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La protection est-elle applicable en cas de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 3 – 
Statut des représentants du personnel
Titre 2 – 
Protection des représentants du personnel contre le licenciement
Thème 225 – 
Bénéficiaires et cas d’application de la protection contre le licenciement
Section 2 – 
Licenciement et autres cas d’application de la protection spéciale

225-35 – 
La protection est-elle applicable en cas de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail ?
Si les salariés non protégés ne peuvent se voir imposer par l’employeur une modification de leur contrat de travail, ils ne sauraient en revanche refuser un changement de leurs conditions de travail. Tel n’est pas le cas pour le salarié protégé, qui ne peut se voir imposer ni une modification de son contrat de travail, ni même un changement de ses conditions de travail. Autrement dit, en cas de refus du salarié protégé, il appartient à l’employeur soit de le maintenir dans ses fonctions, soit d’engager la procédure de licenciement en respectant les formalités protectrices.
L’employeur peut-il imposer au salarié protégé une modification de son contrat de travail ou un changement de ses conditions de travail ?
Aucune modification de son contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé et ce, quel que soit le motif de cette modification ou de ce changement, notamment disciplinaire ou économique (Cass. soc., 25 nov. 1997, no 94-42.727). Dans le cas particulier où la modification du contrat de travail ou le changement des conditions de travail résulte d’un avis d’inaptitude du médecin du travail, voir no 225-25.
Si, en dépit du refus du salarié, l’employeur met en œuvre la modification du contrat de travail ou le changement des conditions de travail, le salarié protégé pourra obtenir :

  • – 

    la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur (Cass. soc., 15 févr. 2006, no 03-42.510 ; voir no 225-30) ;

  • – 

    ou solliciter le rétablissement de ses conditions de travail antérieures.

Il pourra à ce titre saisir le juge judiciaire statuant en référé afin qu’il soit mis fin à ce trouble manifestement illicite, même dans le cas d’une mutation contestée dans le même temps devant le juge administratif (Cass. soc., 5 mars 2008, no 07-11.123, s’agissant d’un fonctionnaire détaché dans le privé).
Exemple :
un salarié, désigné en qualité de délégué syndical, refuse de se présenter dans un établissement au sein duquel il est nouvellement affecté au motif que la modification de son contrat de travail ne pouvait s’opérer sans son accord. Constatant son absence à son poste de travail, l’employeur ne règle plus ses salaires en lui reprochant son absence injustifiée. La Cour de cassation confirme l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Douai qui « en a justement déduit que son affectation sans son accord sur un site très éloigné constituait un trouble manifestement illicite qu’il appartenait au juge des référés de faire cesser ». L’employeur est ainsi condamné à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaire et à le réintégrer à son poste d’origine (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-24.034).
Par ailleurs, en imposant à un salarié protégé une telle modification, l’employeur s’expose également à des sanctions pénales au titre du délit d’entrave (Cass. crim., 4 janv. 1990, no 88-83.311).
Remarque :
la dénonciation d’un usage est opposable aux représentants du personnel. Par conséquent, si l’employeur supprime un avantage après une dénonciation régulière de l’usage, cette mesure s’impose aux salariés protégés qui commettent une faute justifiant un licenciement s’ils continuent à se prévaloir de l’avantage dénoncé (CE, 9 mars 2005, no 257768). Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé qu’un accord d’entreprise, conclu dans le cadre de la loi no 98-461 du 13 juin 1998, réduisant le temps de travail avec maintien de salaire, s’impose à tous les salariés, y compris les salariés protégés (Cass. soc., 26 févr. 2003, no 01-43.027).
Lorsque le salarié protégé accepte la modification proposée, cette acceptation doit être expresse. Elle ne peut résulter ni de l’absence de protestation de sa part, ni de la poursuite de son travail aux nouvelles conditions (Cass. soc., 13 janv. 1999, no 97-41.519). Dès lors que cette condition est remplie, l’employeur peut procéder à la modification sans avoir à requérir l’autorisation de l’inspecteur du travail.
Comment réagir en cas de refus du salarié protégé ?
Lorsque le salarié protégé refuse la modification de son contrat de travail ou le changement de ses conditions de travail, l’employeur a deux possibilités (Cass. soc., 21 nov. 2006, no 04-47.068) :

