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Les prestataires successifs relèvent d’un accord collectif

Lamy Social – 2013
PARTIE 1 – 
Ouvrage de base
TITRE 1 – 
Droit du travail
DIVISION 11 – 
Evénements ayant une incidence sur l’exécution du contrat de travail
Chapitre 8 – 
Modification dans la situation juridique de l’employeur
Section 2 – 
Transfert d’entreprise et situations individuelles
Sous-section 1 – 
Domaine d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail
§ 2 – 
Cas résultant d’une situation conventionnelle

2232 – 
Les prestataires successifs relèvent d’un accord collectif
Lorsque les conditions objectives de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas remplies (voir no 2205), ni la perte d’un marché de services au profit d’un concurrent, ni la poursuite, par l’entreprise entrante, en application d’un accord collectif qui la prévoit et l’organise, des contrats de travail en cours ne caractérisent à eux seuls le transfert d’une entité économique autonome au sens de ce texte : seul l’accord collectif est donc applicable (Cass. soc., 20 déc. 2006, no 04-19.829 ; Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-11.820, s’agissant de la succession de prestataires de services pour assurer la sécurité d’une entreprise). Le transfert des contrats et des usages obéit aux dispositions de l’accord collectif, selon des règles qui sont propres à chaque accord.
a)
Transfert des contrats et des usages
Dans le secteur des services, les accords de sauvegarde des emplois sur le site déterminent, pour la plupart d’entre eux, des quotas d’emplois transférés, et subordonnent la reprise des contrats de travail par l’entreprise à diverses formalités. Il n’est pas nécessaire, pour que les transferts aient lieu, que les conditions de l’article L. 1224-1 du Code du travail soient réunies. On en conclut parfois que l’on est dans un cas « d’application volontaire » de ce texte. En réalité, les parties ne conviennent pas, sauf stipulation expresse, d’appliquer l’article précité. La convention collective institue un mode autonome de transfert des contrats de travail qui crée des obligations à la charge des prestataires successifs, mais n’entraîne pas tous les effets que la jurisprudence fait produire à l’article L. 1224-1 du Code du travail lorsque ce texte s’applique (Cass. soc., 14 mars 2007, no 05-43.184 ; Cass. soc., 28 nov. 2007, no 06-42.379, Bull. civ. V, no 200).
L’accord collectif s’applique aux contrats qu’il vise et aux conditions qu’il définit : ainsi en est-il de l’accord du 18 avril 2002 relatif aux garanties d’emploi dans le secteur du transport de personnes à caractère régulier, qui permet le transfert des contrats de travail en cas de succession de prestataires à la suite de la cessation d’un contrat ou d’un marché public ou d’une délégation de service public, peu important que la forme du marché soit à « bons de commande » et que le contrat de travail soit « intermittent » (Cass. soc., 6 oct.2010, no 09-65.349).
Il en résulte qu’en principe l’accord du salarié est nécessaire au transfert. Pour la Cour de cassation, le changement d’employeur qui intervient hors de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, en raison de dispositions conventionnelles, constitue une novation du contrat de travail. Il ne peut résulter que d’une acceptation expresse du salarié (Cass. soc., 8 avr. 2009, no 08-41.046, Bull. civ. V, no 104).
La Cour de cassation estime que l’accord collectif qui prévoit le maintien des contrats de travail s’impose aux prestataires successifs et que le salarié repris conserve son ancienneté (Cass. soc., 21 juin 2005, no 02-45.918, Bull. civ. V, no 211). En revanche, s’il a la qualité de salarié protégé, son mandat cesse par le seul effet de l’accord au jour du changement d’employeur et il ne bénéficie plus que de la protection qui court pendant les six mois qui suivent la disparition du mandat (Cass. soc., 28 nov. 2007, no 06-42.379, Bull. civ. V, no 200).
Pendant près de 20 ans la question de savoir si le salarié pouvait refuser de passer au repreneur lorsqu’il est compris dans le quota du personnel transféré ne s’est pas posée. Elle pouvait cependant l’être car la reprise d’un marché ne s’accompagne pas toujours du transfert d’une entité économique, et que la CJUE, qui pourtant n’évince pas les activités de main-d’œuvre du champ de la directive (voir no 2206), n’exclut pas, même en présence d’un tel transfert, l’exercice du droit au refus sous réserve de la législation propre à chaque Etat membre (CJCE, 16 déc. 1992 aff. C. 132/91, Katsikas et a., voir no 2205 ; cf. A. Supiot : « le salarié a le droit de s’opposer au transfert de son contrat de travail à un employeur qu’il n’a pas choisi », Dr. soc. 2006, p. 265). Plusieurs conventions dans le secteur des services laissent d’ailleurs une faculté d’option au salarié en cas de changement de prestataire (cf art. 5 de l’accord collectif du 29 mars 1990 dans les entreprises de propreté).
La Cour de cassation a finalement pris position.
Elle a d’abord statué sur le sort d’un salarié protégé dans le secteur de la propreté, qui avait refusé de passer au service du nouveau titulaire du marché malgré une autorisation de transfert donnée par l’inspecteur du travail : elle a jugé que l’entreprise sortante devait demander l’autorisation administrative pour le transfert de l’intéressé et admis ainsi que le salarié qui refuse le transfert reste au service du premier employeur (Cass. soc., 11 janv. 2005, no 02-42.961, Bull. civ. V, no 3 ; dans le même sens : Cass. soc., 30 sept. 2005, no 04-45.372). Il faut rapprocher cette jurisprudence d’un arrêt de la chambre sociale aux termes duquel, en l’état d’une autorisation de transfert de l’inspecteur du travail, le salarié protégé est irrecevable à soutenir que le transfert ne s’impose pas à lui, devant le juge judiciaire, lequel ne peut remettre en cause l’appréciation de l’article L. 1224-1 du Code du travail par l’autorité administrative. En effet, le transfert conventionnel n’implique pas nécessairement l’application de ce texte (Cass. soc., 25 janv. 2006, no 04-41.755).
Cette jurisprudence a été confirmée depuis : le transfert du salarié est subordonné à son accord exprès et à l’autorisation de l’inspecteur du travail qui, toutefois, n’a pas à contrôler l’accord donné par le salarié (Cass. soc., 3 mars 2010, no 89-41.600 et no 89-44.210).
La Haute Juridiction a, depuis, adopté une solution plus générale. Après avoir décidé que le salarié non protégé qui refuse son passage au service du nouveau titulaire du marché peut être licencié par l’entreprise sortante s’il refuse une autre affectation qui ne constitue pas une modification de son contrat, confirmant ainsi qu’il reste à son service par son refus (Cass. soc., 9 nov. 2005, no 03-45.483, Bull. civ. V, no 315 ; rappr. Cass. soc., 21 juin 2006, no 05-41.969), elle a rappelé que lorsque l’article L. 1224-1 du Code du travail ne s’applique pas, le changement d’employeur est une modification du contrat de travail soumise à l’accord du salarié (Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-46.134). Comme la poursuite des contrats de travail en application d’un accord collectif n’est pas une application volontaire de l’article précité, on peut en conclure que le salarié, qu’il soit ou non protégé, peut refuser de passer au service du nouveau titulaire du marché sans commettre de faute.
De l’évolution de la jurisprudence on peut tirer les conséquences suivantes :

