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Le représentant des salariés

Lamy Social – 2013
PARTIE 1 – 
Ouvrage de base
TITRE 1 – 
Droit du travail
DIVISION 19 – 
Entreprises en difficulté
Chapitre 2 – 
Procédures collectives et assurance insolvabilité (AGS)
Section 1 – 
Les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires
§ 3 – 
Les organes de la procédure

5115 – 
Le représentant des salariés
a)
Désignation du représentant des salariés
Dans le jugement d’ouverture de la procédure collective, le tribunal invite le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise.
En l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel, les salariés élisent leur représentant. Lorsqu’aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu, un procès-verbal de carence est établi par le chef d’entreprise (C. com., art. L. 621-4).
Le représentant des salariés désigné doit nécessairement être salarié de l’entreprise, sans toutefois que soit exigée une condition d’ancienneté. Aucun conjoint ou partenaire lié par un pacte civil de solidarité, aucun parent ou allié jusqu’au quatrième degré inclusivement, du débiteur personne physique ou des dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné représentant des salariés, sauf dans les cas où cette disposition empêche la désignation d’un représentant des salariés (C. com., art. L. 621-5).
Remarques
Le représentant des salariés doit nécessairement être salarié de l’entreprise. Dans un arrêt du 30 novembre 2004, la Cour de cassation précise que malgré l’autorisation administrative de licenciement de ce dernier, les juges prud’homaux conservent la faculté de vérifier l’existence d’un contrat de travail. Tel n’est pas le cas lorsque l’intéressé avait en réalité exercé la gestion de fait de la société dont il était actionnaire et pour laquelle il n’avait rempli aucune fonction technique dans un lien de subordination (Cass. soc., 30 nov. 2004, no 02-43.515, Bull. civ. V, no 308).
De plus, « en raison des fonctions et prérogatives attribuées au représentant des salariés, la méconnaissance des règles régissant leur désignation ou leur remplacement porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession » ce qui autorise l’intervention volontaire d’un syndicat au soutien d’un représentant (Cass. soc., 15 juin 2011, nos 10-60.392 et 10-60.393).
1.
Désignation du représentant des salariés avant la loi du 26 juillet 2005
Les règles de fonctionnement propres à chaque institution représentative du personnel s’appliquent. Ainsi, si la désignation est opérée par le comité d’entreprise, il doit être fait référence à l’article L. 2325-18 du Code du travail, au titre duquel « les résolutions sont prises à la majorité des membres présents ».
Compte tenu de l’objet de la mission du représentant des salariés, il doit être considéré que l’employeur, en sa qualité de président du comité, ne peut participer au vote dans la mesure où le comité est alors saisi en tant que délégation du personnel (C. trav., art. L. 2325-18). En cas de désignation du représentant des salariés par les délégués du personnel, aucune règle n’a été définie par le législateur. Il doit toutefois se dégager, à notre sens, une majorité simple permettant de justifier le choix du candidat à l’exercice de cette fonction. Enfin, en l’absence de représentation du personnel au sein de l’entreprise, la désignation du représentant des salariés revient à l’ensemble du personnel de l’entreprise. Tout le personnel salarié est en droit de participer à l’élection du représentant des salariés, aucune condition d’ancienneté pour être électeur n’étant exigée.
2.
Désignation du représentant des salariés après la loi du 26 juillet 2005
Aux termes de l’article L. 621-4 du Code de commerce, les modalités de désignation ou d’élection du représentant des salariés sont précisées par décret en Conseil d’Etat. L’article 57 du décret no 2005-1677 du 28 décembre 2005 prévoit que dans les dix jours du prononcé du jugement d’ouverture, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique, assisté de l’administrateur s’il en a été désigné, réunit le comité d’entreprise, les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés. Les salariés élisent alors leur représentant par vote secret au scrutin uninominal à un tour. Le procès-verbal de désignation du représentant des salariés, ou le procès-verbal de carence est immédiatement déposé au greffe du tribunal. Le remplacement éventuel du représentant des salariés obéit à un régime procédural identique et nécessite donc un nouveau vote du personnel et le dépôt d’un second procès-verbal de désignation.
Les contestations relatives à la désignation du représentant des salariés sont de la compétence du tribunal d’instance. Elles se font par déclaration au greffe dans les deux jours suivant la désignation (ou le remplacement) du représentant des salariés.
Ce délai de contestation ne court qu’à compter de la proclamation nominative des résultats de l’élection ou, à défaut, à partir du dépôt du procès-verbal au greffe du tribunal de commerce. Ainsi, dès lors qu’aucune de ces formalités n’a été respectée, l’ancien représentant des salariés (dans le cadre d’un remplacement) conserve la possibilité de contester son éviction plus de deux mois après en avoir été informé. En effet, dans ce contexte, le délai de contestation évoqué n’a jamais commencé à courir. En outre, dans la mesure où, en raison des fonctions et prérogatives attribuées au représentant des salariés dans le déroulement de la procédure collective, la méconnaissance des règles régissant leur désignation ou leur remplacement porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession, un syndicat peut intervenir volontairement en soutien du représentant (Cass. soc., 15 juin 2011, nos 10-60.392 et 10-60.393).
