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Négociateurs du protocole préélectoral : organisations syndicales intéressées et employeur

Lamy Comité d’Entreprise
Partie 1 – 
Présentation
Titre 5 – 
Elections au comité d’entreprise
Etude 143 – 
Déroulement du scrutin
Section 2 – 
Négociation du protocole d’accord préélectoral

143-11 – 
Négociateurs du protocole préélectoral : organisations syndicales intéressées et employeur
L’article L. 2324-4 du Code du travail (ancien C. trav., art. L. 433-13) indique, sans plus de précision, que le protocole d’accord préélectoral est négocié entre le chef d’entreprise ou son représentant et les « organisations syndicales intéressées » qu’il doit inviter.
C’est une obligation pour l’employeur, son irrespect constitue une irrégularité qui entraîne l’annulation des élections (Cass. soc., 1er avr. 1998, no 96-60.433). Cette nullité est « de droit », c’est-à-dire quelle n’est pas subordonnée au constat par le juge d’une influence de l’irrégularité sur le résultat des élections. Toutefois l’élection n’est pas annulée si le syndicat qui demande l’annulation a, sans émettre expressément de réserves, participé à la signature du protocole préélectoral ou présenté des candidats (Cass. soc., 2 mars 2011, no 10-60.201).
Il est en tout état de cause totalement impossible à l’employeur de négocier un protocole avec des candidats libres (Cass. soc., 5 févr. 1997, no 96-00.009). Si aucun syndicat ne se rend à son invitation il doit fixer unilatéralement le protocole d’accord préélectoral.
a)
Organisation syndicales intéressées et modalités de convocation
1.
Depuis l’intervention de la loi portant rénovation de la démocratie sociale
La loi « rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail » élargit notablement les organisations syndicales qui doivent être conviées à négocier le protocole d’accord préélectoral (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août). Elle s’applique aux élections dont la date de la première réunion de négociation du protocole est postérieure au 21 août 2008 (date de la publication de la loi).
Il faut, comme avant, inviter les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, sachant que les règles de preuve de la représentativité ont été modifiées (la présomption irréfragable de représentativité disparaît, de nouveaux critères dont l’audience aux élections du comité d’entreprise apparaissent, voir no 114). Il faut aussi convier les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 114) et les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel (C. trav., art. L. 2324-4 al. 1 pour le CE et C. trav., art. L. 2314-3 al. 1 pour les DP / anciens C. trav., art. L. 433-13 et C. trav., art. L. 423-18). Ces invitations doivent être faites par courrier (un affichage ne peut suffire).
Enfin doivent être invitées les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans (dépôt des statuts) et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné (sur cela il faut voir les statuts déposés par le syndicat). Elles peuvent être invitées par simple affichage dans l’entreprise.
On voit donc que le champ des syndicats à inviter s’est considérablement élargi.
Observations
L’employeur doit donc par sécurité procéder aux invitations par courrier et par affichage dans l’entreprise et/ou l’établissement car il peut ne pas connaître les organisations syndicales non encore représentatives et non affiliées.
Sur la notion de représentativité, voir l’étude no 114.
2.
Avant la loi portant rénovation de la démocratie sociale
Par « organisations intéressées », il fallait entendre les seules organisations syndicales représentatives (Cass. soc., 14 févr. 1984, no 83-60.947) mais toutes les organisations syndicales représentatives même si elles n’avaient aucun adhérent ou aucune activité dans l’entreprise (Cass. soc., 1er avr. 1998, no 96-60.433, Bull. civ. V, no 195 ; Cass. soc., 24 sept. 2003, no 02-60.521 D ; Cass. soc., 14 févr. 2007, no 06-60.106 : il faut inviter toutes les organisations syndicales représentatives même si le protocole signé au niveau de l’entreprise prévoyait de n’inviter que les organisations syndicales présentes dans l’établissement).
Étaient représentatifs les syndicats affiliés à l’une des cinq confédérations reconnues représentatives à l’échelon national (CFDT, CFE-CGC, CFTC, CGT, CGT-FO ; C. trav., art. L. 2324-21 / ancien C. trav., art. L. 433-9, al. 3). Leur représentativité était présumée établie et ne pouvait leur être déniée (il s’agissait d’une présomption irréfragable).
Les autres syndicats non affiliés devaient faire la preuve, à l’échelon de l’entreprise ou de l’établissement, de leur représentativité dans le collège où ils présentaient des candidats.
Le Code du travail prévoyait qu’un certain nombre de critères devaient être remplis pour que ce caractère puisse être reconnu à une organisation : effectifs, indépendance, cotisations, expérience et ancienneté, attitude patriotique pendant l’Occupation (ce dernier critère n’a plus qu’un caractère historique). Ces critères ne présentaient pas un caractère cumulatif, ils restaient très généraux. Le juge recherchait notamment si le syndicat en question avait dans l’entreprise une activité et une influence réelle (C. trav., art. L. 2121-1 / ancien C. trav., art. L. 133-2).
