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Entretien préalable

Lamy Mobilité Internationale
Partie 3 – 
Expatriation
Titre 4 – 
Exécution du contrat de travail
Etude 330 – 
Rupture du contrat de travail international
Section 3 – 
Procédure applicable et conséquences de la rupture
Sous-section 1 – 
Procédure

330-50 – 
Entretien préalable
Tous les salariés, quelle que soit leur ancienneté, le motif du licenciement et la taille de l’entreprise doivent bénéficier d’un entretien préalable sauf s’ils sont compris dans un licenciement pour motif économique de dix salariés ou plus dans une entreprise dotée de représentants du personnel.
L’entretien préalable ne peut être remplacé par une conversation téléphonique. Le principe d’un échange de lettre est admis par l’administration dans le cas où le salarié est malade : pourrait-on considérer que cette procédure peut être admise plus généralement dans le cas de l’expatriation ? Peut-on envisager d’autres procédés plus modernes tels que la visioconférence ? Le salarié peut en effet souhaiter rester sur place.
Cette question n’a pas été tranchée à notre connaissance. Ce procédé paraît acceptable à condition de recueillir l’accord du salarié pour lequel cette disposition protectrice a été prévue. Dans ce cas, il est conseillé à l’employeur d’avoir un document écrit du salarié qui permettra d’établir son accord sur cette procédure dérogatoire qui ne lui permettra pas toujours de se faire assister dans les conditions prévues par la loi française (possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur choisi par le salarié sur une liste départementale qui peut être consultée à la mairie ou à l’Inspection du travail si l’entreprise est dépourvue de représentants du personnel, C. trav., art. L. 1232-3).
Il en va de même si l’entretien préalable a lieu sur place lorsque l’employeur peut se rendre ou se faire présenter localement, possibilité a priori non exclue puisque la jurisprudence a pu admettre dans des situations de droit interne que l’entretien puisse se tenir aussi bien au siège social que sur le lieu de travail du salarié, sous les réserves qui viennent d’être énoncées.
Il reste qu’en pratique, l’entretien préalable est bien souvent mené en France : cette démarche paraît d’ailleurs la plus logique si l’employeur qui licencie le salarié a son siège en France. Elle permet, dans le cas où l’entreprise comprend des représentants du personnel, de se faire assister par ces derniers et quand elle n’en comprend pas, de se faire assister par un conseiller extérieur.
Dans ce cas, il est indispensable de prévoir un délai suffisant tenant compte de la distance pour permettre au salarié de prendre toutes les dispositions nécessaires pour regagner la France et organiser utilement sa défense.
En ce qui concerne la prise en charge des frais de voyage pour se rendre à l’entretien préalable, ils doivent être supportés par l’entreprise. En effet, il a été jugé que « lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement », (Cass. soc., 28 janv. 2005, no 02-45.971, Bull. civ. V, no 38).
Les contrats de détachement prévoient parfois que le billet sera pris en charge par l’employeur, solution qui paraît devoir s’imposer pour permettre au salarié de bénéficier effectivement d’un entretien préalable lorsque le choix du lieu par l’entreprise lui impose un déplacement. Le salarié pourra alors être remboursé sur présentation de justificatifs.
Remarques
Lorsque pendant la durée du détachement auprès de la filiale il est prévu que le salarié reste au service de la société d’origine, le licenciement peut-il être prononcé par la filiale. Une réponse négative s’impose en l’absence de délégation de pouvoir à cette fin. Quelle en est la sanction ? Difficile de répondre à la lecture d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 29 avril 2009. Selon cet arrêt le licenciement est nul et de nul effet ; pourtant les juges du fond n’avaient retenus qu’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. La solution de cet arrêt mériterait d’être confirmée s’agissant en outre d’un arrêt inédit (Cass. soc., 29 avr. 2009, no 08-40.128).