif, procéder autrement aurait pour effet de pervertir la philosophie du dispositif.
Observations :
Voir toutefois la position critiquable adoptée par la Cour de cassation sur l’impact des absences sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550). Cette solution est peut-être transposable pour les congés payés supplémentaires.
Quelles sont les obligations en matière d’affichage ?
Les heures auxquelles commence et finit le travail et leur répartition au cours de la période plurihebdomadaire doivent être affichées ainsi que les heures et la durée des repos (C. trav., art. L. 3171-1).
Voir aussi no 150-10.
Quelles sont les sanctions encourues ?
Quelles sont les sanctions civiles applicables ?
Les dispositions de l’accord qui ne sont pas conformes à l’article L. 3122-2 du Code du travail et aux règles d’ordre public du Code du travail peuvent faire l’objet d’une action en nullité portée devant le tribunal de grande instance.
Elles sont par ailleurs inopposables aux salariés, lesquels sont dans ce cas notamment fondés à demander l’application des règles de droit commun, c’est-à-dire un décompte de la durée du travail dans un cadre hebdomadaire. Toutefois, cette irrégularité ne suffit pas pour établir, à elle seule, l’accomplissement d’heures supplémentaires (Cass. soc., 19 sept. 2012, no 11-22.782).
Il en va également ainsi en cas de non-respect des modalités de mise en place unilatérales fixées par l’accord de branche.
La Cour de cassation a en effet jugé que lorsqu’un accord de branche prévoit que, en l’absence de délégués syndicaux ou de salariés mandatés, une modulation du temps de travail peut être appliquée directement après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou, en l’absence d’élus, « après information des salariés concernés », l’employeur doit, dans ce dernier cas, informer l’ensemble du personnel avant la mise en place de ce mode d’organisation. L’information des chefs d’équipe est insuffisante (Cass. soc., 6 mai 2009, no 07-40.235).
Le non-respect de cette obligation conventionnelle d’information rend la modulation inopposable à l’ensemble des salariés concernés et le régime de droit commun des heures supplémentaires leur est dès lors applicable. En l’espèce, le salarié n’avait été informé qu’en sa qualité de « chef d’équipe ».
Ce qui vaut pour le défaut d’information des salariés prévue par la convention collective de branche vaut, selon nous, a fortiori, en cas d’absence de consultation des institutions représentatives du personnel.
Cette décision, prise au sujet de la modulation, est bien entendu transposable au nouveau mode d’organisation plurihebdomadaire du temps de travail, résultant de la loi no 2008-789 du 20 août 2008, ainsi qu’aux autres dispositifs, organisant le temps de travail en dehors du cadre hebdomadaire.
Quelles sont les sanctions pénales applicables ?
Le Code du travail ne prévoit, à notre connaissance, aucune sanction pénale spécifique en cas d’infraction aux dispositions de l’article L. 3122-2.
Il n’envisage que les infractions limitées au contingent, au décompte et aux contreparties des heures supplémentaires en les rendant passibles d’une amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (C. trav., art. R. 3124-1 ; C. trav., art. R. 3124-2).

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