Ainsi, est représentatif dans l’entreprise le syndicat dont le juge relève l’activité et le dynamisme, l’indépendance de celui-ci tant financièrement que par rapport à l’employeur ainsi que l’existence d’effectifs suffisants (Cass. soc., 29 oct. 1998, no 97-60.564).
Selon la Cour de cassation, la représentativité était avérée dès lors que les juges du fond constataient l’indépendance et caractérisaient l’influence d’un syndicat au regard des critères précités (Cass. soc., 3 déc. 2002, no 01-60.729, Bull. civ. V, no 354). Elle abandonnait ainsi l’appréciation de la représentativité au seul juge du fond (le tribunal d’instance en ce domaine) tout en mettant l’accent sur les critères d’indépendance et d’influence du syndicat (voir aussi Cass. soc., 12 mars 2003, no 01-60.934 D).
Sur la notion de représentativité, voir l’étude no 114.
Selon la jurisprudence, qu’il y ait ou non présence de délégué syndical, l’affichage d’une note d’information dans l’entreprise (à ne pas confondre avec l’information du personnel de l’organisation des élections) ne constituait pas en elle-même l’invitation que le chef d’entreprise est tenu d’adresser aux organisations syndicales (Cass. soc., 29 oct. 1996, no 95-60.930). Ce procédé de publicité n’était donc pas suffisant, même si c’était un usage dans l’entreprise, sauf si le chef d’entreprise, en cas de litige, apportait la preuve que les organisations syndicales en avaient bien pris connaissance (Cass. soc., 4 mai 1993, no 92-60.367 ; Cass. soc., 7 déc. 1995, no 95-60.124 ; Cass. soc., 4 mars 1998, no 96-60.315 ; Cass. soc., 6 avr. 2005, no 04.60.309 ; Cass. soc., 15 mars 2006, no 05-60.165 D). Il était donc nécessaire de convoquer les organisations syndicales par écrit. Si elles existaient dans l’entreprise par la présence de délégués syndicaux, on peut penser qu’une circulaire interne suffisait. Sinon, la convocation devait alors être adressée par lettre aux unions géographiques ou aux fédérations de chaque organisation syndicale représentative sur le plan national (voir no 143-1).
3.
Règles communes
Selon toutes probabilités, l’appréciation de la représentativité restera une question de fond que la Cour de cassation laissera à l’appréciation des juges de première instance (Cass. soc., 12 mars 2003, no 01-60.934 D).
Dans l’hypothèse où surviendrait un litige sur la représentativité d’un syndicat, celui-ci ne saurait être écarté de la négociation tant que le juge ne se sera pas prononcé. Ainsi, l’employeur qui aurait engagé une action en contestation de la représentativité d’un syndicat est tenu d’inviter ce dernier aux négociations du protocole d’accord préélectoral et il ne saurait en aucun cas refuser qu’il présente une liste (Cass. soc., 9 févr. 2000, no 98-60.599, Bull. civ. V, no 60). Cette jurisprudence rendue sous l’empire des anciens textes reste d’actualité.
Lorsque l’entreprise est composée d’établissements distincts, les syndicats représentatifs au niveau de l’entreprise doivent être invités aux négociations du protocole préélectoral. Cette obligation doit être respectée même s’ils n’ont pas de délégué syndical au niveau de l’établissement concerné par les élections (Cass. soc., 6 avr. 2005, no 04-60.310 ; Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-60.525 P+B) et même si le protocole préélectoral de l’entreprise prévoyait de ne convier à la négociation des protocoles d’établissements que les syndicats représentatifs « présents » dans l’établissement (Cass. soc., 14 févr. 2007, no 06-60.106 P+B : où le chef d’établissement n’avait convoqué que le DS désigné dans l’établissement alors que d’autres syndicats représentatifs étaient présents au niveau de l’entreprise).
b)
Qui l’employeur doit-il convoquer dans les organisations syndicales ?
Une fois déterminées les organisations syndicales intéressées, l’employeur doit les inviter à négocier le protocole. Comment doit-il procéder ? Cette question est d’importance puisqu’en l’absence d’invitation, le syndicat intéressé peut demander au tribunal d’instance l’annulation des élections même s’il n’a pas d’adhérents dans l’entreprise (Cass. soc., 17 mai 1994, no 93-60.322 ; Cass. soc., 4 févr. 1997, no 95-60.983).
Depuis l’intervention de la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, l’employeur doit à la fois procéder à une invitation par affichage dans l’entreprise ou l’établissement et à une invitation par courrier (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août 2008 ; voir no 143-11).
Lorsque l’invitation doit être faite par courrier, à qui l’employeur doit-il adresser la convocation ? La jurisprudence applicable avant l’intervention de la loi portant rénovation de la démocratie sociale garde toute sa valeur et elle s’applique à notre avis de la même façon aux délégués syndicaux et aux représentants de la section syndicale. Elle est désormais stabilisée. Il faut distinguer deux cas.
1.
L’organisation syndicale a désigné un délégué syndical (DS) ou un représentant de la section syndicale (RSS)
Lorsqu’une organisation syndicale a désigné un délégué syndical ou un représentant de la section syndicale (voir no 114) dans l’entreprise (ou dans l’établissement), l’employeur peut inviter :