b)
Mission
La mission du représentant des salariés se limite, au plan juridique, à la vérification des créances résultant des contrats de travail, et au contrôle du versement effectif des créances salariales aux salariés de l’entreprise (C. com., art. L. 625-2). Dans ce cadre, le mandataire judiciaire a pour obligation de soumettre au représentant des salariés le relevé des créances salariales, ainsi que tous documents et informations utiles, nécessaires au représentant des salariés pour contrôler la justesse de la nature et du montant des créances salariales.
En revanche, le représentant des salariés n’a pas de pouvoir général de représentation de chaque membre du personnel et ne peut donc engager ces derniers par une transaction que s’il a reçu de chaque salarié un mandat spécial (Cass. soc., 31 mars 2009, no 06-46.378).
Le représentant des salariés ne peut pas non plus remplir les missions d’une institution représentative du personnel dans le cadre de la procédure de licenciement économique (Cass. soc., 23 sept. 2008, no 06-45.528, Bull. civ. V, no 170). « La seule intervention du représentant des salariés dans la procédure de licenciement, en l’absence de comité d’entreprise ou de délégué du personnel, ne couvre donc pas l’irrégularité dont la procédure est atteinte du fait du défaut de mise en place de ces institutions ».
En cas de difficulté dans l’exercice de sa mission, le représentant des salariés peut d’ailleurs en référer à l’administrateur et, le cas échéant, saisir le juge-commissaire.
Outre cette mission technique, il apparaît en pratique que le représentant des salariés est souvent l’agent de liaison entre l’administrateur ou le liquidateur judiciaire, et le personnel pour le règlement des questions relatives au déroulement de la procédure collective, à la mise en œuvre éventuelle d’un licenciement pour motif économique, et plus largement pour toutes les informations relatives au fonctionnement et à l’avenir de l’entreprise.
Dans le cadre de sa mission, le représentant des salariés ne bénéficie pas d’un crédit d’heures légal précis.
Le législateur a entendu simplement préciser que :
« Le temps passé à l’exercice de sa mission est considéré, de plein droit, comme temps de travail, et payé par l’employeur, l’administrateur ou le liquidateur, à l’échéance normale. » (C. com., art. L. 625-2).
Le représentant des salariés bénéficie d’un pouvoir de représentation du personnel de l’entreprise devant la juridiction prud’homale.
Ainsi, pour toute contestation par un salarié de sa créance à l’égard de l’entreprise en redressement ou en liquidation judiciaire, ce dernier peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant le conseil de prud’hommes (C. com., art. L. 625-1).
La compétence du représentant des salariés a été étendue par la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005. Aujourd’hui, l’article L. 661-1 du Code de commerce prévoit qu’en l’absence de comité d’entreprise ou de délégués du personnel, il exerce les voies de recours ouvertes à ces institutions.
Il est mis fin à sa mission et le représentant des salariés n’a alors plus le pouvoir d’agir en cette qualité une fois son mandat expiré. Il peut notamment être mis un terme au mandat du représentant en cas de licenciement. A ce propos la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que « le représentant des salariés licencié avec l’autorisation de l’inspecteur du travail n’a plus le pouvoir d’agir en cette qualité après l’expiration du préavis qui a mis fin au mandat » (Cass. soc., 4 juill. 2007, no 05-19.112, Bull. civ. V, no 115).
c)
Protection
En application de l’article L. 662-4 du Code de commerce, le représentant des salariés bénéficie d’une protection identique à celle des représentants du personnel. Toutefois, la Cour de cassation considère que la protection contre le licenciement du représentant des salariés est limitée à la durée de son mandat. Elle ne s’étend donc pas à la période au cours de laquelle l’intéressé a manifesté l’intention d’être candidat à cette fonction (Cass. soc., 1er mars 2005, no 02-44.293, Bull. civ. V, no 74).
Récemment, la Cour de cassation a affirmé que le licenciement d’un représentant des salariés dont la désignation n’a pas été annulée préalablement par le juge d’instance doit être autorisé par l’inspecteur du travail si sa mission n’a pas pris fin (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-40.603).
La protection du représentant des salariés expire lorsque toutes les sommes versées au mandataire judiciaire par l’AGS ont été reversées, par ce dernier, aux salariés de l’entreprise. Cette protection peut éventuellement être prolongée dans l’hypothèse où le représentant des salariés exerce les fonctions du comité d’entreprise ou des délégués du personnel. Dans cette hypothèse, la protection cesse au terme de la dernière audition, ou consultation, prévue dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire (C. com., art. L. 662-4).
d)
Le représentant du comité d’entreprise ou des délégués du personnel
Juridiquement distinct du représentant des salariés, le représentant du comité d’entreprise ou des délégués du personnel est un membre du comité d’entreprise ou, à défaut, un délégué du personnel, désigné par ceux-ci, en vue de les représenter devant le tribunal compétent dans le cadre des auditions légalement prévues. Cette désignation est prévue par l’article L. 2323-45 du Code du travail.
Le nombre de ces représentants n’est pas fixé par la loi, sachant qu’ils peuvent être éventuellement plusieurs puisque l’article L. 2323-45 du Code du travail fait référence à « la ou les personnes désignées » ou « les représentants du comité d’entreprise ».
Leur rôle principal est d’être présent aux audiences du tribunal. Ainsi, ils seront entendus :

