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Faut-il suivre la procédure spéciale lorsque le salarié prend l’initiative de la rupture ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 3 – 
Statut des représentants du personnel
Titre 2 – 
Protection des représentants du personnel contre le licenciement
Thème 225 – 
Bénéficiaires et cas d’application de la protection contre le licenciement
Section 2 – 
Licenciement et autres cas d’application de la protection spéciale

225-30 – 
Faut-il suivre la procédure spéciale lorsque le salarié prend l’initiative de la rupture ?
La procédure spéciale a pour objectif de protéger les représentants du personnel contre toute tentative de rupture du contrat de travail dont l’employeur serait, même partiellement, à l’origine et qui pourrait être motivée par l’intention de faire obstacle à l’exercice du mandat. Elle ne vise pas à protéger le représentant du personnel qui prend seul l’initiative de mettre fin aux relations de travail. Autrement dit, lorsque le salarié choisit de rompre son contrat de travail, en démissionnant par exemple, aucune procédure spéciale n’entoure cette rupture.
Que se passe-t-il en cas de démission du salarié protégé ?
La démission constituant un cas de rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié, aucune formalité protectrice ne l’entoure et la procédure spéciale faisant intervenir l’inspecteur du travail n’a pas à être respectée (Cass. soc., 21 févr. 1996, no 93-16.474). La démission ne peut cependant résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté de la part du salarié (Cass. soc., 22 juin 1993, no 91-41.983). Tel n’est pas le cas lorsque le salarié a subi des pressions de l’employeur ou lorsqu’il a rompu son contrat de travail en raison de divers manquements de celui-ci. Dans cette hypothèse, la rupture sera qualifiée par les juges en licenciement qui, faute d’avoir été autorisé par l’inspecteur du travail, sera nécessairement nul (Cass. soc., 21 janv. 2003, no 00-44.502 ; Cass. soc., 5 juill. 2006, no 04-46.009).
Remarque :
le salarié qui se borne à solliciter auprès de l’employeur une dispense de préavis ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. soc., 11 mai 1999, no 97-41.901).
— Sur la validité d’une transaction faisant suite à une démission, voir no 225-55.
La procédure spéciale s’applique-t-elle lorsque le salarié demande une cessation anticipée d’activité ?
Oui. La Cour de cassation a précisé que la procédure protectrice devait être respectée en cas de rupture du contrat de travail suite à la demande du salarié de bénéficier d’une cessation anticipée d’activité (Cass. soc., 9 nov. 2005, no 03-46.565 ; voir no 225-45). Dans ce cas, l’inspecteur du travail s’assure que les conditions légales pour bénéficier de la cessation anticipée d’activité sont bien remplies et que le salarié a exprimé librement et en toute connaissance de cause son consentement (Cass. soc., 22 janv. 2008, no 06-41.751 : en l’espèce, cessation anticipée pour bénéficier de l’allocation de remplacement pour l’emploi – ARPE).
Le salarié protégé peut-il demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ?
Oui. Si la procédure spéciale de licenciement des salariés protégés est d’ordre public, elle ne les empêche pas de demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles.
Exemple :
un salarié à qui son employeur avait imposé un changement des conditions de travail malgré son refus, a obtenu en justice la résiliation de son contrat de travail. Face au refus opposé par le salarié, l’employeur avait en effet manqué à son obligation soit de poursuivre l’exécution du contrat de travail aux conditions antérieures, soit d’engager sans délai une procédure de licenciement en saisissant l’inspecteur du travail (Cass. soc., 15 févr. 2006, no 03-42.510 ; Cass. soc., 6 juin 2007, no 05-46.058 ; voir no 225-35).
Le salarié protégé a également le droit de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison d’un manquement de l’employeur aux obligations découlant du mandat : en l’espèce, un membre du comité d’entreprise bénéficiant d’un congé sans solde s’était vu rayé de la liste des membres du comité d’entreprise et n’avait plus été convoqué aux réunions, alors que son mandat demeurait, ce qui le plaçait dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions représentatives (Cass. soc., 27 mai 2009, no 08-42.555).
