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Quelles sont les incidences d’une augmentation ou d’une baisse de l’effectif ?

CE Pratique
Partie 1 – 
Mise en place du comité d’entreprise
Chapitre 3 – 
Effectifs
Section C – 
Que se passe-t-il en cas de variation d’effectif ?

13C1 – 
Quelles sont les incidences d’une augmentation ou d’une baisse de l’effectif ?
L’augmentation, comme la baisse des effectifs, en cours de mandat des représentants du personnel n’emporte aucune conséquence immédiate sur le comité d’entreprise.
L’article L. 2314-26 du Code du travail selon lequel les délégués du personnel sont élus pour quatre ans, a un caractère d’ordre public. Dès lors, la durée du mandat des délégués du personnel d’un établissement ne peut être remise en cause par l’accroissement des effectifs de l’entreprise (Cass. soc., 18 févr. 1998, no 97-60.017).
En revanche, la baisse des effectifs, à l’échéance des mandats, peut entraîner la suppression du comité d’entreprise, dès lors que le seuil de 50 salariés n’est plus atteint.
La suppression est subordonnée :
  • – 

    soit à un accord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales ;

  • – 

    soit à une décision administrative.

Augmentation des effectifs
Il faut distinguer deux hypothèses :
  • – 

    soit l’entreprise ne disposait pas jusqu’alors de comité d’entreprise et l’augmentation des effectifs a pour résultat de faire franchir le seuil des 49 salariés. L’employeur dispose alors d’un délai d’un an pour procéder aux élections du comité d’entreprise, sauf si le personnel diminue pendant cette période.
    A noter qu’il en est de même lorsqu’il y a fusion ou absorption d’une entreprise, ayant pour conséquence de porter l’effectif de la société subsistante au-delà du seuil d’assujettissement (Cass. soc., 15 déc. 1983, no 83-60.989) ;

  • – 

    soit un comité d’entreprise existe déjà et l’augmentation des effectifs a lieu pendant le mandat des représentants du personnel. Cette hausse des effectifs n’emporte aucune incidence immédiate : il n’y a pas lieu d’organiser des élections partielles, même si l’augmentation des effectifs conduit à ce que le nombre des membres du comité d’entreprise devienne inférieur à celui prévu légalement par rapport au nombre total de salariés.

REMARQUE :
l’organisation d’élections partielles n’est envisagée que lorsqu’un collège n’est plus représenté ou que le nombre de membres titulaires se réduit de moitié ou plus (voir no 14A-5).
Baisse des effectifs
La baisse des effectifs peut, sous certaines conditions, et dans certaines hypothèses, entraîner la suppression du comité.
Notion
On entend par baisse des effectifs pouvant justifier une suppression de l’institution :
  • – 

    une diminution importante de ceux-ci : 10 % au moins en dessous de 50 salariés, soit un passage à 45 salariés ;

  • – 

    une baisse durable s’appréciant sur une période mobile de trois ans.

La baisse doit être constante pendant au moins 24 mois sur les trois années de référence (Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983). Effectivement, si une baisse n’intervenait que pendant quelques mois, le seuil de 50 n’en resterait pas moins franchi pendant 12 mois au cours des années précédentes, rendant ainsi le maintien du comité obligatoire.
Conséquences de la diminution
En cours de mandat des représentants du personnel au CE
La baisse des effectifs en cours de mandat n’a pas d’incidence immédiate, c’est-à-dire jusqu’à la date des prochaines élections (Cass. soc., 3 févr. 1998, no 96-60.208).
En cas de diminution de l’effectif entraînant une réduction du nombre des représentants à élire lors du renouvellement du comité, il convient d’apprécier l’effectif à la date du premier tour du scrutin (Cass. soc., 26 sept. 1990, no 89-61.133) en tenant compte de l’effectif moyen de l’établissement pendant l’année précédant les élections (Cass. soc., 3 oct. 1995, no 94-60.480) ceci pour neutraliser les effets de variations occasionnelles du personnel.
A l’échéance des mandats
Si la baisse des effectifs a pour effet de faire passer durablement et de manière importante l’effectif de l’entreprise en dessous du seuil de 50 salariés, le comité d’entreprise peut être supprimé.
Cette suppression n’est toutefois pas automatique, et ce, même lorsque la baisse des effectifs est consécutive au transfert d’une partie du personnel d’une entreprise à une autre : cela ne met pas fin, en soi, au comité d’entreprise (Cass. soc., 3 févr. 1998, no 96-60.208).
En pratique, seuls deux cas de suppression sont prévus par la loi (C. trav., art. L. 2322-7).
Suppression du comité par accord
L’accord doit être conclu entre le chef d’entreprise et l’ensemble des organisations syndicales représentatives.
REMARQUE :
l’employeur ne peut conclure cet accord avec le comité lui-même.
A noter que la suppression du comité d’entreprise par accord n’est possible que si, et seulement si, l’effectif est ramené en dessous de 50 salariés. En effet, dès lors que le seuil légal est atteint, un accord ne peut se soustraire à l’obligation de constituer un comité d’entreprise.
La recherche d’un accord est un préalable obligatoire à la saisine de l’administration. Toutefois, il n’est prévu aucune formalisation du désaccord. Le directeur départemental du travail a la possibilité de consulter les organisations syndicales si la demande transmise par l’employeur ne lui donne pas les éléments suffisants sur les positions des parties telles qu’elles ont été exprimées lors de la recherche de l’accord.
En l’absence d’organisation syndicale représentative, l’employeur peut saisir directement le directeur départemental du travail.
Suppression du comité par décision administrative
A défaut d’accord, c’est le directeur départemental du travail qui est compétent pour se prononcer sur la suppression du comité d’entreprise, si demande-lui en est faite. Le tribunal d’instance n’est pas compétent (Cass. soc., 12 mai 1986, no 85-60.516).
Le directeur départemental du travail doit tout d’abord vérifier :
  • – 

