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Quelles sont les modalités de mise en œuvre de la priorité d’emploi dont bénéficient les salariés de l’entreprise ?

Lamy Temps de Travail
Partie 3 – 
Optimiser, organiser et gérer
Thème 375 – 
Temps partiel

375-15 – 
Quelles sont les modalités de mise en œuvre de la priorité d’emploi dont bénéficient les salariés de l’entreprise ?
Selon l’article L. 3123-8 du Code du travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet bénéficient d’une priorité pour l’attribution des postes à temps plein qui sont disponibles dans le même établissement ou dans la même entreprise, et qui relèvent de leur catégorie professionnelle ou sont équivalents à l’emploi qu’ils occupent.
Cette priorité joue également en sens inverse au profit des salariés à temps plein qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-8).
Observations :
Selon l’article 12 de la loi no 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, une convention ou un accord de branche étendu peut autoriser l’employeur à proposer également au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent (C. trav., art. L. 3123-8).
Le rapporteur du projet de loi devant l’Assemblée Nationale a précisé que ces dispositions ne permettaient pas à l’employeur de ne proposer que ce type d’emplois (Déb. AN, Rapp. no 847) .
Sur quels postes peut s’exercer la priorité d’emploi ?
Qu’est-ce qu’un emploi ressortissant de la même catégorie professionnelle ?
La notion de catégorie professionnelle s’entend de l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc., 13 févr. 1997, no 95-16.648 ; Cass. soc., 3 mars 1998, no 95-41.610, arrêts rendus au sujet de l’application de l’ordre des licenciements).
La jurisprudence a dressé la liste des indices à prendre en compte au moment de la comparaison : il s’agit de la qualification, de la classification, des perspectives de carrière et du niveau hiérarchique (Cass. soc., 22 oct. 1997, no 94-44.706 ; Cass. soc., 24 janv. 1990, no 89-41.003) :

  • – 

    bien qu’elle ne fasse l’objet d’aucune définition légale, la qualification professionnelle s’entend en règle générale de l’aptitude du salarié à occuper un emploi donné. Elle correspond en pratique à un savoir-faire ou à une compétence sanctionnés par un diplôme ou par une expérience professionnelle ;

  • – 

    la classification renvoie à un classement professionnel. Elle est affectée, au sein des grilles conventionnelles, d’un coefficient, d’un niveau ou d’un échelon, lequel permet de déterminer le niveau de rémunération. Alors que, jusqu’à la fin des années 70, la classification faisait exclusivement référence à un emploi, à une compétence, voire à un niveau de formation, elle est aujourd’hui souvent établie en fonction du degré d’autonomie et de responsabilité correspondant au poste visé.