  • — 

    ou bien le changement de prestataire de service s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome au sens de l’article L. 1224-1 du Code du travail, que l’activité soit ou non assujettie à un accord collectif prévoyant le maintien d’une partie du personnel sur place, est indifférent : les contrats du personnel faisant partie de l’entité se poursuivent avec le repreneur : le salarié qui refuse est assimilé à un démissionnaire (Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-40.325 ; voir no 2204) ;

  • — 

    ou bien le changement de prestataire ne s’accompagne pas du transfert d’une entité économique autonome au sens de l’article précité : si une convention ou un accord collectif prévoit le transfert des contrats de travail au repreneur avec une faculté d’option pour le salarié en faveur du maintien du contrat avec l’entreprise sortante, cette option peut valablement s’exercer ; en l’absence d’option, la jurisprudence de l’arrêt du 10 octobre 2006 précité (Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-46.134) a vocation à s’appliquer.

L’accord collectif qui prévoit la reprise du personnel en cas de perte d’un marché pose un certain nombre de conditions. En général, l’entreprise sortante doit fournir au repreneur, dans un délai fixé par l’accord, un certain nombre d’indications relatives au personnel affecté au marché et susceptible d’être repris. Certains accords l’obligent même à informer chaque salarié bénéficiant de la garantie d’emploi qu’il doit se présenter au lieu de prise de service lors du changement de prestataire (transport routier, notamment), sous peine d’engager sa responsabilité (Cass. soc., 7 déc. 2011, no 10-19.434). L’entreprise entrante doit, pour sa part, se faire connaître de l’ancien titulaire dans les conditions et selon les modalités fixées par l’accord. Si la carence de l’entreprise entrante fait obstacle au changement d’employeur, le salarié dispose contre elle d’une action indemnitaire ; cette action n’est pas exclusive d’une action en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse contre l’entreprise sortante qui a procédé au licenciement, sans préjudice du droit de cette dernière d’agir contre le nouveau titulaire (Cass. soc., 2 déc. 2009, no 08-43.722). La carence de l’entreprise sortante ne peut empêcher un changement d’employeur que si elle met l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché, ce qu’il appartient au juge de vérifier, sans pouvoir mettre à la charge de l’entreprise sortante l’obligation de fournir d’autres justificatifs que ceux prévus par l’accord (Cass. soc., 30 nov. 2010, no 09-40.386 à no 09-40.398, qui statue a propos de la convention collective des entreprises de propreté et décide que tant que les salariés ne sont pas passés au service du nouveau titulaire du marché, l’entreprise sortante doit continuer à verser les salaires, sauf son recours éventuel contre l’entreprise entrante). Le manquement de l’entreprise entrante à son obligation de se faire connaître ne décharge pas l’entreprise sortante de son obligation d’informer les salariés (Cass. soc., 7 déc. 2011, no 10-19.434, Bull. civ. V, no 291, JCP S 2012, 1097, note Drai).
Les salariés affectés à un marché, susceptibles d’être repris par le nouveau prestataire, n’ont pas à établir qu’ils remplissent les conditions requises par la convention ou l’accord collectif pour être repris (Cass. soc., 13 oct. 2010, no 09-67.458). La charge de la preuve, lorsqu’un salarié estime qu’il doit être repris, incombe donc aux entreprises.
L’employeur qui perd le marché peut être amené à procéder à des licenciements du personnel non repris, ce qui pose problème (voir : D. Blanc et H. Pélissier, Les licenciements économiques consécutifs à la perte d’un marché, JSL, no 324, p. 4).
L’évolution relative au transfert des contrats de travail n’a pas d’équivalent en matière d’usage : la Cour de cassation décide en effet que l’usage se transmet au repreneur du marché (Cass. soc., 8 janv. 2005, no 03-40.215, à propos d’une prime de treizième mois), ce qui est discutable au regard tant du droit contractuel (l’usage ne s’incorpore pas au contrat repris), que du droit institutionnel (le marché n’est pas nécessairement une entité).
S’agissant des accords collectifs d’entreprise, ils ne sont pas « mis en cause » par le changement de prestataire, si les conditions de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas réunies.
b)
Portée des accords organisant le transfert des contrats
Des accords ont notamment été conclus dans les branches suivantes :

  • — 

    manutention ferroviaire ;

  • — 

    entreprises de prévention et de sécurité (Acc. 18 oct. 1995 ; Arr. min. 29 avr. 1996, JO 8 mai, p. 6929) ;

  • — 

    entreprises de restauration des collectivités ;

  • — 

    entreprises de propreté (autrefois nettoyage de locaux) ;