  • – 

    soit maintenir l’intéressé dans son emploi aux conditions antérieures ;

  • – 

    soit le licencier, en respectant la procédure spéciale et en demandant à l’inspecteur du travail une autorisation administrative, le licenciement envisagé étant fondé sur le refus du salarié (Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-41.675). Si l’inspecteur du travail ne l’accorde pas, le salarié doit être réintégré dans son emploi aux mêmes conditions de travail et de rémunération (Cass. soc., 7 déc. 2004, no 02-43.327). Au besoin, il pourra saisir le juge des référés afin d’obtenir sa réintégration dans cet emploi (Cass. soc., 30 avr. 1997, no 95-40.573).

L’inspecteur du travail n’accordera l’autorisation de licencier qu’après s’être assuré que le refus du salarié est d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement (CE, 7 déc. 2009, no 301563). De ce point de vue :

  • – 

    le refus d’une modification du contrat de travail ne peut en aucun cas justifier le licenciement (CE, 14 janv. 1994, no 116747 ; CE, 14 nov. 2008, no 307544) ;

  • – 

    en revanche, le refus d’un simple changement des conditions de travail peut constituer une faute d’une gravité suffisante pour autoriser le licenciement, l’inspection du travail devant tenir compte de la nature du changement envisagé, de ses modalités de mise en œuvre et de ses effets, tant au regard de la situation personnelle du salarié que des conditions d’exercice de son mandat (CE, 14 nov. 2008, no 306226 ; CE, 12 oct. 2009, no 301563). Pour la Cour de cassation, ce refus ne peut caractériser à lui seul une faute grave (Cass. soc., 20 juin 2012, no 10-28.516)
    Sur le pouvoir d’appréciation de l’inspecteur du travail, voir no 230-50.

