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Quelle est la durée du préavis ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 – 
Relations individuelles de travail
Titre 3 – 
Rupture du contrat de travail
Thème 180 – 
Démission et prise d’acte de la rupture du contrat de travail
Section 2 – 
Conséquences et suites de la démission

180-20 – 
Quelle est la durée du préavis ?
Sauf texte particulier l’en exonérant, le salarié démissionnaire est généralement tenu de respecter un préavis ou délai-congé dont l’existence et la durée sont fixées par la loi, la convention collective ou les usages de la profession ou de la localité.

Autrement dit,

le contrat de travail ne faisant pas partie des sources de fixation du préavis de démission, en l’absence de convention collective ou d’usage, le salarié n’est tenu à aucun préavis.

Textes :
C. trav., art. L. 1225-34

 ;

C. trav., art. L. 1225-66

 ;

C. trav., art. L. 1237-1

 ;

C. trav., art. L. 3142-85

 ;

C. trav., art. L. 7112-2

 ;

C. trav., art. L. 7112-5

 ;

C. trav., art. L. 7313-9 et L. 7313-10

.

Le salarié est-il tenu à un préavis ?
Sauf exception spécialement prévue par un texte, passé la période d’essai durant laquelle le contrat de travail peut être rompu à tout moment,

le salarié démissionnaire est tenu au respect d’un préavis dont le principe est posé à l’article L. 1237-1 du Code du travail.

Selon ce texte, en cas de démission, l’existence et la durée du préavis résultent soit de la loi, soit de la convention collective, ou à défaut, des usages pratiqués dans la localité et la profession. En l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, et faute de constater un tel usage dans la localité, il n’y a donc pas de préavis à respecter (

). Par ailleurs, l’article L. 1237-1 du Code du travail ne visant pas le contrat de travail parmi les sources possibles du préavis, l’existence et la durée du préavis ne peuvent pas résulter du contrat de travail.

Exemple :
une employée d’un établissement de jeux donne sa démission le 10 décembre 1992 et exécute son préavis jusqu’au 3 février 1993. Le contrat de travail prévoyant un préavis réciproque de deux mois, l’employeur lui réclame une indemnité compensatrice correspondant à neuf jours de préavis non effectué. En vain. Selon la Cour de cassation, la convention collective applicable ne comportant aucune disposition relative à l’existence et à la durée du préavis de démission et celles-ci ne pouvant résulter du seul contrat de travail, la salariée n’était tenue à aucun préavis et l’employeur ne pouvait qu’être débouté de sa demande (

).

Les exceptions prévues par la loi

concernent les femmes enceintes (

C. trav., art. L. 1225-34

), les salariés qui souhaitent élever leur enfant à l’issue d’un congé de maternité ou d’adoption (

C. trav., art. L. 1225-66

), les salariés rompant leur contrat de travail à l’issue d’un congé pour création d’entreprise (

C. trav., art. L. 3142-85

) et les journalistes qui font jouer la « clause de conscience » (

C. trav., art. L. 7112-5

).

Quelle est la durée du préavis ?
La durée du préavis de démission est fixée par la loi, la convention collective ou à défaut par les usages pratiqués dans la localité ou la profession (

C. trav., art. L. 1237-1

).

ATTENTION :
il faut savoir qu’en principe, lorsque plusieurs sources (loi, convention collective, contrat de travail …) fixent une durée de préavis différente, c’est la durée la plus courte, considérée comme la plus favorable au salarié démissionnaire qui doit s’appliquer. Mais cette règle ne joue pas en cas de « concurrence » entre la convention collective et l’usage, car la convention collective prime toujours sur l’usage.
Les durées de préavis prévues par la loi
Le Code du travail ne fixe la durée du préavis que pour deux catégories de salariés : les VRP et les journalistes. Pour les VRP, le préavis de démission est fixé à un mois pendant la première année du contrat, deux mois la deuxième année et trois mois au-delà (

C. trav., art. L. 7313-9

). Pour les journalistes, cette durée est fixée à un mois pendant les trois premières années et à deux mois au-delà de trois ans (

C. trav., art. L. 7112-2

), mais la convention collective fixant une durée d’un mois quelle que soit l’ancienneté, elle est considérée comme plus favorable au salarié.

Convention collective
En l’absence de durée prévue par la loi, c’est à la convention collective qu’il convient de se référer pour connaître la durée du préavis de démission. La convention collective l’emporte sur l’usage même plus favorable au salarié, celui-ci ne s’appliquant qu’en l’absence de dispositions conventionnelles

.

Contrat de travail
Si l’existence et la durée du préavis ne peuvent pas résulter du seul contrat de travail

, voir ci-dessus), celui-ci ne peut pas davantage stipuler un préavis de démission plus long que celui prévu par la loi, la convention collective ou l’usage

. En revanche, le contrat de travail peut toujours fixer une durée de préavis plus courte. Le salarié pourra s’en prévaloir en application du principe de faveur

.

Le plus souvent, le contrat de travail stipule une durée de préavis identique pour le licenciement et la démission. Une telle clause sera parfaitement valable en ce qui concerne le préavis de licenciement dans la mesure où elle respecte les durées minimales fixées par la loi ou la convention collective. En revanche, elle sera inapplicable au préavis de démission si la durée prévue est supérieure à celle prévue par la convention collective ou à défaut l’usage de la profession ou de la localité

.

Remarque :
en cas de démission du salarié, aucune des deux parties n’est fondée à imposer à l’autre un préavis différent de celui prévu par la loi, le contrat, la convention collective ou les usages (

). Il en résulte qu’un salarié ne peut donner sa démission en imposant à l’employeur l’exécution d’un préavis de neuf mois, alors que la convention collective fixe la durée du préavis de démission à 3 mois. De la même façon, l’employeur ne peut exiger l’exécution d’un préavis plus court ou plus long que celui prévu par la loi, le contrat, la convention collective ou les usages. En revanche, il est loisible aux parties de convenir d’une prolongation du préavis, mais à la condition impérative que cet accord intervienne une fois la démission notifiée. Le salarié ne peut pas en effet renoncer par avance au bénéfice des dispositions protectrices de la loi.

Quel est le point de départ du préavis ?
Le point de départ du préavis se situe en principe au jour où l’employeur est présumé en avoir pris connaissance, c’est-à-dire, selon la forme choisie par le salarié, au jour où il a remis sa démission ou à la date de première présentation de la lettre recommandée (voir no 180-15).
En principe, sauf disposition conventionnelle contraire, le préavis se décompte de date à date.
La Cour de cassation admet que le salarié puisse différer dans le temps la date d’effet de sa démission et donc le point de départ de son préavis. Mais une telle décision doit être clairement précisée dans la lettre de démission (

). Attention toutefois car cela aboutit en quelque sorte à imposer à l’employeur un délai de préavis plus long que celui prévu par la loi, la convention collective où les usages. Or, en 2008, suite à un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a condamné cette pratique (voir ci-dessus). Il n’est donc pas certain qu’elle maintiendra la solution de 1997 permettant au salarié de différer le point de départ du préavis sans accord de l’employeur.

Sachez-le :
lorsque la démission est notifiée pendant le congé annuel, le préavis ne court qu’à compter de la date à laquelle prend fin le congé

.