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Indemnité de clientèle

Lamy Social – 2013
PARTIE 1 – 
Ouvrage de base
TITRE 1 – 
Droit du travail
DIVISION 20 – 
Statuts particuliers
Chapitre 1 – 
VRP
Section 5 – 
La fin du contrat

5214 – 
Indemnité de clientèle
L’indemnité de clientèle est versée au VRP dont le contrat est résilié à la suite de circonstances indépendantes de sa volonté (sur les cas excluant le versement, voir no 5219). Elle représente la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui (C. trav., art. L. 7313-13). Elle est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l’avenir, du bénéfice de cette clientèle. Elle n’est pas liée à une condition d’ancienneté.
L’indemnité de clientèle a un caractère d’ordre public. Le VRP ne peut donc y renoncer par avance (Cass. soc., 2 juill. 1959, no 58-40.299, Bull. civ. V, no 861). Compte tenu de ce principe, une clause du contrat excluant le versement de l’indemnité de clientèle serait inopposable au VRP.
De même, un VRP ne peut être valablement tenu par une clause de son contrat de travail lui imposant, en cas de démission, de payer la valeur de la clientèle qu’il était chargé de visiter pour le compte de son employeur. En effet, la Cour de cassation considère que l’employeur ne pouvait refuser de restituer au VRP, qui était en droit de démissionner sans être tenu de présenter un successeur, les sommes qu’il avait indûment perçues en contrepartie d’une clientèle dont la valeur était restée acquise au VRP (Cass. soc., 3 oct. 2007, no 06-42.320, Bull. civ. V, no 152).
En revanche, dans un arrêt du 17 décembre 2002, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de la validité d’une convention de cession de clientèle entre un VRP et son successeur, à condition que le cédant renonce au bénéfice de l’indemnité de clientèle à laquelle il peut prétendre et que l’employeur ait donné son accord à ladite cession. La Haute juridiction a donc censuré les juges du fond qui avaient retenu la nullité absolue de cette convention au motif que le VRP n’avait aucun droit sur la clientèle de son secteur, seul l’employeur en étant propriétaire (Cass. soc., 17 déc. 2002, no 01-01.188, Bull. civ. V, no 397).
a)
Cumuls autorisés
L’indemnité de clientèle se cumule avec les autres indemnités de rupture qui n’ont pas le même objet :

A contrario, elle ne se cumule pas avec :