Ces critères ne sont que des indices. À notre sens, et selon l’Administration (Circ. MES/CAB/2000-003, 3 mars 2000), l’élément déterminant reste le contenu concret de l’emploi, au-delà du simple intitulé.
Ainsi, seuls les postes qui sont compatibles avec les tâches déjà accomplies par le salarié ou que le salarié peut accomplir en raison de sa qualification devront être proposés. Et c’est uniquement sur ces postes que les salariés auront la priorité d’emploi, sauf dispositions conventionnelles contraires d’une convention de branche étendue (C. trav., art. L. 3123-8).
En revanche, dès que la technicité et le savoir-faire nécessaires divergent d’un poste à l’autre, ils ne peuvent pas être considérés comme équivalents ou ressortissant de la même catégorie professionnelle. L’opérateur sur machine-outil ne pourra revendiquer de priorité sur un poste de fondeur, le comptable sur un poste de juriste et le juriste en droit social sans doute pas sur un poste de juriste en droit immobilier.
Qu’est-ce qu’un emploi disponible ?
La priorité d’emploi n’est possible que sur les postes disponibles. Est considéré comme disponible l’emploi qui n’est occupé par aucun salarié (ou qui à terme sera libre).
Tel sera le cas d’une création de poste ou lorsqu’un poste est vacant en raison du départ définitif de l’entreprise du salarié qui l’occupait ou de sa mutation définitive sur un autre poste au sein de celle-ci.
Un emploi disponible ne l’est pas forcément pour une durée indéterminée. Il peut l’être à durée déterminée (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 06-46.292). Il en va par exemple ainsi lorsque le titulaire du poste est absent, et ce quel que soit le motif (incapacité temporaire, congés, etc.).
À quel niveau s’apprécie la priorité d’emploi ?
L’article L. 3123-8 du Code du travail vise les postes à temps plein ou à temps partiel disponibles dans le même établissement et, à défaut, dans la même entreprise.
Sur quel type de contrat peut s’exercer cette priorité ?
Les salariés à temps plein ne bénéficient, au titre des dispositions de l’article L. 3123-8 du Code du travail, de la priorité d’accès que sur les postes à temps partiel.
S’agissant des salariés à temps partiel, bien que le Code du travail précise qu’ils ne bénéficient d’une priorité d’emploi que sur les seuls postes à temps plein, la Cour de cassation considère que ces salariés peuvent également demander à occuper, dans certaines conditions, un poste à temps partiel.
La Cour a en effet jugé que les salariés à temps partiel pouvaient, pour être occupés à temps complet, faire jouer leur priorité sur un second emploi à temps partiel, dès lors qu’il était compatible avec leur horaire, leur durée et leur répartition de travail (Cass. soc., 26 oct. 1999, no 97-41.551).
Mais elle va beaucoup plus loin dans un arrêt du 24 septembre 2008 en précisant que la priorité d’emploi dont bénéficient les salariés à temps partiel peut également porter sur tous les postes à temps partiel dont l’horaire de travail est plus important que le leur, peu important que celui-ci leur permette ou non de travailler à temps complet (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 06-46.292).
Autrement dit, la priorité d’emploi joue pour des salariés à temps partiel qui souhaitent accroître leur temps de travail, sans toutefois forcément occuper un poste à temps plein. Il en va ainsi d’un salarié souhaitant abandonner un poste à mi-temps au profit d’un poste à trois-quarts temps (Cass. soc., 24 sept. 2008 précité).
Observations :
Cet arrêt est non seulement rendu sous le visa de l’article L. 3123-8, mais également sous celui de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel du 6 juin 1997 mis en œuvre par la directive no 1997/81/CE du 15 décembre 1995 qui prévoit la prise en compte des demandes d’accroissement du temps de travail lorsque cette possibilité se présente.
La Cour de cassation précise en outre, dans cet arrêt, qu’un salarié à temps partiel en contrat à durée indéterminée peut exercer son droit de priorité pour l’attribution d’un poste en CDD.
Les collaborateurs à temps partiel sont donc désormais prioritaires pour occuper tous les emplois disponibles à durée indéterminée ou à durée déterminée, qu’ils soient salariés précaires ou non.
Reste à savoir ce qu’il adviendra à l’issue du CDD ? Le salarié retrouvera-t-il son ancien poste sous CDI ou le contrat sera-t-il considéré comme rompu ?
Observations :
L’extension de la priorité d’emploi, dont bénéficient les salariés à temps partiel, aux postes sous CDD et à ceux à temps partiel comportant une durée de travail supérieure à la leur va inévitablement soulever des conflits de priorité. En effet, un salarié à temps plein a, maintenant, une priorité équivalente à celle d’un salarié à temps partiel sur les postes comportant un horaire supérieur au sien. Qu’un salarié veuille travailler plus ou travailler moins, il doit avoir les mêmes droits !
Quelles sont les modalités d’information des salariés ?
Pour permettre une application effective de la priorité d’emploi, la loi l’a assortie d’une obligation d’information des salariés souhaitant passer d’un temps plein à un temps partiel, ou l’inverse.
L’employeur doit donc porter à leur connaissance la liste des emplois disponibles tout en précisant les principales caractéristiques de chacun des postes à pourvoir, à savoir : la dénomination du poste, la date à laquelle il est disponible, le lieu de travail, la nature de l’emploi et du contrat (temps partiel, temps plein, durée déterminée ou indéterminée), sa classification, son coefficient, la rémunération et les besoins spécifiques liés à ce poste (diplômes, permis de conduire, langues étrangères…).
Cette information doit se faire par courrier individualisé ou au moyen d’un document distribué avec le bulletin de paye ou adressé par messagerie.
Elle peut également être collective et être relayée par note de service affichée ou en libre accès sur l’Intranet de l’entreprise.
Mais attention, dresser une simple liste d’emplois vacants ne suffit pas. L’information doit être spécifique et personnalisée (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 03-41.802). L’employeur ne peut pas se contenter de diffuser la liste de tous les postes vacants dans l’entreprise à l’attention de tous les salariés par voie de communication électronique, notamment sur le réseau intranet de l’entreprise.
Comment rédiger la note d’information sur les postes disponibles ?
Editer le formulaire