    le caractère important de la baisse d’effectif ;

  • – 

    le caractère durable de celle-ci.

Mais il dispose en la matière d’un pouvoir d’appréciation pour prendre sa décision. En pratique, cela signifie que même si les deux conditions relatives à la diminution des effectifs sont remplies, il peut tout à fait décider de maintenir l’institution représentative. Il doit, en effet, s’assurer :
  • – 

    que la baisse des effectifs n’a pas de caractère frauduleux. Elle peut en effet résulter d’une manœuvre de l’employeur pour éluder ses obligations (CE, 20 déc. 1985, no 54.954 ; CE, 24 juill. 1981, Entreprise Pridat). Le découpage de l’entreprise en plusieurs sociétés distinctes par exemple pour des motifs étrangers aux seules nécessités économiques peut apparaître comme un élément de fraude ;

  • – 

    qu’il n’y a pas de motif d’intérêt général justifiant le maintien du comité d’entreprise. Peuvent ainsi être retenus comme motifs d’intérêt général :

    • • 

      un projet de licenciement collectif justifiant le maintien d’une institution qui doit être obligatoirement informée et consultée par l’employeur ;

    • • 

      le maintien de la paix sociale à l’occasion du refus du renouvellement de l’institution par l’employeur.

En revanche, l’incidence sur la vie syndicale de la disparition du comité ne constitue pas un motif d’intérêt général pour refuser la suppression (Circ. DRT no 12, 17 mars 1993).
REMARQUE :
le directeur départemental du travail a donc le pouvoir de décider du maintien du comité d’entreprise, alors que les conditions de seuil ne sont plus remplies.
Défaut d’accord ou de décision administrative
A défaut d’accord ou de décision du directeur départemental du travail, le chef d’entreprise reste tenu d’organiser les élections du comité d’entreprise, alors même que les conditions d’effectif ne sont plus remplies (Cass. soc., 6 juill. 1977, no 77-60.498).
Lorsque le comité d’entreprise est mis en place par accord collectif, dans les entreprises de moins de 50 salariés, les règles relatives à sa suppression peuvent être prévues par cet accord.
Celui-ci est autonome en la matière : les dispositions légales relatives à la suppression du comité n’ont pas à être nécessairement reprises.
IMPORTANT :
Il peut de même y avoir disparition du comité d’une UES, si un comité a été élu dans ce cadre et qu’une baisse durable et importante des effectifs de l’UES est constatée.
Dans le cadre de la délégation unique, les mêmes règles sont applicables. A noter qu’en revanche, les mandats de délégués du personnel sont assurés jusqu’à leur terme (Circ. DRT no 9, 21 juin 1994).
Le Code du travail ne prévoit pas la suppression du comité d’établissement. Le directeur départemental du travail n’est pas compétent pour autoriser la suppression d’une seule des parties de l’institution. C’est alors aux partenaires sociaux de régler le sort des salariés de l’établissement en cause de manière à leur permettre de continuer à bénéficier de l’institution, et ce, lors de la négociation sur la détermination des établissements distincts (Circ. DRT no 12, 17 mars 1993).
A défaut d’accord, les parties peuvent saisir le directeur départemental du travail, sur le fondement de l’article L. 2322-5 du Code du travail, c’est-à-dire eu égard à la détermination des établissements distincts (voir no 12C-2).
A RETENIR
Lorsqu’une diminution des effectifs a pour conséquence de faire repasser l’entreprise sous la barre des 50 salariés, de manière importante et durable, le comité d’entreprise peut être supprimé par accord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales, ou par décision du directeur départemental du travail.