  • — 

    le délégué syndical (DS) ;

  • — 

    le représentant de la section syndicale (RSS) ;

  • — 

    ou l’organisation syndicale représentative auteur de la désignation du DS dans l’entreprise (ou dans l’établissement) ;

  • — 

    ou, solution recommandée, les deux : le DS (ou le RSS) et l’organisation syndicale qui l’a désigné (voir par exemple Cass. soc., 21 nov. 2007, no 07-60.023).

Observations
La jurisprudence ci-dessous indiquée à propos des DS s’applique à notre avis aussi au RSS nouvellement créé par la loi 20 août 2008 (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août 2008, voir no 114). En effet, selon nous le RSS peut négocier le protocole d’accord préélectoral puisqu’il joue le même rôle qu’un DS (C. trav., art. L. 2143-23 nouveau). Toutefois, il ne peut pas négocier d’accord collectif.
Le délégué syndical n’a d’ailleurs plus besoin de justifier d’un mandat spécial de son organisation syndicale pour négocier et signer le protocole. En effet, « le délégué syndical dans l’entreprise […] représente le syndicat auprès du chef d’entreprise ». L’article L. 2232-17 du Code du travail (ancien C. trav., art. L. 132-20), selon lequel le délégué syndical est obligatoirement partie prenante aux négociations collectives dans l’entreprise, trouve là sa pleine application (Cass. soc., 12 janv. 1999, no 97-60.337, Bull. civ. V, no 13 ; Cass. soc., 12 févr. 2003, no 01-60.904, Bull. civ. V, no 52, qui contredit désormais Cass. soc., 17 avr. 1991, no 89-61.556, Bull. civ. V, no 203 ; Cass. soc., 13 juin 1995, no 94-60.397).
Remarques
Alors qu’il faut un un mandat exprès du syndicat pour déposer une liste de candidats (Cass. soc., 8 nov. 1988, no 88-60.107, voir no 143-80). La seule qualité de délégué syndical ou de représentant de la section syndicale ne suffit pas.
L’employeur peut donc se limiter à envoyer la convocation au délégué syndical.
Il peut aussi se contenter d’envoyer la convocation à l’organisation syndicale représentative qui a désigné le délégué syndical dans l’entreprise et ce même si elle a averti l’employeur de son souhait de le voir la représenter dans l’entreprise. En effet, selon la Cour de cassation : « si la convocation à négocier le protocole préélectoral est valablement adressée au syndicat pris en la personne du délégué syndical désigné, aucune irrégularité n’entache la négociation dès lors qu’il est établi que l’organisation syndicale représentative a été directement destinataire d’une convocation » (Cass. soc., 2 mars 2005, no 04-60.019, Bull. civ. V, no 52). Dans cette affaire, l’Union locale GCT, demandeuse à l’annulation des élections, avait été convoquée dans les formes à négocier le protocole d’accord préélectoral, mais elle reprochait à l’entreprise d’avoir délibérément écarté de la négociation le délégué syndical qu’elle avait désigné. Sa demande d’annulation est rejetée.
En revanche, étant donné que l’employeur doit inviter toutes les organisations syndicales représentatives dans son entreprise, il ne peut se contenter d’envoyer l’invitation à négocier le protocole directement à la Fédération nationale représentative alors que dans son entreprise il existait un syndicat représentatif affilié à la Fédération en question qui avait désigné deux délégués syndicaux. En effet, le syndicat représentatif par affiliation doit être invité à la négociation du protocole, les élections sont donc annulées (Cass. soc., 23 nov. 2005, no 05-60.061 D, dans cette affaire le syndicat « CGT et UGICT CGT » affilié à la CGT et doté de deux DS dans l’établissement n’avait pas été convié, l’employeur ayant envoyé l’invitation à la « Fédération nationale CGT des personnels financiers » et au délégué syndical central, les élections sont alors annulées).