(Mise à jour 12/2013)
Information sur les postes disponibles
(À afficher et mettre en ligne sur l’Intranet de l’entreprise et/ou à adresser à chaque salarié)
(En cas d’affichage ou de mise en ligne sur Intranet)
Conformément aux dispositions de l’article L. 3123-8 du Code du travail, nous vous informons des postes disponibles dans notre

entreprise

(ou

établissement

)

.

Les candidatures sont à déposer auprès <du service du personnel, de la DRH, etc.>.
OU
(En cas d’information individuelle)
Conformément aux dispositions de l’article L. 3123-8 du Code du travail

et de l’article <> de la convention collective du <>

, et suite à votre souhait d’occuper à l’avenir un poste à

temps partiel

(ou

temps plein

)

, voici les postes disponibles dans notre

entreprise

(ou

établissement

)

correspondant (ou non) à votre catégorie professionnelle ou équivalents à votre emploi actuel.

Votre éventuelle candidature est à déposer auprès <du service du personnel, de la DRH, etc.>.
(Le cas échéant)
POSTES À TEMPS PLEIN :
Eventuellement
(Le cas échéant)
• CDI
Elément répétable autant que de besoin
— Emploi de <préciser sa dénomination> à pourvoir

immédiatement

(ou

à partir du [ ]

)

dans <indiquer l’établissement, l’atelier, le service, etc.> de <>.

Classification <ouvrier, employé, agent de maîtrise, cadre>.
Coefficient <>.
Rémunération

annuelle

(ou

mensuelle

)

 : <> €.

Poste nécessitant : <exemples : une formation initiale de [ ] ; une expertise de [ ] ; la connaissance des langues étrangères suivantes [ ] ; la détention du permis [ ]…>.
Eventuellement
(Le cas échéant)
• CDD
Elément répétable autant que de besoin
— Emploi de <préciser sa dénomination> à pourvoir

immédiatement

(ou

à partir du [ ]

)

dans <indiquer l’établissement, l’atelier, le service, etc.> de <>.

Contrat de <>

semaines

(ou

mois

)

.

Classification <ouvrier, employé, agent de maîtrise, cadre>.
Coefficient <>.
Rémunération

annuelle

(ou

mensuelle

)

 : <> €.

Poste nécessitant : <exemples : une formation initiale de [ ] ; une expertise de [ ] ; la connaissance des langues étrangères suivantes [ ] ; la détention du permis [ ]…>.
Eventuellement
(En cas d’affichage ou de mise en ligne sur Intranet)
Remarque : Les salariés à temps partiel sont prioritaires pour occuper

ce poste

(ou

ces postes

)

.

(Le cas échéant)
POSTES À TEMPS PARTIEL :
Eventuellement
(Le cas échéant)
• CDI
Elément répétable autant que de besoin
— Emploi de <préciser sa dénomination> à pourvoir

immédiatement

(ou

à partir du [ ]

)

dans <indiquer l’établissement, l’atelier, le service, etc.> de <>.

Durée du travail : <> heures par

semaine

(ou

mois

)

.

Classification <ouvrier, employé, agent de maîtrise, cadre>.
Coefficient <>.
Rémunération

annuelle

(ou

mensuelle

)

 : <> €.

Poste nécessitant : <exemples : une formation initiale de [ ] ; une expertise de [ ] ; la connaissance des langues étrangères suivantes [ ] ; la détention du permis [ ]…>.
Eventuellement
(En cas d’affichage ou de mise en ligne sur Intranet)
Remarque : Sont prioritaires pour occuper

ce poste

(ou

ces postes

)

les salariés à temps complet ainsi que les salariés à temps partiel qui pourraient par ce biais augmenter leur horaire de travail sans toutefois dépasser un temps plein.