Remarques
Les « rémunérations spéciales » versées en cours de contrat ayant le même objet que l’indemnité de clientèle peuvent toutefois se cumuler avec l’indemnité conventionnelle de rupture dès lors que le VRP remplit les conditions pour en bénéficier (Cass. soc., 29 nov. 2000, no 98-45.687 ; Cass. soc., 25 juin 2003, no 01-43.717, Bull. civ. V, no 207 ; voir no 5215).
b)
Conditions d’attribution de l’indemnité de clientèle
Il s’agit d’une indemnité spécifique au VRP. Dès lors que l’employeur a reconnu au salarié la qualification de VRP « au sens des articles L. 751-1 et suivants du Code du travail », celui-ci a droit, si les conditions sont réunies, à une indemnité de clientèle, et ce, même en l’absence de stipulation expresse dans son contrat de travail (Cass. soc., 19 déc. 2000, no 98-43.785). En revanche, le représentant salarié non statutaire ne peut y prétendre sauf clause expresse de son contrat de travail (Cass. soc., 26 juin 1985, no 83-45.077).
1.
Les conditions d’ouverture du droit à indemnité de clientèle
L’indemnité de clientèle est due en cas de rupture du contrat de travail du fait de l’employeur, sauf faute grave du VRP, ainsi que dans le cas d’une cessation du contrat par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du VRP (C. trav., art. L. 7313-13).
Pour que le VRP puisse y prétendre, la résiliation du contrat de travail doit donc être le fait de l’employeur.
La Cour de cassation a précisé que la résiliation du contrat de travail d’un VRP qui avait accepté une convention de conversion intervenait bien par le fait de l’employeur au sens de l’article L. 7313-13. Par conséquent, la rupture du contrat de travail en pareilles circonstances ouvrait droit au versement de l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 2 déc. 1998, no 96-43.820, Bull. civ. V, no 538). La solution est identique pour un salarié ayant adhéré, à la suite de son licenciement économique, à une convention de préretraite du FNE. En effet, la Cour de cassation considère que cette adhésion, qui est postérieure au licenciement, n’a pas pour effet d’annuler celui-ci, en sorte que le contrat de travail est résilié par l’employeur (Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-41.455, Bull. civ. V, no 292).
De même, la mise à la retraite du salarié par l’employeur doit être regardée comme une résiliation du contrat par le fait de l’employeur permettant au salarié de prétendre à l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 21 juin 1995, no 91-43.639, Bull. civ. V, no 210 ; Cass. soc., 4 janv. 1996, no 93-44.267).
Lorsque la démission est requalifiée en licenciement, le droit à l’indemnité de clientèle est acquis (Cass. soc., 17 mai 2000, no 98-41.488).
L’indemnité de clientèle est également due lorsque l’employeur, hors faute grave du salarié, rompt un CDD avant son échéance ou ne renouvelle pas le CDD venu à expiration.
En revanche, un licenciement pour faute grave ou lourde entraîne la perte du droit à indemnité de clientèle. La faute grave privative de l’indemnité de clientèle s’identifie à la faute grave privative du préavis (Cass. soc., 5 juin 1991, no 88-43.464, Cah. soc. barreau 1991, p. 197). Cependant, lorsque cette indemnité est versée sous forme d’acomptes pendant l’exécution du contrat, elle prend le caractère de salaire et n’a donc pas à être restituée à l’employeur en cas de faute grave du VRP (Cass. soc., 23 nov. 1999, no 97-43.250, Bull. civ. V, no 455).
Peuvent ainsi constituer une faute grave privative d’indemnité de clientèle :

