Quel est le sort des salariés en cas de transfert des contrats résultant d’un accord entre employeurs ?

Lorsque les conditions légales de l’application de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies, les parties peuvent néanmoins convenir de l’appliquer (

). L’application volontaire de l’article L. 1224-1 peut se déduire de la signature par un nouveau concessionnaire du cahier des charges l’obligeant à reprendre le personnel (

).

L’application volontaire de l’article L. 1224-1 a, en ce qui concerne le salarié, les mêmes effets que l’application légale : maintien de l’ancienneté, du salaire, de la qualification (voir n^o 250-25). Le salarié ne peut pas non plus demander le versement d’indemnités de licenciement au titre du transfert.

Des limites ont cependant été fixées par rapport à l’application légale de l’article L. 1224-1 :

• – 

  le transfert volontaire du contrat ne peut pas faire échec au principe interdisant à un administrateur d’obtenir un contrat de travail. Par exemple, le salarié d’une société-mère avait, ultérieurement occupé les fonctions d’administrateur dans une filiale. Il a été jugé que les parties ne pouvaient pas décider de transférer le contrat vers la filiale dont le salarié était administrateur (

  Cass. soc., 6 oct. 1993, n^o 92-40.077

  ) ;

• – 

  l’ancienneté du salarié acquise chez le premier employeur n’est pas prise en compte en matière de relations collectives. Par exemple, l’employeur n’a pas à prendre en compte l’ancienneté dans la précédente entreprise pour déterminer les droits de se porter candidat aux élections (

  Cass. soc., 16 nov. 1993, n^o 92-60.617

  ). Il en va tout autrement si un accord collectif prévoit que, pour déterminer la capacité d’un salarié à exercer les fonctions de délégué syndical, l’ancienneté doit être appréciée par rapport au contrat en cours, y compris s’il a été transféré en application d’une convention collective de branche (

  Cass. soc., 19 sept. 2007, n^o 06-60.153

  ).

Oui car il s’agit d’une modification de son contrat de travail (

). Son accord doit être

et ne peut donc résulter de la poursuite sans opposition de l’exécution du travail au service du nouvel employeur (

). En pratique, il est conseillé de formaliser cet accord par écrit. Si le transfert du contrat était effectué, sans que le salarié y ait consenti, ce dernier pourrait se prévaloir d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en exiger l’indemnisation par le cédant (

).

En cas de refus du salarié, le cédant doit poursuivre l’exécution du contrat, sauf à s’exposer à une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (

). Le cédant peut engager une procédure de licenciement, mais ce licenciement ne pourra pas être motivé par le refus du salarié, qui ne constitue pas en soi une cause de licenciement (

). Seul un licenciement pour motif économique est alors envisageable si un tel motif existe.

Il faut tout d’abord rappeler que la seule perte d’un marché n’entraîne pas nécessairement l’application de l’article L. 1224-1 et ce, que l’activité soit transférée à un nouveau prestataire ou qu’elle soit reprise en gestion directe (

). Compte tenu de cette jurisprudence, un certain nombre de professions, dans lesquelles les prestataires de services peuvent se succéder sur un même marché, se sont dotées d’accords collectifs organisant, sous certaines conditions, le transfert total ou partiel des salariés employés sur les sites. Ainsi, le transfert du contrat de travail a été prévu par convention ou accord collectif, notamment dans les branches suivantes : la manutention ferroviaire, la restauration de collectivités, le nettoyage de locaux, la prévention et la sécurité, la manutention et le nettoyage sur les aéroports, les activités de déchet.

, car le fait que l’accord collectif prévoit et organise le transfert d’une partie des contrats ne suffit pas à rendre l’article L. 1224-1 obligatoire et à obliger finalement l’entreprise entrante à reprendre l’intégralité des salariés qui étaient jusqu’alors affectés à l’exécution du marché ; seuls seront transférés les contrats visés par l’accord collectif (

). De même, sauf clause contraire de l’accord, le salarié victime d’un accident du travail au service du 1^er employeur ne peut revendiquer auprès du repreneur les droits qu’il tient des articles L. 1226-7 et suivants du Code du travail et notamment la méconnaissance de la protection spécifique prévue en cas de licenciement (

). Il a également été jugé que le transfert du contrat de travail d’un salarié en application d’une convention collective de branche n’emportait pas maintien du mandat de représentant du personnel de ce salarié – qui est prévu uniquement en cas d’application de l’article L. 1224-1 (

). La perte d’un marché peut aussi entrer dans le cadre de l’application obligatoire de l’article L. 1224-1. Il en sera ainsi si la reprise du marché s’accompagne de celle d’un ensemble d’éléments matériels ou immatériels, constituant une entité économique autonome (

 ; voir n^o 250-15).

Le refus du nouveau titulaire du marché d’appliquer l’accord collectif faisant obligation de reprendre les salariés affectés à ce marché constitue un licenciement (

). En cas de manquement du nouvel employeur aux obligations résultant de la poursuite du contrat de travail, le premier employeur ne peut pas être tenu d’indemniser le salarié, à moins qu’il ne s’y soit contractuellement engagé ou qu’une collusion frauduleuse soit constatée entre les deux employeurs successifs afin de priver le salarié des avantages qu’il tenait de son contrat avant le changement d’employeur (

). En revanche, si c’est l’entreprise sortante qui ne respecte pas les formalités prescrites par la convention collective pour permettre le transfert, les ruptures de contrat lui sont imputables (

). La méconnaissance des droits des salariés peut justifier le recours au juge des référés (

).