L’organisation syndicale peut-elle donner mandat à une autre personne que le délégué syndical pour négocier en son nom le protocole ? Il semble que oui. Cela se pratiquait d’ailleurs couramment avant l’arrêt du 12 février 2003 précité selon lequel le délégué syndical n’a plus besoin de justifier d’un mandat spécial de son organisation syndicale pour négocier et signer le protocole. Bien sûr, l’employeur doit alors en être informé mais il est, à notre avis, peu probable qu’il puisse lui être reproché de n’avoir, malgré cela, convoqué que le délégué syndical (charge à celui-ci d’avertir les personnes intéressées de son syndicat). Peu importe alors la qualité de la personne mandatée, le juge s’il est saisi vérifiera simplement que la personne est bien mandatée par l’organisation syndicale (exemples de mandatement : Cass. soc., 21 juill. 1986, no 85-60.500 ; Cass. soc., 13 oct. 1988, no 88-60.097).
Si l’entreprise est composée d’établissements distincts, le syndicat représentatif présent dans l’entreprise doit être invité à la négociation de l’accord préélectoral en vue des élections au niveau des établissements, même s’il n’a pas de DS au niveau de l’établissement concerné par les élections (Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-60.525 P+B : où les élections sont annulées car l’employeur avait convié l’Union locale CGT mais pas le syndicat CGT Nord-Est qui pourtant avait désigné un DS central ; Cass. soc., 6 avr. 2005, no 04-60.310 : où les élections sont annulées car l’employeur n’avait pas invité l’Unsa, représentatif dans l’entreprise, au prétexte qu’il n’avait pas désigné de délégué syndical dans l’établissement ; Cass. soc., 14 févr. 2007, no 06-60.106 P).
Observations
À fortiori, un syndicat représentatif dans l’entreprise ou dans l’établissement qui a désigné un délégué syndical d’établissement doit être invité à la négociation soit directement, soit par son DS.
2.
L’organisation syndicale n’a pas désigné de délégué syndical ni de représentant de la section syndicale
Dans ce cas, faute de disposer d’un interlocuteur bien défini dans son entreprise, l’employeur doit s’adresser directement à l’organisation syndicale représentative.
Toutefois, l’organisation des syndicats est relativement complexe. L’employeur doit-il s’adresser à la branche, à l’union géographique et à quel échelon (régional, départemental ou local) ?
L’essentiel est de démontrer que l’organisation syndicale concernée a bien été informée de la négociation
Observations
Dans la mesure où, sans désignation d’un délégué syndical, l’identification exacte du syndicat professionnel est parfois difficile à obtenir, la solution la plus simple consiste à adresser la convocation à l’Union syndicale géographique dont relève l’entreprise et non la centrale elle-même et d’envoyer l’invitation par lettre recommandée avec accusé de réception.
La Cour de cassation considère qu’un syndicat est valablement convoqué dès lors que la convocation est délivrée à l’organisation représentative à laquelle il a adhéré, que ce soit au niveau des différentes branches où de celui des unions syndicales auxquelles elles ont adhéré (Cass. soc., 15 déc. 1999, no 98-60.468, Bull. civ. V, no 489). Elle a ainsi jugé qu’une organisation syndicale (le SECI-CFTC), qui n’avait pas désigné de délégué syndical, avait été valablement invitée à négocier, dès lors que la convocation avait été délivrée au siège de l’Union départementale de la CFTC. Il convient de noter que cette même affaire a été à nouveau jugée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, suite à la résistance des juges du fond auxquels elle avait été renvoyée après une première cassation de l’arrêt du premier tribunal d’instance. La Cour de cassation a alors confirmé sa première décision :