En tout état de cause, le juge ne saurait être lié par la qualification de faute grave donné à certains faits par les parties du contrat (Cass. soc., 6 févr. 1990, no 86-44.185, Bull. civ. V, p. 26). Ainsi la clause que l’on trouve souvent dans les contrats et aux termes de laquelle tout manquement aux conditions de travail fixées serait considéré comme une faute privative des indemnités de rupture ne saurait s’imposer au juge (Cass. soc., 7 oct. 1970, no 69-40.552, Bull. civ. V, p. 411).
Cette clause n’a tout au plus qu’une valeur purement indicative. Elle souligne l’importance que les parties ont entendu donner à l’obligation qui est ainsi visée ; le juge pourra en tenir compte dans l’appréciation souveraine qu’il fera des faits reprochés au représentant.
Il convient toutefois de rappeler que le droit à indemnité de clientèle prend définitivement naissance à la date de notification du licenciement (Cass. soc., 17 déc. 1997, no 95-42.780). La faute grave commise au cours du préavis ou après la rupture du contrat n’entraîne donc pas la perte du droit à indemnité de clientèle (Cass. soc., 1er avr. 1992, no 88-43.524). Il en va de même d’agissements connus de l’employeur après le licenciement. Conserve donc son indemnité de clientèle le VRP qui viole délibérément sa clause de non-concurrence pendant son préavis (Cass. soc., 1er avr. 1992, no 88-43.524).
Dès lors que la rupture est prononcée à l’initiative de l’employeur et que le VRP n’a commis aucune faute grave, l’indemnité de clientèle est également due en cas de cessation du contrat de travail intervenant à la suite d’un accident ou d’une maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du VRP.
Que faut-il entendre par la notion d’incapacité permanente totale de travail du VRP ?
Dans un arrêt du 8 juin 2005, la Cour de cassation, relevant que l’employeur avait pris l’initiative de rompre le contrat de travail du VRP et qu’aucune faute grave n’était reprochée à celui-ci, a retenu qu’il importait alors peu que l’inaptitude au travail invoquée comme cause de licenciement ait été totale ou partielle, pour décider que l’intéressé pouvait prétendre au versement de l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 8 juin 2005, no 03-43.398, Bull. civ. V, no 198).
Par cet arrêt, la Cour de cassation revient donc sur sa position antérieure, pourtant réaffirmée quelques mois avant, selon laquelle l’indemnité de clientèle ne pouvait être accordée qu’en cas d’impossibilité d’exercer toute activité professionnelle, y compris l’exercice de la représentation, la chambre sociale déniant ainsi ce droit à un VRP déclaré, comme en l’espèce, apte à un poste sans déplacement ni port de charge (Cass. soc., 13 avr. 2005, no 03-40.627). Dans le même sens, voir également Cass. soc., 10 mars 1977, no 75-40.591, Bull. civ. V, no 192 ; Cass. soc., 7 févr. 1985, no 82-42.777 ; Cass. soc., 6 mars 1974, no 75-40.034, en l’espèce, le salarié avait été frappé d’hémiplégie et avait trouvé un emploi sédentaire. Et si la Cour de cassation a déjà précisé qu’il n’était pas nécessaire (l’article L. 751-9 ne l’exigeant pas) que le représentant ait été déclaré inapte par le médecin du travail pour avoir le droit à l’indemnité de clientèle, c’était à la condition que les juges du fond recherchent « si, en fait le salarié se trouvait par suite d’accident ou de maladie dans un état d’incapacité permanente totale de travail » (Cass. soc., 20 oct. 1998, no 96-43.542, JSL 1er déc. 1998, no 25-5).
Mais on ne retrouve pas une telle exigence dans l’arrêt du 8 juin 2005, la Cour de cassation retenant au contraire qu’il importait peu que l’inaptitude au travail ait été totale ou partielle pour que le VRP perçoive son indemnité de clientèle, dès lors que la rupture ait été prononcée à l’initiative de l’employeur et que le VRP n’ait commis aucune faute grave.
2.
L’existence d’une clientèle créée, développée ou apportée
La notion de clientèle implique, d’une part, la création d’un lien de fidélité entre l’acheteur et l’entreprise et, d’autre part, la constitution d’un « courant d’affaires ».