  • — 

    entreprises de transports routiers et activités auxiliaires de transports.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser la portée de certains de ces accords.
1.
Entreprises de propreté
La convention collective des entreprises de propreté et l’accord du 29 mars 1990 s’appliquent dès lors que l’activité principale réellement exercée dans l’entreprise sortante « a pour trait le nettoyage », peu important qu’il s’agisse d’une association d’insertion (Cass. soc., 22 sept. 2011, no 10-10.716). En revanche lorsque l’entreprise entrante est une « régie de quartier » qui assure diverses activités au gré des besoins des habitants du quartier, l’accord ne s’applique pas (Cass. soc., 28 sept. 2011, nos 09-71.712, 10-10.381, 10-16.689 et 09-68.306). Conformément à l’annexe 7 de la convention collective, les contrats de travail ne sont transférés à l’entreprise entrante, que si le marché dévolu au nouveau prestataire a le même objet et concerne les mêmes locaux (Cass. soc., 10 juin 1997, no 94-41.252, Bull. civ. V, no 212). Cette dernière condition est nécessaire (Cass. soc., 13 nov. 2007, no 06-43.794), mais il a été néanmoins jugé que le changement de locaux décidé par le concédant après la dévolution du marché ne fait pas obstacle au transfert des contrats (Cass. soc., 26 mai 1998, no 96-41.600), sauf si l’objet de la prestation se modifie, par exemple, lorsque l’ancien prestataire assurait l’entretien de l’immeuble et le nouveau l’entretien des cabines téléphoniques (Cass. soc., 26 sept. 2001, no 99-45.049, Semaine sociale Lamy, no 1045, p. 13).
Il appartient à l’entreprise sortante de respecter les formalités de transfert et de fournir au repreneur les informations relatives au personnel employé sur le site et susceptible d’être transféré, dans les délais prévus par la convention collective : à défaut, la rupture des contrats de travail lui est imputable car les salariés sont restés à son service (Cass. soc., 17 mars 1998, no 96-44.089, JSL, no 12-42, p. 32 ; CA Paris, 15 janv. 2002, no 01/35564, JSL, no 112-32, p. 27). Il faut, toutefois, que le manquement de l’entreprise sortante « mette l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché » (Cass. soc., 28 nov. 2007, no 06-42.379 ; voir aussi Cass. soc., 30 nov. 2010, no 09-40.386 à no 09-40.398 précité). Mais si le repreneur, dûment informé, refuse de reprendre un salarié alors qu’il en a l’obligation, il y a licenciement et celui-ci lui est imputable (Cass. soc., 15 juill. 1998, no 96-43.869). Cette obligation du repreneur de poursuivre les contrats de travail ne s’applique pas lorsque le salarié est absent depuis plus de quatre mois à la date du changement de prestataires, même si l’absence est due à la maladie (Cass. soc., 28 nov. 2000, no 98-42.813, Bull. civ. V, no 397).
De même, si le repreneur ne se fait pas connaître à l’entreprise sortante, il prive les salariés de leur droit au maintien de leur contrat de travail et il est responsable de la rupture de ces contrats (Cass. soc., 7 mars 2001, no 99-40.112).
2.
Entreprises de restauration
A propos de la convention collective des entreprises de restauration collective, il a été jugé également que l’entreprise sortante qui s’abstient de fournir au successeur les informations relatives aux contrats de travail en cours et qui se sépare, néanmoins, du personnel, est responsable de la rupture des contrats de travail (Cass. soc., 5 févr. 1997, no 93-46.466). Il a aussi été jugé en application de l’article 3 de l’avenant no 3 du 26 février 1986 de la convention collective, que le changement de lieu, qui n’affecte pas les conditions fondamentales d’exploitation du service de restauration qui se poursuit avec le nouveau prestataire, ne fait pas obstacle au transfert des contrats de travail (Cass. soc., 17 mars 1998, no 95-44.213, Bull. civ. V, no 153). Le même arrêt a décidé que le refus du nouveau prestataire de poursuivre les contrats de travail, dans ce cas, constitue un trouble manifestement illicite que le juge des référés peut faire cesser.