Eventuellement
(Le cas échéant)
• CDD
Elément répétable autant que de besoin
— Emploi de <préciser sa dénomination> à pourvoir

immédiatement

(ou

à partir du [ ]

)

dans <indiquer l’établissement, l’atelier, le service, etc.> de <>.

Contrat de <>

semaine

(ou

mois

)

.

Durée du travail : <> heures par

semaine

(ou

mois

)

.

Classification <ouvrier, employé, agent de maîtrise, cadre>.
Coefficient <>.
Rémunération

annuelle

(ou

mensuelle

)

 : <> €.

Poste nécessitant : <exemples : une formation initiale de [ ] ; une expertise de [ ] ; la connaissance des langues étrangères suivantes [ ] ; la détention du permis [ ]…>.
Eventuellement
(En cas d’affichage ou de mise en ligne sur Intranet)
Remarque : Sont prioritaires, pour occuper

ce poste

(ou

ces postes

)

, les salariés à temps complet et les salariés à temps partiel dont les horaires sont inférieurs à ceux des postes proposés.

<Date>
<Signature>

Editer le formulaire

Comment le salarié doit-il formuler sa demande ?
Ayant eu accès à la liste des postes disponibles, le salarié intéressé par l’un ou plusieurs de ces postes doit faire acte de candidature.
L’article D. 3123-3 du Code du travail renvoie aux accords collectifs le soin de fixer les modalités de demande de passage à temps partiel. À défaut de telles dispositions conventionnelles, le salarié doit l’adresser à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception.
Bien que ce texte vise les demandes pour bénéficier d’un horaire à temps partiel, il s’applique, selon nous, également aux emplois disponibles. C’est ce que semble admettre la Cour de cassation (Cass. soc., 2 juin 2010, no 09-41.395). Les mentions, imposées par ce texte, relatives à la durée du travail souhaitée, ainsi que la date envisagée pour la mise en œuvre du nouvel horaire n’ont pas, selon nous, à figurer dans la demande du salarié, car elles n’ont pas lieu d’être s’agissant d’un poste disponible à temps partiel dont les caractéristiques et la date de disponibilité ont été en principe définies par l’employeur. Il en va de même du respect du délai de six mois.
Ces dispositions ne s’appliquent pas aux demandes d’emplois disponibles à temps plein. À défaut de dispositions conventionnelles imposant le respect d’une procédure particulière, la demande du salarié peut, dans ce cas, être orale (Cass. soc., 2 juin 2010, précité).
Comment traiter la demande du salarié ?
À défaut de dispositions conventionnelles imposant un délai particulier, l’employeur doit répondre au salarié dans un délai de trois mois à compter de la réception de sa lettre recommandée (C. trav., art. D. 3123-3).
Bien que ce texte vise le traitement des demandes pour bénéficier d’un horaire à temps partiel, il s’applique également, selon la Cour de cassation, aux emplois disponibles. Celle-ci considère par ailleurs qu’en l’absence de dispositions conventionnelles imposant au salarié le respect d’un formalisme particulier, l’employeur est tenu de répondre à sa demande orale de bénéficier d’un horaire à temps plein, même si celle-ci ne fait état d’aucune date précise. À défaut, le salarié a droit à des dommages-intérêts (Cass. soc., 2 juin 2010, no 09-41.395).
Observations :
L’employeur considérait qu’il n’était pas tenu d’y répondre dans la mesure où la demande du salarié n’était pas conforme aux dispositions de l’ancien article L. 212-4-9 (figurant désormais dans les articles L. 3123-6 et D. 3123-3 du Code du travail). Or, la Cour de cassation relève que ce texte ne vise que la demande de passage à temps partiel et non pas celle d’un temps plein. Aucun formalisme n’avait donc à être respecté par le salarié, en l’absence de toute convention ou accord collectif en disposant autrement. Il semble donc, a contrario, que l’employeur n’est pas tenu de répondre à une demande orale d’emploi disponible à temps partiel.
À notre sens, les dispositions de l’article D. 3123-3 du Code du travail ne sont pas vraiment adaptées aux demandes d’emplois disponibles. Nous conseillons donc de répondre systématiquement au salarié, quelle que soit la forme de sa demande. Il est recommandé de le faire le plus rapidement possible et, bien sûr, avant la date à laquelle l’emploi disponible doit être pourvu, si celle-ci est prévue dans moins de trois mois.
Sauf dispositions conventionnelles étendues contraires, lorsqu’un seul salarié prioritaire postule à un nouvel emploi, un refus ne peut lui être opposé que si cet emploi ne relève pas de sa catégorie professionnelle, ou s’il ne s’agit pas d’un emploi équivalent (Cass. soc., 9 juin 2004, no 01-45.463 : salarié ne disposant pas du diplôme requis pour occuper le poste vacant).
Observations :
Une convention collective de branche étendue peut autoriser l’employeur à proposer, également, au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent (C. trav., art. L. 3123-8).
Lorsque plusieurs salariés prioritaires postulent, il est évident que l’employeur doit faire un choix et n’accorder le poste qu’à l’un d’entre eux. Dans ce cas, l’employeur retrouve une part de son pouvoir de direction pour faire son choix. La Cour de cassation considère qu’il doit néanmoins se fonder sur des impératifs objectifs d’organisation de l’entreprise. En cas de contestation, l’employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix (Cass. soc., 7 juill. 1998, no 95-43.443).
Observations :
Pour minimiser les risques de subjectivité, il est conseillé de recourir à une consultation des délégués du personnel sur ce point.
De même, il paraît souhaitable d’expliquer éventuellement par écrit au(x) salarié(s) évincés(s) les raisons d’un tel choix.
En tout état de cause, un salarié ne remplissant pas les conditions (catégorie professionnelle différente, poste non équivalent, non-détention du diplôme requis, etc.) ne bénéficie pas de la priorité. L’employeur est donc en droit de refuser sa demande pour ce seul motif. Mais si aucune autre candidature n’a été reçue, il pourra tout de même l’affecter au poste demandé, au risque cependant qu’un usage se crée et que le champ de la priorité s’étende.
Comment rédiger la lettre de réponse de l’employeur ?
Editer le formulaire