N’a donc pas droit à l’indemnité de clientèle le VRP qui exerce uniquement son activité dans les foires et salons (Cass. soc., 13 janv. 1965, no 60-40.178, Bull. civ. IV, no 35), ou encore qui visite les particuliers pour leur vendre des encyclopédies (Cass. soc., 22 oct. 1981, no 79-41.313, Bull. civ. V, no 824). En effet, il n’y a pas eu formation d’un réseau de clientèle susceptible de rester attaché à l’entreprise, et sur lequel le VRP était en droit de compter à l’avenir.
N’a pas droit à l’indemnité de clientèle le VRP chargé de vendre du matériel qui n’a pas besoin d’être fréquemment renouvelé : matériel d’emploi très spécialisé (Cass. soc., 7 mai 1985, no 83-42.483), installations de longue durée (Cass. soc., 8 juin 1966, no 65-40.213, Bull. civ. IV, no 559), vente d’appareils ménagers à des particuliers (Cass. soc., 9 oct. 1985, no 82-41.965).
En effet, il n’y a pas constitution d’un courant régulier d’affaires, dont pourra bénéficier l’employeur à l’avenir.
On notera toutefois qu’un gros matériel, comme le matériel de chantier, lorsqu’il est soumis à une usure rapide et lorsque l’évolution rapide des techniques nécessite son renouvellement fréquent peut fort bien entraîner la création d’une clientèle suffisamment stable (Cass. soc., 20 nov. 1974, no 73-40.656). De même peut-on admettre que la vente de machines agricoles, bien que le renouvellement en soit peu fréquent, aboutisse à la création d’une clientèle, dans la mesure où la multiplicité croissante des matériels proposés entraîne des achats successifs d’équipements pour des tâches différentes (Cass. soc., 21 juin 1978, no 77-40.407, Cah. prud’h. 1979, p. 41).
D’autre part, si le représentant joint aux opérations principales, portant sur les marchandises elles-mêmes, des opérations portant sur la fourniture d’accessoires (pièces détachées, matériel d’entretien) susceptibles, par leur répétition, d’attacher à la maison qu’il représente les clients auxquels il a, une fois pour toutes, vendu les marchandises, il y a création d’une clientèle et l’indemnité peut être due (Cass. soc., 28 nov. 1973, no 72-40.499).
Il incombe au salarié qui forme une demande relative à l’indemnité de clientèle de prouver qu’il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur (Cass. soc., 1er juin 2004, no 02-41.176). La constatation de l’administration de cette preuve relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 15 sept. 2010, no 08-45.563).
L’appréciation de l’existence d’une clientèle est en effet essentiellement une condition de fait.
3.
La clientèle doit avoir été développée, apportée ou créée par le VRP
Le VRP qui est à l’origine de la création et du développement de la clientèle de l’entreprise sur l’ensemble du secteur a droit à l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 6 juin 2001, no 99-43.344).
Le développement de la clientèle s’apprécie en combinant l’accroissement en nombre et en valeur. Ne peut donc prétendre à une indemnité de clientèle, le VRP qui, malgré un développement du chiffre d’affaires (développement en valeur) ne justifie pas également d’un développement en nombre de la clientèle (Cass. soc., 10 nov. 1992, no 89-43.448).
La clientèle apportée est celle que le VRP visitait avant son entrée en fonction chez l’employeur. Au surplus, si le VRP a payé à son prédécesseur une somme représentant la valeur de la clientèle, l’employeur ayant été informé de l’opération, la clientèle rachetée est considérée par les tribunaux comme « apportée » par le VRP (Cass. soc., 21 mars 1979, no 77-41.340, Bull. civ. V, no 260 ; Cass. soc., 14 mai 1987, no 84-45.188). De même, un VRP, qui a repris la clientèle de son père avec l’accord de la société sans que ce dernier ait été indemnisé, a droit au versement de l’indemnité de clientèle lors de son licenciement. En effet, la Cour de cassation estime qu’en succédant à son père, le VRP a « apporté » à l’entreprise la clientèle développée par celui-ci (Cass. soc., 16 juin 2004, no 02-42.674, Bull. civ. V, no 170 ; Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-43.978). Elle n’aura toutefois pas à être prise en compte si le prédécesseur a malgré tout bénéficié d’une indemnité de clientèle lors de son départ (Cass. soc., 12 mars 1975, no 74-40.358, Bull. civ. V, no 140).
La clientèle créée est celle que le VRP a suscitée grâce à ses efforts personnels. La clientèle développée est celle qui existait lors de l’entrée en fonction du VRP et pour laquelle il a fait progresser le chiffre d’affaires.