ATTENTION :
si l’inspecteur du travail accorde l’autorisation de licencier, le salarié ne peut être contraint d’effectuer son préavis de licenciement aux conditions initialement souhaitées par l’employeur (Cass. soc., 2 déc. 1998, no 96-43.746).
Qu’en est-il du changement de conditions de travail dans le cadre de la recherche de reclassement préalable à un licenciement économique ?
Au vu de la position jurisprudentielle précitée, on pourrait s’interroger sur les conséquences du refus opposé par un salarié protégé à une modification de ses conditions de travail proposée dans le cadre de la recherche de reclassement préalable à tout licenciement économique.
Si un tel refus devait être qualifié de fautif, le salarié protégé pourrait ainsi être privé des garanties assortissant le licenciement économique, en basculant, par le biais de son refus, dans un licenciement disciplinaire.
Le Conseil d’Etat estime toutefois que le refus, par un salarié protégé dont le licenciement économique est envisagé, d’une offre de reclassement sur un emploi comparable à celui qu’il occupait, ne saurait être constitutif d’une faute disciplinaire ni, par conséquent, ôter au licenciement envisagé son caractère économique (CE, 7 déc. 2009, no 314079).
Le salarié protégé peut-il refuser de réintégrer son ancien poste suite à l’échec de la période probatoire ?
L’avenant au contrat de travail organisant le changement de fonctions ou la mutation du salarié peut prévoir une période probatoire destinée à vérifier les compétences du salarié au regard de ses nouvelles fonctions. La période probatoire ne peut être imposée au salarié et doit faire l’objet d’un accord exprès (Cass. soc., 16 mai 2012, no 10-24.308). Si ce test ne s’avère pas concluant, le salarié est réintégré dans ses précédentes fonctions. En effet, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail et il devra replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. Parallèlement, le salarié est obligé d’accepter sa réintégration en application de l’avenant à son contrat de travail.
Pour le salarié protégé, cette réintégration est soumise à son accord préalable, la Cour de cassation estimant que cette intégration constitue une modification des conditions de travail (Cass. soc., 30 sept. 2010, no 08-43.862).
Le salarié protégé peut-il refuser une rétrogradation ou une mutation disciplinaire ?
Le salarié protégé peut toujours refuser la modification du contrat de travail prononcée à titre de sanction disciplinaire (CE, 29 juin 2001, no 222600). Toutefois, si cette sanction est justifiée et qu’il s’y oppose, il commet une faute susceptible de justifier son licenciement. Si l’employeur opte pour le licenciement, il devra engager la procédure spéciale avec autorisation de l’inspecteur du travail.
Exemple :
suite à un accident de la route ayant gravement endommagé un véhicule, l’employeur déclasse le salarié chauffeur routier à un poste d’ouvrier de qualification inférieure, à titre de sanction disciplinaire. Le salarié la refuse. L’entreprise demande alors à l’inspecteur du travail l’autorisation de le licencier. Celle-ci lui est accordée car, en refusant de se soumettre à une sanction qui était justifiée, le salarié a commis une faute d’une gravité suffisante pour fonder une décision de licenciement (CE, 6 mai 1996, no 147250).
S’il refuse une rétrogradation ou une mutation disciplinaire, l’employeur peut prononcer une sanction de substitution. Il peut notamment demander à l’inspecteur du travail de l’autoriser à prononcer un licenciement disciplinaire à l’encontre du salarié, fondé sur les faits à l’origine de la rétrogradation si ceux-ci le justifient (CE, 3 juill. 2013, no 348099).
Une clause contractuelle ou conventionnelle peut-elle écarter l’application du statut protecteur ?
Aucune modification du contrat de travail ou des conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé, peu important à cet égard que la modification ait été ou non prévue dans le contrat de travail ou la convention collective (Cass. soc., 18 déc. 2002, no 00-44.866).
Il en va ainsi d’une clause de mobilité qui, quoique présente dans le contrat de travail, n’autorise pas l’employeur à imposer au salarié protégé une mutation (Cass. soc., 28 janv. 1988, no 85-43.400).
L’employeur doit-il suivre la procédure spéciale en cas de mise en activité partielle du salarié protégé ?
L’interdiction d’imposer à un salarié protégé une modification de ses conditions de travail s’applique à la mise en activité partielle (ancien « chômage partiel » ; Cass. soc., 29 janv. 1992, no 88-44.603). Si le salarié refuse cette mesure, l’employeur devra soit y renoncer, soit licencier l’intéressé. À défaut de procéder au licenciement du salarié protégé, il conviendra de lui verser la partie de salaire perdue du fait de la mesure d’activité partielle (Cass. soc., 18 juin 1996, no 94-44.653 ; Cass. soc., 19 janv. 2011, no 09-43.194).
Sachez-le :
constitue une modification du contrat de travail le fait de demander au salarié protégé, même à titre exceptionnel, de remplir une tâche différente de celles prévues dans son contrat (Cass. soc., 11 juill. 1995, no 94-40.877) ou de lui proposer, même en présence d’une clause de mobilité, un changement d’affectation temporaire (Cass. soc., 4 oct. 1995, no 94-40.387).