3.
Entreprises de prévention et de sécurité
A propos des entreprises de prévention et de sécurité, il a été jugé que le non-respect par l’employeur sortant de l’obligation que lui impose l’accord collectif de 1995 d’informer individuellement chaque salarié de sa situation à venir en cas de perte du marché, ne permet pas au salarié de décider utilement s’il doit accepter son transfert ou s’il doit rester au service de son employeur. Cette procédure conventionnelle constitue une garantie dont l’inobservation a pour effet de rendre sans cause réelle et sérieuse un licenciement motivé par le seul refus du passage au service du repreneur (Cass. soc., 11 mars 2003, no 01-40.863 ; voir aussi : Cass. soc., 29 sept. 2004, no 02-41.845, qui décide que la reprise d’une activité de gardiennage n’entraîne pas transfert d’une entité économique autonome).
Statuant dans le cadre de l’accord du 5 mars 2002, la Cour de cassation considère que le transfert des contrats de travail ne s’opère pas de plein droit. Il est subordonné à l’accomplissement des diligences prescrites par cet accord, lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas remplies. Aussi, lorsque l’entreprise entrante n’a pas rempli ses obligations au regard de cet accord, le transfert du contrat de travail n’a pas eu lieu. Il en résulte que le salarié dispose de deux actions : l’une à l’encontre de l’entrepreneur entrant qui, par sa négligence, a fait obstacle au transfert de son contrat de travail et l’autre à l’encontre de l’entreprise sortante qui est toujours son employeur, à charge pour cette dernière de se retourner contre l’entreprise entrante défaillante (Cass. soc., 2 déc. 2009, no 08-43.722, Bull. civ. V, no 273).
Lorsque le quota de salariés ayant vocation à être repris n’est pas atteint par suite de défaillances, le repreneur n’est pas tenu de faire de nouvelles propositions, mais s’il décide de compléter le nombre des salariés repris, il doit choisir en priorité des salariés remplissant les conditions conventionnellement prévues pour un transfert (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-11.820).
Lorsqu’un salarié protégé est compris dans le personnel transférable en application de la convention collective (en l’espèce celle du nettoyage), l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail au transfert est nécessaire (Cass. soc., 16 mars 1999, no 96-44.570, Gaz. Pal. 24 juin 1999, p. 10 ; Cass. soc., 28 mai 2003, no 01-40.512, JSL 2003, no 126-2, p. 7). Les arrêts alignent la protection des salariés transférés par l’effet d’une convention collective, sur celle applicable à ceux qui sont transférés par le seul effet de la loi, lorsque le transfert est partiel (voir infra no 2235 et pour la sanction : no 2246). Si le salarié refuse le transfert et si l’on considère qu’il en a la faculté lorsque les conditions de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas réunies, il faut, en outre, pour le licencier, obtenir une nouvelle autorisation (Cass. soc., 11 janv. 2005, no 02-42.961, précité).
Il arrive qu’un service (de restauration, par exemple) soit exploité par une entreprise exerçant deux activités (restauration et entretien). Le principe est que la convention collective ne s’applique qu’en fonction de l’activité principale. Ainsi, si le repreneur a pour activité principale l’entretien, la convention collective de la restauration ne s’applique pas à lui et le personnel se trouve dans une situation critique. Il n’en est autrement que si le chantier peut constituer « un centre autonome d’activité » (Cass. soc., 5 oct. 1999, no 97-16.995 ; Cass. soc., 18 déc. 2000, no 98-42.885). Mais selon ces arrêts et un autre encore plus topique, le chantier ne suffit pas à lui seul à caractériser le centre d’activité autonome (Cass. soc., 22 mai 2002, no 99-46.315, JSL, no 105-31, p. 25).