L’indemnité de clientèle est due même si le développement de la clientèle résulte d’une action conjointe de l’employeur et du VRP, ce dernier n’ayant pas la possibilité de recruter personnellement de nouveaux clients. En l’espèce, les représentants démarchaient exclusivement des grandes surfaces qui étaient rattachées à des sous-centrales, elles-mêmes rattachées à des centrales qui négociaient directement les commandes et les prix avec la direction commerciale. Nonobstant ce mode de gestion, le représentant avait contribué au développement en nombre et en valeur de la clientèle (Cass. soc., 14 oct. 1998, no 96-40.638, JSL 17 nov. 1998, no 24-3).
c)
Existence d’un préjudice
Le droit à indemnité de clientèle suppose un préjudice. Ainsi, le représentant doit bénéficier d’une indemnité réparant le préjudice subi du fait de la perte partielle de la clientèle antérieurement démarchée (Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-41.314).
Le VRP rémunéré uniquement au fixe n’a de ce fait pas droit à l’indemnité de clientèle, puisqu’il ne tire aucun bénéfice direct de la clientèle qu’il visite (Cass. soc., 16 févr. 1983, no 80-41.063, Bull. civ. V, no 96).
Dans cette perspective, on doit exclure le droit à l’indemnité de clientèle, non seulement lorsque le représentant est rémunéré exclusivement par un salaire fixe, mais encore lorsqu’il perçoit un intérêt sur le chiffre d’affaires général de l’entreprise, une prime de rendement collectif, ou plus généralement une rémunération qui n’est pas proportionnelle au chiffre des affaires traitées individuellement par lui-même.
De même, pour un représentant rémunéré successivement par un fixe puis par des commissions, est-on fondé à exclure, pour l’appréciation de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, la période pendant laquelle la rémunération a été constituée uniquement par un fixe (Cass. soc., 30 juin 1977, no 76-40.249).
En revanche, bien que les commissions qui composent pour partie la rémunération d’un VRP aient été forfaitisées, la Cour de cassation considère que celles-ci conservent la nature de commissions. Dès lors que le salarié avait créé et développé la clientèle qu’il avait continué de visiter pour le compte de la société, la perte de cette clientèle à la suite de la rupture de son contrat de travail lui a donc causé un préjudice lui ouvrant droit au paiement de l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 10 mars 2004, no 03-42.744, Bull. civ. V, no 84).
Logiquement, lorsque le VRP continue après la rupture à visiter la même clientèle pour des produits similaires, la jurisprudence considère qu’il n’a pas droit à l’indemnité de clientèle puisqu’il ne subit aucun préjudice (Cass. soc., 23 nov. 1999, no 97-42.979, Bull. civ. V, no 454).
Ainsi, il a été jugé que le VRP multicartes qui, après son licenciement, représentait pour le compte d’une autre entreprise une gamme de produits susceptibles d’être vendus à la même clientèle, et continuait son activité sur la même zone géographique, n’avait subi aucun préjudice et ne pouvait donc prétendre à une indemnité de clientèle (Cass. soc., 6 mai 2002, no 00-40.834). Encore faut-il que la gamme de produits que représente le salarié pour ses autres employeurs soit identique ou similaire à celle qu’il vendait pour le compte de la société qu’il a quittée (Cass. soc., 27 janv. 2009, no 07-41.738).
Il appartient alors à l’employeur qui prétend ne pas payer d’indemnité de clientèle de prouver que le salarié a continué à visiter la clientèle apportée, créée ou développée par lui postérieurement à la rupture du contrat. La Cour de cassation censure donc les juges du fond qui reprochaient à un VRP multicartes de ne pas justifier que la perte de la clientèle subie du fait de la rupture des relations contractuelles n’avait pas été immédiatement compensée par de nouveaux contrats de représentation (Cass. soc., 11 févr. 2004, no 02-40.601, Bull. civ. V, no 52).
Lorsque le VRP « cède » sa clientèle à un successeur agréé par son employeur, il n’y a pas non plus préjudice et donc pas de droit à indemnité de clientèle (Cass. soc., 28 oct. 1992, no 89-43.805).
A contrario, l’âge du représentant ne suffit pas à lui seul à rendre le préjudice inexistant dès lors qu’il est établi qu’il pouvait encore « légitimement espérer obtenir de cette clientèle les résultats qu’il escomptait ». L’indemnité est due, sauf au juge à en apprécier le montant en tenant compte des éléments du préjudice (Cass. soc., 26 juin 1985, no 83-42.925).