  • — 

    à l’audience d’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 621-1) ;

  • — 

    dans l’hypothèse où le tribunal entend subordonner l’adoption du plan de redressement de l’entreprise au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants (C. com., art. L. 626-4) :

    • – 

      au cas où le tribunal ordonne la cessation partielle de l’activité (C. com., art. L. 622-10),

    • – 

      au cas où le tribunal convertit la procédure de sauvegarde en un redressement judiciaire ou prononce la liquidation judiciaire (C. com., art. L. 622-10) ;

  • — 

    lorsque le tribunal arrête un plan de redressement (C. com., art. L. 626-9). Voir avant l’entrée en vigueur de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 : la cour d’appel qui a constaté que l’administrateur judiciaire n’avait tenu qu’une seule réunion des délégués du personnel après avoir déposé son rapport portant projet de plan de continuation au greffe du tribunal de commerce et que celle-ci s’était tenue la veille de l’audience du tribunal à l’expiration de la période d’observation de 20 mois, a pu en déduire que les délégués du personnel n’avaient pas été mis en mesure de faire valoir utilement leurs observations, en sorte que la procédure de consultation prévue par les articles L. 621-56 du Code de commerce et L. 1233-58 du Code du travail interprétés à la lumière de la directive no 2002/14/CE du 11 mars 2002, n’avait pas été valablement conduite (Cass. soc., 12 sept. 2007, no 06-13.667) :

    • – 

      lorsque le tribunal fait le choix entre les offres de cession (C. com., art. L. 642-5),

    • – 

      si le tribunal autorise la conclusion d’un contrat de location-gérance (C. com., art. L. 642-13) ;

  • — 

    au cas où le tribunal est amené à statuer sur une modification substantielle des objectifs ou des moyens du plan de redressement arrêté antérieurement (C. com., art. L. 626-26).

Mise à jour par lettre d’actualités no 288, Mars 2014
Le représentant des salariés
Ord. no 2014-326, 12 mars 2014, JO 14 mars
En l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel, le représentant des salariés exerce les fonctions dévolues à ces institutions (C. com., art. L. 641-1 modifié).