(Mise à jour 12/2013)
<Expéditeur>
<Destinataire>
<Date>, <Lieu>
Monsieur

(ou

Madame

)

<>,

Nous avons bien reçu votre demande de passage d’un poste à temps plein à un poste à temps partiel.
OU
Nous avons bien reçu votre demande de passage d’un poste à temps partiel sous

CDI

(ou

CDD

)

à <un poste à temps plein ; un poste à temps partiel comportant une durée de travail plus importante…> sous

CDI

(ou

CDD

)

.

Vous voudrez bien prendre contact avec

Monsieur

(ou

Madame

)

<nom et titre de l’intéressé(e)> pour les modalités pratiques de votre changement de poste.

Vous recevrez sous <> jours un avenant à votre contrat de travail que vous voudrez bien renvoyer signé.
OU
Nous avons reçu d’autres candidatures bénéficiant d’une priorité équivalente à la vôtre.
Eventuellement
(Le cas échéant, après avoir consulté les délégués du personnel)
Nous avons décidé d’attribuer ce poste à une autre personne bénéficiant d’une priorité en tant que <donner la nature de la priorité>.
Nous sommes donc au regret de ne pas pouvoir donner suite à votre demande.
OU
Après examen approfondi de votre demande et de votre dossier, il apparaît que vous ne bénéficiez d’aucune priorité sur le poste évoqué.
Il ne peut donc vous être attribué.
Veuillez agréer,

Monsieur

(ou

Madame

)

<>

<Signature>

Editer le formulaire

Quelles sont les sanctions encourues en cas de non-respect de cette priorité ?
Aucune sanction spécifique n’a été prévue tant pour le défaut d’information que pour le non-respect (stricto sensu) de la priorité.
En tout état de cause, la violation par l’employeur des dispositions de l’article L. 3123-8 du Code du travail peut entraîner un préjudice au salarié dont il pourra demander réparation (Cass. soc., 2 juin 2010, no 09-41.395, s’agissant d’un défaut de réponse de l’employeur).