Si la résiliation judiciaire du contrat de travail est acceptée par les juges, la rupture produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur (Cass. soc., 26 sept. 2006, no 05-41.890). Ceci permet notamment au salarié de bénéficier d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours au jour de la demande de résiliation judiciaire (celle-ci incluant la période de protection supplémentaire suivant le terme du mandat : Cass. soc., 13 févr. 2013, no 11-26.913), peu important qu’il ait obtenu un autre mandat ou qu’il ait été réélu depuis (Cass. soc., 4 mars 2009, no 07-45.344). Les indemnités que l’employeur devra verser sont donc identiques à celles prévues en cas de prise d’acte de la rupture justifiée (voir ci-dessous). En revanche, si les juges considèrent la demande non justifiée, le contrat devra reprendre son cours, ce qui distingue la résiliation judiciaire de la prise d’acte.
Remarque :
la demande de résiliation judiciaire est formée devant le conseil de prud’hommes. Il est possible, avant que le conseil de prud’hommes ne se prononce, que le salarié ait fait l’objet d’un licenciement autorisé par l’administration du travail. Dans ce cas, le conseil de prud’hommes ne peut plus se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire, en vertu du principe de séparation des pouvoirs (voir no 230-70). Il peut tout au plus accorder des dommages et intérêts au salarié en réparation des fautes commises par l’employeur avant le licenciement, à moins que ces fautes aient été prises en compte par l’inspecteur du travail dans le cadre de la procédure d’autorisation (Cass. soc., 29 sept. 2010, no 09-41.127 ; Cass. soc., 19 janv. 2011, no 09-40.424).
Le salarié protégé peut-il prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur ?
En cas d’inexécution des obligations contractuelles de l’employeur, le salarié protégé est en droit de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Il pourra ensuite saisir le conseil de prud’hommes afin que cette rupture soit requalifiée en licenciement et obtenir ainsi les indemnités afférentes (Cass. soc., 21 janv. 2003, no 00-44.502 ; Cass. soc., 13 juill. 2004, no 02-42.681).
La prise d’acte a pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail (CE, 17 déc. 2008, no 310889). Si elle n’est soumise à aucun formalisme, elle doit tout de même être adressée directement à l’employeur avant que le salarié ne demande au conseil de prud’hommes de statuer sur la rupture. Lorsque tel n’est pas le cas (saisine du juge sans information préalable de l’employeur), les juges requalifient la prise d’acte en demande de résiliation judiciaire, dont le régime diffère sensiblement dans ses effets (Cass. soc., 16 mai 2012, no 10-15.238 ; Cass. soc., 19 juin 2013, no 12-20.973).
Les juges du fond apprécient souverainement si les manquements invoqués par le salarié justifiaient bien une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, auquel cas ils lui feront produire les effets d’un licenciement (dans le cas contraire, ceux d’une démission). Pour prendre leur décision, ils examineront aussi bien les griefs invoqués par le salarié dans la lettre de prise d’acte de la rupture, que ceux avancés ensuite lors de l’audience (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 04-40.134). Toutefois, ils ne pourront prendre en considération que les manquements de l’employeur qui ont été connus du salarié avant la prise d’acte (Cass. soc., 9 oct. 2013, no 11-24.457).
Il faut un manquement « suffisamment grave » (ou « grave » lorsqu’il s’agit d’un CDD) de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail (Cass. soc., 30 mars 2010, no 08-44.236 ; Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-13.845). La Cour de cassation précise que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du salarié peut tout à fait être fondée sur un manquement de l’employeur aux obligations qui découlent du mandat représentatif (Cass. soc., 30 nov. 2011, no 10-23.060) telle une entrave aux fonctions représentatives (Cass. soc., 12 avr. 2012, no 10-28.807) ou une violation du statut protecteur se caractérisant par le changement imposé des conditions de travail d’un membre du CHSCT, contrairement aux préconisations du médecin du travail (Cass. soc., 4 juill. 2012, no 11-13.346).
À la différence de la solution adoptée pour les salariés ordinaires, si le juge estime que les griefs invoqués par le salarié protégé sont bel et bien fondés, la rupture s’analysera non pas en un simple licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais en un licenciement « nul » pour violation du statut protecteur (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 04-46.009 ; Cass. soc., 29 janv. 2013, no 11-23.764).
L’employeur devra donc verser au salarié les mêmes indemnités que s’il l’avait licencié sans demander l’autorisation de l’inspecteur du travail (voir no 230-90).