Mise à jour par bulletin 46, Juillet 2014
Panorama de jurisprudence sur les salariés protégés
La protection des représentants du personnel fait l’objet d’une jurisprudence abondante. Voici un tour d’horizon des principaux arrêts rendus ces dernières semaines (Cass. soc., 6 mai 2014, n° 13-12.472 ; Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-12.090 et n° 13-14.595 ; Cass. soc., 13 mai 2014, n° 13-14.537).
Prise d’acte
Aucune modification du contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé, quel qu’en soit le motif (Cass. soc., 25 nov. 1997, n° 94-42.727). Ainsi, comme le rappelle la première affaire examinée ici, le fait d’imposer à un salarié protégé de se présenter sur un nouveau lieu de travail pour y occuper des fonctions différentes constitue un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail : la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul (Cass. soc., 6 mai 2014, n° 13-12.472). Pour qu’une prise d’acte soit justifiée, les manquements de l’employeur doivent porter sur l’inexécution des obligations contractuelles ou des obligations liées au mandat du représentant du personnel. Dès lors, ne constitue pas un manquement de nature à fonder la prise d’acte le grief tiré de l’irrégularité de la procédure de consultation du comité d’entreprise sur un projet de réorganisation (Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-21.181).
Rappelons que la prise d’acte justifiée produisant les effets d’un licenciement nul pour les salariés protégés. Elle ouvre droit à la fois aux indemnités légales ou conventionnelles de rupture, à l’indemnisation du préjudice subi et à l’indemnisation forfaitaire au titre de la violation du statut protecteur (Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-20.108 ; voir DSQA n° 45).
Procédure disciplinaire
Pour pouvoir licencier un salarié protégé, l’employeur doit préalablement obtenir une autorisation de l’inspection du travail (C. trav., art. L. 2421-1 et s.). Compte tenu de cette obligation, le point de départ du délai maximal d’un mois après l’entretien préalable pour notifier le licenciement disciplinaire (C. trav., art. L. 1332-2)est reporté : il court à compter de la réception par l’employeur de l’autorisation administrative de licencier (Cass. soc., 28 oct. 2003, n° 01-42.04). Cette solution vaut y compris dans l’hypothèse où cette autorisation serait ultérieurement annulée. Et ce, a précisé récemment la Cour de cassation, même si cette annulation est prononcée parce que le salarié n’était en réalité pas protégé au moment où l’administration a autorisé le licenciement (Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-12.090). Dans cette affaire, l’employeur pensait à tort que le salarié bénéficiait du statut protecteur. Ce dernier considérait donc que l’employeur ne pouvait pas retarder l’envoi de la lettre de licenciement dans l’attente de l’autorisation administrative, qui n’avait pas lieu d’être. Raisonnement qui n’a pas convaincu les juges.
Par ailleurs, qu’il soit protégé ou non, tout salarié peut refuser une mutation ou une rétrogradation disciplinaire emportant modification du contrat de travail. En cas de refus, l’employeur doit renoncer à la sanction ou en prononcer une autre. Notamment, l’employeur peut notifier un licenciement disciplinaire dès lors que les faits reprochés sont d’une gravité suffisante (CE, 3 juill. 2013, n° 348099). Mais attention, si le salarié acquiert la qualité de salarié protégé entre la notification de la première sanction et l’envoi de la convocation à un entretien préalable au licenciement, ce dernier devra alors être soumis à la procédure d’autorisation préalable (Cass. soc., 13 mai 2014, n° 13-14.537).
Refus d’autorisation de licencier
Les deux dernières affaires reviennent sur les conséquences du refus opposé par l’administration à un employeur souhaitant licencier un salarié protégé. Celui-ci doit alors être maintenu dans son emploi et sa rémunération (Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 86-45.691). Quid si le site sur lequel il travaille ferme ? la Cour de cassation estime que l’employeur qui a formulé deux demandes d’autorisation de licencier ayant été refusées peut, dans l’attente d’une solution, proposer au salarié une dispense d’activité avec maintien de sa rémunération. Il n’est, par ailleurs, pas tenu de former un recours contre les décisions de refus d’autorisation (Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-14.595). Dans cette affaire, le salarié protégé n’avait donné suite à aucune des offres de reclassement proposées loyalement par la société.
Enfin, le dernier arrêt porte sur une hypothèse bien particulière : celle où l’employeur sollicite une autorisation de licencier un salarié protégé qui vient lui-même de saisir le juge judiciaire d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat, sur laquelle le juge n’a pas encore statué ; la juridiction judiciaire est alors tenue par les motifs de refus d’autorisation exposés par l’inspecteur du travail (Cass. soc., 8 avr. 2014, n° 13-10.969).