« En l’absence de délégué syndical dans l’entreprise, désigné par une organisation syndicale représentative au plan national, l’invitation de celle-ci [à la négociation du protocole] est valablement adressée par le chef d’entreprise au syndicat constitué dans la branche ou à l’union auquel il a adhéré. » (Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, no 00-60.275)
En l’occurrence, la convocation à la négociation avait été faite à l’union départementale de la CFTC à laquelle le SECI-CFTC avait adhéré mais le courrier ne lui avait pas été transféré par l’union locale et le syndicat n’avait donc pas négocié le protocole préélectoral faute d’y avoir été invité.
La complexité de l’organisation interne des syndicats ne doit donc pas pénaliser l’employeur. Il appartient au syndicat sollicité par l’employeur de transmettre correctement l’information.
Voir notre exemple en no 143-109.
3.
L’organisation syndicale présente dans l’entreprise n’a pas désigné de délégué syndical au niveau de l’établissement
L’employeur doit convoquer à la négociation du protocole conclu au niveau d’un établissement, les organisations syndicales représentatives présentes au niveau de l’entreprise même si elles n’ont pas désigné de délégué syndical dans l’établissement concerné par le protocole (Cass. soc., 14 févr. 2007, no 06-60.106 P+B). Dans cette affaire, le protocole préélectoral de l’entreprise prévoyait de ne convier à la négociation des protocoles d’établissements que les syndicats représentatifs « présents » dans l’établissement. Le chef d’établissement n’avait donc convoqué que le seul délégué syndical de son établissement. À tort selon la Cour de cassation, car quels que soient les termes de l’accord préélectoral, tous les syndicats représentatifs devaient être conviés.
c)
Nombre de négociateurs
La jurisprudence admet que les délégations syndicales, qui participent à la négociation du protocole préélectoral, puissent comprendre plusieurs personnes. Jusqu’à présent elle n’avait pas fixé de plafond (Cass. soc., 11 déc. 1985, no 85-60.305, Bull. civ. V, no 604 : écartant les règles applicables à la composition de la délégation syndicale pour la négociation collective d’entreprise).
La Haute juridiction revient sur cette jurisprudence : elle décide d’appliquer les règles régissant le nombre maximal de membres de la délégation syndicale à la négociation d’un accord collectif (C. trav., art. L. 2232-17). Elle considère donc que, sauf accord de l’employeur, chaque délégation peut comprendre jusqu’à 3 membres dans les entreprises ayant un seul délégué syndical par organisation, et jusqu’à 4 dans les entreprises ayant 2 délégués syndicaux par organisation (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 11-16.049 P+B).
d)
Où les organisations syndicales représentatives doivent-elles être convoquées ?
En principe, les négociations se tiennent dans l’entreprise (Cass. soc., 30 mars 2004, no 02-60.359 D : où il n’a pas été admis qu’elles soient faites dans une brasserie). Des exceptions sont certainement possibles si toutes les parties sont d’accord.