L’ordre public en droit du travail est donc caractérisé, d’un côté, par des dispositions légales d’ordre public absolu, auxquelles on ne peut déroger dans quelque sens que ce soit parce que touchant à l’intérêt général ou aux droits fondamentaux de l’Homme et de ses libertés individuelles et collectives. Et, d’un autre côté, il y a l’ordre public relatif, qui concerne les rapports entre le contrat et les autres lois et, d’une manière plus générale, les rapports entre les différentes sources au travers de la règle de l’avantage le plus favorable.
a)
Ordre public social et protection du salarié
Cette construction originale est largement inspirée du déséquilibre contractuel et de la nécessité qui en découle de protéger le salarié. Elle l’est aussi parce qu’elle est vectrice de progrès social, spécialement dans une société baignée par «
l’État providence
». La disparition progressive de celui-ci en raison de la permanence de difficultés économiques peut expliquer pour partie la tendance à la rétraction du champ de l’ordre public. En même temps, l’affinage progressif du droit des conventions collectives, en particulier la transformation des instruments de la représentativité des syndicats et les règles de conduite de la négociation, rend possible une autre manière de décliner la fonction protectrice de ce droit. Faire en sorte que le contrat puisse réellement et seul faire la loi des parties grâce à l’équilibre des pouvoirs entre les parties, un comportement de bonne foi des négociateurs et l’exécution loyale de l’accord, d’un côté, par une capacité plus grande des négociateurs à être l’expression de la collectivité des travailleurs, d’un autre côté, c’est mieux assurer la promotion de l’Homme au travail qu’en simplement corrigeant les effets de sa subordination juridique.
b)
Ordre public social et principe de faveur
Au-delà de la simple règle de l’avantage le plus favorable pointe le principe de faveur. Celui-ci apparaît de la conjonction de cette règle et de l’obligation faite aux parties d’un accord de rang inférieur d’engager des négociations en vue d’adapter les textes aux évolutions de l’accord de niveau supérieur. Ces deux éléments conjugués consacrent le principe de faveur qui est, pour la Cour de cassation, un principe fondamental du droit du travail et, pour le Conseil d’État, un principe général du droit. Principe de faveur et dispositions impératives auxquelles un contrat, individuel ou collectif, une convention ne sauraient déroger dans quelque sens que ce soit, pourrait être considérés comme constituant l’ordre public social, dont
Alain Supiot
a déclaré qu’il constitue la clé de voûte du droit du travail français (
Critique du droit du travail, Alain Supiot, PUF 2002, quadrige p. 139
).
Quelle que soit la richesse de cette construction au regard de la finalité du droit du travail, droit par essence protecteur, elle crée indirectement des effets négatifs, ceci d’autant que, pour prospérer efficacement, elle a besoin d’une société économiquement prospère. Or, et sans être exagérément pessimiste, on peut prédire le déclin de l’Europe. Il faudra donc adapter les modes de vie, tout en tentant de profiter des progrès des TIC pour rechercher, au travers des mutations du travail, les moyens d’une nouvelle prospérité.
Quels que soient leurs mérites, ordre public absolu et ordre public social rigidifient d’autant plus fortement l’emploi que le volume du tissu législatif, principale source de protection du travailleur, empêche l’adaptation des
normes
aux spécificités locales et aux prévisions des entreprises. Ceci a notamment pour effet de privilégier les «
insiders
» et de sacrifier les outsiders. D’où du reste un niveau permanent de chômage très élevé par rapport à ce que l’on constate ailleurs.
c)
Absence de culture du compromis
On peut même considérer que l’absence de culture du compromis qui résulte de l’ordre public social à la française nuit à la qualité des rapports de travail en faisant privilégier le
conflit
et le contentieux sur la recherche de compromis. De ce fait, les différends se résolvent plus par la réparation du préjudice matériel, sous forme de dommages-intérêts, que par la prise en compte des aspects qualitatifs, notamment affectifs, qui sont pourtant essentiels. Mieux vaut donc rechercher les moyens, dans une approche différente de l’ordre public de protection, de valoriser la personne en lui permettant de concrétiser ses aspirations en matière de parcours professionnel et de respecter pleinement ses droits fondamentaux et ses libertés individuelles et collectives. Un exemple à titre d’illustration : plutôt qu’encadrer strictement le temps partiel sur le fondement du postulat de la qualité de travailleur précaire de son titulaire, mieux vaut bâtir, notamment au travers d’un arsenal procédural conçu pour être substantiel, les instruments du libre choix. L’objet et le contenu de l’accord fondateur des
normes
(qui doit être privilégié par rapport à la loi) sont alors d’une autre nature, ayant pour finalité de s’attaquer aussi aux aspects qualitatifs.