Remarque :
même si la prise d’acte est justifiée et qu’elle produit les effets d’un licenciement nul, le salarié ne pourra pas solliciter sa réintégration (Cass. soc., 29 mai 2013, no 12-15.974), car cela reviendrait à rétracter la prise d’acte, ce que prohibe la jurisprudence (Cass. soc., 30 juin 2010, no 09-41.456).
L’employeur peut-il éviter la requalification de la prise d’acte en licenciement nul en sollicitant l’autorisation de licencier postérieurement à la prise d’acte ?
Non. L’administration se déclarera nécessairement incompétente, le contrat étant déjà rompu (CE, 17 déc. 2008, no 310889). De même, tenter de sécuriser la situation en concluant une transaction avec le salarié protégé après la rupture de son contrat de travail n’annulera pas le risque : le salarié pourra en effet contester cette transaction en faisant valoir qu’elle a pour objet d’organiser la rupture du contrat de travail en dehors des règles légales (Cass. soc., 28 oct. 2008, no 07-43.250 ; voir no 225-55).
Sachez-le :
lorsque l’employeur a obtenu la démission du salarié au moyen de pressions, il peut également être condamné au titre du délit d’entrave (Cass. crim., 9 mai 1979, no 78-92.076 ; voir no 235-5 et s.).

Mise à jour par bulletin 45, Juin 2014
À quelles indemnités peut prétendre le salarié protégé qui prend acte de la rupture de son contrat de travail ?
(Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-20.108).
La prise d’acte justifiée par un salarié protégé produisant les effets d’un licenciement nul, elle ouvre droit aux indemnités légales ou conventionnelles de rupture, à l’indemnisation du préjudice subi et à l’indemnisation forfaitaire prévue au titre de la violation du statut protecteur
Un salarié titulaire d’un mandat de délégué du personnel suppléant, dont le licenciement avait été autorisé par l’inspecteur du travail, prend acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur, avant que ce dernier ne lui ait notifié son licenciement. Il invoque des faits de harcèlement moral et de menaces de mort réitérées ayant fait l’objet de condamnations pénales. Il saisit la juridiction prud’homale aux fins de voir requalifier sa prise d’acte en un licenciement nul et obtenir des dommages et intérêts en conséquence.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, si le juge estime que les griefs invoqués par le salarié protégé à l’appui de la prise d’acte sont avérés, la rupture s’analyse non pas en un simple licenciement sans cause réelle et sérieuse mais en un licenciement nul pour violation du statut protecteur (Cass. soc., 29 janv. 2013, n° 11-23.764). L’employeur doit donc verser au salarié les mêmes indemnités que s’il l’avait licencié sans solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail. En revanche, même si la prise d’acte est justifiée et qu’elle produit les effets d’un licenciement nul, le salarié ne pourra solliciter sa réintégration (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-15.974). Cela reviendrait en effet à rétracter la prise d’acte, ce que prohibe la jurisprudence (Cass. soc., 30 juin 2010, n° 09-41.456).
En l’espèce, la cour d’appel considère que la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur et produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur. Elle accorde au salarié protégé, outre les indemnités de rupture, des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Elle refuse toutefois de lui verser des dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur, estimant que ceux-ci ne se cumulent pas avec les indemnités déjà versées.
La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel. Elle rappelle que, lorsqu’elle est justifiée, la prise d’acte d’un salarié protégé produit les effets d’un licenciement nul et ouvre droit à une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, dont le montant est égal aux rémunérations que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la période de protection en cours. Celle-ci se cumule avec les indemnités de rupture classiques (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés) et les dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de l’illicéité de la rupture, qui représentent au minimum six mois de salaire (Cass. soc., 17 nov. 2011, n° 10-16.353). Ne pas admettre le cumul de ces indemnités reviendrait à aligner l’indemnisation des salariés protégés sur celle applicable aux salariés non pourvus d’un mandat représentatif.
Rappelons que la demande d’indemnisation doit être formulée par le salarié avant la fin de la période de protection en cours. S’il ne le fait pas, il doit démontrer que ce retard ne lui est pas imputable. À défaut, l’indemnité perd son caractère forfaitaire : son montant sera fixé par le juge, en fonction du préjudice subi par le salarié (Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-12.738).

Mise à jour par bulletin 46, Juillet 2014
Panorama de jurisprudence sur les salariés protégés
La protection des représentants du personnel fait l’objet d’une jurisprudence abondante. Voici un tour d’horizon des principaux arrêts rendus ces dernières semaines (Cass. soc., 6 mai 2014, n° 13-12.472 ; Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-12.090 et n° 13-14.595 ; Cass. soc., 13 mai 2014, n° 13-14.537).