Mise à jour par bulletin 160, Janvier 2015
Baisse des effectifs en deçà du seuil minimal et sort du CE
Cass. soc., 10 déc. 2014, no 14-13.041
Une baisse d’effectif en dessous de 50 salariés ne peut entraîner une suppression immédiate du CE
Dans l’intérêt des salariés, il ne suffit pas que l’effectif de l’entreprise chute en dessous de 50 salariés pour que le CE soit automatiquement supprimé. Selon l’administration, une diminution importante de l’effectif doit être constatée, c’est-à-dire une baisse de 10 % au moins en dessous de 50 salariés, donc un passage en pratique à moins de 45 salariés, et une baisse durable pendant au moins 24 mois sur une période mobile de trois ans (Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983, art. 1.3.2.2).
De plus, même si ces conditions sont remplies, la suppression du CE ne sera pas immédiate : la demande sera appréciée à la date des prochaines élections (Cass. soc., 3 févr. 1998, no 96-60.208). Et y compris dans ce contexte, la suppression du CE demeure subordonnée à un accord entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives, ou à défaut d’accord à une autorisation du Direccte (C. trav., art. L. 2322-7 ; C. trav., art. R. 2322-2). Dans ce contexte l’administration vérifiera notamment, l’importance et la durée de la baisse, l’absence de caractère frauduleux de la baisse des effectifs et le défaut de motif d’intérêt général (CE, 24 juill. 1981, no 17737) justifiant un maintien du CE.
Enfin, s’il n’y a ni accord, ni autorisation du Direccte allant dans le sens d’une suppression, l’employeur est tenu d’organiser des élections pour renouveler le CE, même si les critères d’effectifs ne sont plus remplis (Cass. crim., 6 févr. 2007, no 06-82.601).
En l’absence d’accord ou d’autorisation de l’administration pour supprimer le CE, le recours à une délégation unique du personnel (DUP) est possible
Dans les entreprises de moins de 200 salariés, il peut être constitué une DUP, dans laquelle les élus cumulent les fonctions de délégués du personnel et de membres du CE (C. trav., art. L. 2326-1). Ses membres disposent d’heures de délégation à hauteur de 20 heures par mois (C. trav., art. L. 2326-3).
C’est ce mode de fonctionnement qu’avait choisi une société hôtelière à la suite du transfert de 34 de ses salariés dans une autre structure, à qui le Direccte avait refusé la suppression de son CE. Il a alors été reproché à cet employeur d’avoir choisi la DUP dans le but de faire échec (en fraudant) au refus du Direccte. La DUP a en effet l’avantage pour l’employeur de diminuer le nombre de représentants du personnel et le nombre d’heures de délégation correspondant. Ainsi, dans une entreprise comptant une cinquantaine de salariés ayant mis en place une DUP, le nombre de représentants du personnel sera de 3 titulaires (et 3 suppléants), chacun ayant 20 heures de délégation par mois, alors qu’en présence d’une organisation CE / DP, il y aura 5 représentants du personnel (2 DP ayant 15 heures de délégation par mois et 3 membres du CE ayant 20 heures de délégation mensuelles ; les nombres de représentants étant à doubler pour tenir compte des suppléants).
Mais les juges ont validé l’option patronale dans ce contexte : le refus d’autoriser la suppression du CE, opposé à l’employeur, par l’autorité administrative ne le prive pas de la faculté de mettre en place une DUP.

Mise à jour par bulletin 161, Février 2015
Calcul des effectifs pour les élections : action syndicale
Cass. soc., 17 déc. 2014, no 14-13.712
Afin de calculer l’effectif servant à déterminer le nombre de représentants à élire, les salariés titulaires d’un CDI (temps plein) sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise, alors que les salariés sous CDD (temps plein) sont décomptés au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents et sauf recrutement pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu (C. trav., art. L. 1111-2). Il peut donc s’avérer plus pertinent pour la collectivité des salariés de voir reconnaître des CDI que des CDD. Ainsi, dans l’hypothèse où des CDD sont susceptibles d’être requalifiés en CDI (recours contraire à C. trav., art. L. 1242-1 et s.), les juges reconnaissent aux syndicats le droit de demander (dans le cadre d’un litige sur le décompte des effectifs) au juge d’instance (TI), que ces CDD litigieux soient considérés comme des CDI, au regard des intérêts que cette qualification peut avoir en matière d’institutions représentatives, notamment pour la détermination des effectifs de l’entreprise. La Cour de cassation précise néanmoins que cette action syndicale devant le TI ne vaut que pour le calcul des effectifs, la requalification en CDI ne pouvant être demandée au juge prud’homal que par le salarié concerné.

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