Mise à jour par lettre d’actualités no 279, Mai 2013
Prestataires successifs relevant d’un accord d’entreprise
Le transfert des contrats de travail n’étant pas automatique, en cas de perte d’un marché, l’employeur doit au plus vite informer les salariés sur leur avenir professionnel. Faute de quoi les salariés sont fondés à quitter l’entreprise sans qu’aucune faute ne puisse leur être reprochée.
En l’espèce, la société de nettoyage qui avait perdu le marché avait laissé les salariées dans l’incertitude quant à la poursuite de leur contrat de travail. Les salariées avaient donc accepté la proposition d’embauche de la société ayant récupéré le marché alors que leur contrat de travail n’avait pas été expressément rompu. L’employeur les avait licenciées pour faute grave. Ce licenciement fut jugé comme privé de cause réelle et sérieuse.

Mise à jour par lettre d’actualités no 281, Juillet 2013
Prestataires successifs relevant d’un accord collectif
Lorsqu’elles existent, les règles établies par la convention collective pour déterminer les salariés à transférer doivent être respectées.
Ainsi, dans la CCN des activités du déchet, il est prévu que l’employeur définit le nombre de salariés à transférer et que le choix s’effectue « par ordre décroissant d’affectation sur le marché ».
C’est à l’entreprise sortante de justifier, en cas de contestation, que les règles édictées par la convention collective ont bien été observées, faute de quoi, les salariés qui ont refusé le transfert ne sont pas fautifs et la responsabilité de la société entrante ne peut être engagée.

Mise à jour par lettre d’actualités no 283, Octobre 2013
Prestataires successifs relevant d’un accord collectif
Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-14.980, P+B
L’annexe VI de la CCN du personnel au sol des transports aériens règle les problèmes de transfert de personnel entre entreprises d’assistance en escale. Les dispositions de cette annexe s’appliquent à l’activité de transport par navette des personnels navigants des compagnies aériennes et des passagers entre les terminaux et les avions.
Ainsi, l’entreprise qui reprend une telle activité est tenue de reprendre le personnel affecté à cette activité depuis au moins quatre mois. Par ailleurs, le nouveau titulaire du marché doit soumettre un avenant aux salariés concernés sans que ceux-ci soient tenus de l’accepter.
Aussi, l’action d’un syndicat visant à ce que soit ordonnée à l’entreprise entrante de proposer aux salariés concernés un avenant à leur contrat de travail n’a que pour objet d’obtenir l’exécution d’un accord collectif dans le cadre de l’article L. 2132-3 du Code du travail. Les juges du fond ne peuvent donc pas rejeter la demande du syndicat en considérant qu’elle tend à imposer aux salariés la conclusion d’un contrat de travail avec le repreneur.