Comment évaluer ce préjudice s’agissant du VRP mis à la retraite ? La Cour de cassation considère qu’il n’y a pas lieu de comparer les revenus de l’intéressé, avant et après la rupture.
L’arrêt d’appel censuré avait pris en compte le fait que, mis à la retraite, le salarié devait cesser d’exercer sa profession et liquider sa pension et, dans le cas particulier, le montant de la pension était nettement supérieur au dernier revenu d’activité. Cette façon de raisonner ne satisfait pas la Cour de cassation qui rappelle que « l’indemnité de clientèle a pour objet de compenser la perte pour le représentant de la clientèle qu’il a créée, apportée ou développée au profit de son ancien employeur » (Cass. soc., 11 mai 2011, no 09-41.298, Bull. civ. V, no 107).
Remarques
L’arrêt ne donne pas plus d’éclaircissements sur les raisons pour lesquelles la Cour de cassation considère que la comparaison des revenus ne permet pas de caractériser l’existence d’un préjudice, mais on peut avancer deux arguments : d’une part, le salarié mis à la retraite n’est nullement obligé de liquider sa retraite, d’autre part, la législation autorise le cumul d’un emploi et d’une retraite. Il y a donc potentiellement un préjudice. Rappelons que, dès 1985, la Cour de cassation avait déclaré que l’âge du représentant ne suffisait pas à lui seul à rendre le préjudice inexistant dès lors qu’il est établi qu’il pouvait encore « légitimement espérer obtenir de cette clientèle les résultats qu’il escomptait ». L’indemnité est due, sauf au juge à en apprécier le montant en tenant compte des éléments du préjudice, c’est-à-dire de ce que perd le salarié (Cass. soc., 26 juin 1985, no 83-42.925).
d)
Evaluation de l’indemnité de clientèle
1.
L’interdiction de déterminer son montant par avance
L’indemnité de clientèle ne peut pas être fixée forfaitairement à l’avance (C. trav., art. L. 7313-16).
En d’autres termes, le montant est fixé au moment du départ du VRP de l’entreprise, d’un commun accord entre les parties. A défaut d’accord, le juge peut en fixer le montant (Cass. soc., 4 févr. 1976, no 74-40.320, Bull. civ. V, no 74 ; Cass. soc., 29 nov. 1978, no 77-40.153, Bull. civ. V, no 811 ; Cass. soc., 30 mai 2000, no 97-45.920).
Sans revenir sur ce principe, la Cour de cassation a toutefois retenu que les juges du fond pouvaient se positionner à une date antérieure à cette évaluation afin de ne pas tenir compte d’une baisse des résultats du VRP qui ne lui était pas imputable. En l’espèce, la modification unilatérale du secteur du VRP par l’employeur, moins d’un an avant la rupture du contrat avait entraîné une diminution de ses résultats. La Cour de cassation a donc considéré que les juges du fond pouvaient se placer au moment où cette modification était intervenue pour évaluer l’indemnité de clientèle du salarié (Cass. soc., 18 mars 2003, no 01-42.255, Bull. civ. V, no 101).
Remarques
Conformément à l’article L. 7313-13 du Code du travail, les employeurs peuvent verser, en cours de contrat, des « rémunérations spéciales » ayant le même objet que l’indemnité de clientèle.
La Cour de cassation considère que ces sommes prennent alors le caractère de salaire soumis aux cotisations sociales (voir no 5220). Par conséquent, ces sommes restent acquises au représentant, et ne peuvent donner lieu à restitution, même en cas de faute grave (Cass. soc., 23 nov. 1999, no 97-43.250, Bull. civ. V, no 455).
En revanche, cette « rémunération spéciale » doit être prise en compte pour le montant net perçu par le VRP dans le calcul de l’indemnité de clientèle à laquelle il a droit lors de la résiliation de son contrat (Cass. soc., 18 nov. 2003, no 01-44.202, Bull. civ. V, no 290).
2.
L’évaluation du préjudice subi par le VRP du fait de la perte de sa clientèle
Il n’existe aucune règle légale d’évaluation de l’indemnité de clientèle. Son quantum est, en cas de litige, laissé à l’appréciation du pouvoir souverain du juge (Cass. soc., 3 mai 2001, no 99-40.912).
Cette évaluation résulte en premier lieu du calcul des sommes dont le VRP est privé du fait de la cessation de la visite de sa clientèle.
Ce calcul peut se faire en deux phases :