Prise d’acte
Aucune modification du contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé, quel qu’en soit le motif (Cass. soc., 25 nov. 1997, n° 94-42.727). Ainsi, comme le rappelle la première affaire examinée ici, le fait d’imposer à un salarié protégé de se présenter sur un nouveau lieu de travail pour y occuper des fonctions différentes constitue un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail : la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul (Cass. soc., 6 mai 2014, n° 13-12.472). Pour qu’une prise d’acte soit justifiée, les manquements de l’employeur doivent porter sur l’inexécution des obligations contractuelles ou des obligations liées au mandat du représentant du personnel. Dès lors, ne constitue pas un manquement de nature à fonder la prise d’acte le grief tiré de l’irrégularité de la procédure de consultation du comité d’entreprise sur un projet de réorganisation (Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-21.181).
Rappelons que la prise d’acte justifiée produisant les effets d’un licenciement nul pour les salariés protégés. Elle ouvre droit à la fois aux indemnités légales ou conventionnelles de rupture, à l’indemnisation du préjudice subi et à l’indemnisation forfaitaire au titre de la violation du statut protecteur (Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-20.108 ; voir DSQA n° 45).
Procédure disciplinaire
Pour pouvoir licencier un salarié protégé, l’employeur doit préalablement obtenir une autorisation de l’inspection du travail (C. trav., art. L. 2421-1 et s.). Compte tenu de cette obligation, le point de départ du délai maximal d’un mois après l’entretien préalable pour notifier le licenciement disciplinaire (C. trav., art. L. 1332-2)est reporté : il court à compter de la réception par l’employeur de l’autorisation administrative de licencier (Cass. soc., 28 oct. 2003, n° 01-42.04). Cette solution vaut y compris dans l’hypothèse où cette autorisation serait ultérieurement annulée. Et ce, a précisé récemment la Cour de cassation, même si cette annulation est prononcée parce que le salarié n’était en réalité pas protégé au moment où l’administration a autorisé le licenciement (Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-12.090). Dans cette affaire, l’employeur pensait à tort que le salarié bénéficiait du statut protecteur. Ce dernier considérait donc que l’employeur ne pouvait pas retarder l’envoi de la lettre de licenciement dans l’attente de l’autorisation administrative, qui n’avait pas lieu d’être. Raisonnement qui n’a pas convaincu les juges.
Par ailleurs, qu’il soit protégé ou non, tout salarié peut refuser une mutation ou une rétrogradation disciplinaire emportant modification du contrat de travail. En cas de refus, l’employeur doit renoncer à la sanction ou en prononcer une autre. Notamment, l’employeur peut notifier un licenciement disciplinaire dès lors que les faits reprochés sont d’une gravité suffisante (CE, 3 juill. 2013, n° 348099). Mais attention, si le salarié acquiert la qualité de salarié protégé entre la notification de la première sanction et l’envoi de la convocation à un entretien préalable au licenciement, ce dernier devra alors être soumis à la procédure d’autorisation préalable (Cass. soc., 13 mai 2014, n° 13-14.537).
Refus d’autorisation de licencier
Les deux dernières affaires reviennent sur les conséquences du refus opposé par l’administration à un employeur souhaitant licencier un salarié protégé. Celui-ci doit alors être maintenu dans son emploi et sa rémunération (Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 86-45.691). Quid si le site sur lequel il travaille ferme ? la Cour de cassation estime que l’employeur qui a formulé deux demandes d’autorisation de licencier ayant été refusées peut, dans l’attente d’une solution, proposer au salarié une dispense d’activité avec maintien de sa rémunération. Il n’est, par ailleurs, pas tenu de former un recours contre les décisions de refus d’autorisation (Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-14.595). Dans cette affaire, le salarié protégé n’avait donné suite à aucune des offres de reclassement proposées loyalement par la société.
Enfin, le dernier arrêt porte sur une hypothèse bien particulière : celle où l’employeur sollicite une autorisation de licencier un salarié protégé qui vient lui-même de saisir le juge judiciaire d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat, sur laquelle le juge n’a pas encore statué ; la juridiction judiciaire est alors tenue par les motifs de refus d’autorisation exposés par l’inspecteur du travail (Cass. soc., 8 avr. 2014, n° 13-10.969).