  • 1) 

    Première phase : il convient de chiffrer la part de clientèle apportée, créée ou développée par le VRP.
    Il s’agit ici d’effectuer une comparaison entre la consistance de la clientèle à la date où le VRP a pris ses fonctions et l’importance de la clientèle existant à la date de la cessation du contrat.
    L’article L. 7313-13 du Code du travail précise que doit être prise en considération l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée. Dès lors, l’employeur aura deux comparaisons à effectuer : le nombre de clients sur le secteur lors de l’arrivée du VRP et lors de son départ : le chiffre d’affaires du secteur, les quantités de marchandises vendues ou de contrats signés dans ledit secteur aux mêmes dates ;

  • 2) 

    Seconde phase : il convient de déterminer les éléments qui peuvent minorer l’indemnité de clientèle.

Le Code du travail en cite trois séries :

  • — 

    seule doit être prise en compte la part personnelle du VRP dans l’importance de la clientèle. Dès lors, les facilités accordées par l’employeur, ou une participation active de celui-ci peuvent constituer des facteurs de pondération. Par exemple : l’aide financière de l’employeur, la notoriété de la marque (Cass. soc., 8 nov. 1977, no 76-40.764), la publicité faite par l’entreprise (Cass. soc., 5 mai 1970, no 69-40.135, Bull. civ. V, no 308 ; Cass. soc., 27 mars 1991, no 88-42.088), la mise en vente de nouveaux produits (Cass. soc., 26 mars 1980, no 78-40.098, Bull. civ. V, no 309). C’est à l’employeur qu’il appartient de rapporter la preuve de leur incidence sur les résultats du VRP (Cass. soc., 27 mars 1991, no 88-42.088) ;

  • — 

    les rémunérations spéciales accordées au cours du contrat pour le même objet (apport et développement de la clientèle) peuvent entrer en déduction de l’indemnité de clientèle, pour le montant net perçu par le VRP (Cass. soc., 18 nov. 2003, no 01-44.202, Bull. civ. V, no 290). Par exemple, une somme forfaitaire allouée pendant la première année d’activité, et dont l’objet est de rémunérer les efforts de l’intéressé dans le développement de la clientèle, doit être déduite de l’indemnité de clientèle (Cass. soc., 25 juin 1981, no 79-42.463, Bull. civ. V, no 616). Il en va de même pour les commissions spéciales accordées en cours de contrat en plus des commissions normales. Les dispositions du contrat prévoyant le versement de « rémunérations spéciales » en cours de contrat, ayant le même objet que l’indemnité de clientèle, doivent être parfaitement explicites, sans ambiguïté, et non susceptibles d’être interprétées de différentes manières ; ainsi, en l’absence de précisions contractuelles contraires, des commissions calculées sur le chiffre d’affaires réalisé mensuellement par le salarié sur son propre secteur n’ont pas pour but de rémunérer l’apport et le développement de la clientèle sur son secteur, mais seulement l’activité commerciale du VRP (Cass. soc., 22 sept. 2010, no 08-45.366) ;

  • — 

    l’indemnité de clientèle peut être minorée s’il apparaît que le VRP a perdu, de son fait, des clients anciens. La jurisprudence rajoute un autre critère : celui de l’âge. L’indemnité est moins forte lorsque le VRP, compte tenu de son âge, devait normalement cesser l’exercice de sa profession (Cass. soc., 16 janv. 1974, no 72-40.530, Bull. civ. V, no 47).

3.
La fixation de la base du calcul de l’indemnité
Les commissions sont généralement celles des douze ou des vingt-quatre derniers mois d’activité, ou encore une moyenne prise sur les trois dernières années de prospection.
Seules les commissions sont à prendre en considération dans l’assiette de calcul de l’indemnité de clientèle.
Il y a donc lieu d’écarter :

  • — 

    le fixe, sauf s’il est en corrélation directe avec la part revenant au commercial dans le développement de la clientèle (Cass. soc., 19 mars 1986, no 83-41.668) ;

  • — 

    les frais professionnels, qui sont à déduire des commissions servant de base à l’indemnité de clientèle, dès lors qu’ils sont compris dans le montant desdites commissions. En effet, il s’agit de compenser la perte d’avantages nets (Cass. soc., 19 oct. 1983, no 81-41.437, Bull. civ. V, no 517).

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