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Électorat : cas des travailleurs temporaires et des salariés détachés ou mis à disposition

Lamy Comité d’Entreprise
Partie 1 – 
Présentation
Titre 5 – 
Elections au comité d’entreprise
Etude 143 – 
Déroulement du scrutin
Section 3 – 
Électeurs et candidats
§ 1 – 
Électorat (possibilité de voter)

143-28 – 
Électorat : cas des travailleurs temporaires et des salariés détachés ou mis à disposition
Les travailleurs temporaires (salariés intérimaires) comme les salariés détachés (ou mis à disposition) sont liés par un contrat de travail à l’entreprise à laquelle ils appartiennent mais sont effectivement employés dans une autre.
Sont-ils électeurs dans leur entreprise ou dans celle où ils exécutent leur prestation de travail ?
À quel comité d’entreprise les rattacher ?
a)
Intérimaires
Les intérimaires sont électeurs dans l’entreprise de travail temporaire à laquelle ils appartiennent s’ils ont, au moment de la confection des listes électorales, un contrat de mission. Toutefois, ne sont pas électeurs :

  • — 

    les salariés qui ont fait connaître à l’entrepreneur de travail temporaire qu’ils n’entendent plus bénéficier d’un nouveau contrat ;

  • — 

    les salariés à qui l’entrepreneur de travail temporaire a notifié sa décision de ne plus faire appel à eux pour de nouveaux contrats (C. trav., art. L. 2324-17 / ancien C. trav., art. L. 433-7).

Par ailleurs, ils ne sont pas électeurs dans l’entreprise où ils exécutent leur contrat de travail (solution dégagée à propos de l’élection des délégués du personnel : Cass. soc., 25 janv. 1978, no 77-60.619), alors même qu’ils sont pris en compte dans les règles de décompte de l’effectif de l’entreprise utilisatrice (sauf lorsqu’ils remplacent des salariés temporairement absents ; voir par exemple Cass. soc., 4 févr. 2004, no 03-60.163, Bull. civ. V, no 41 ; Cass. soc., 28 févr. 2007, no 06-60.171 P+B ; Semaine sociale Lamy, no 1298, 12 mars 2007).
Observations
La pratique du portage salarial devrait à notre avis suivre ces mêmes règles (accord interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail, 11 janv. 2008 ; L. no 2008-596, 25 juin 2008, JO 26 juin ; C. trav., art. L. 1251-64). Le portage se caractérise par des liens triangulaires entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente. La prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix est faite par le porté qui fournit les prestations à l’entreprise cliente. Un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage est conclu, cette dernière perçoit le prix de la prestation et en reverse une partie au porté dans le cadre d’un contrat qualifié de contrat de travail lui assurant ainsi un statut de salarié. La Cour de cassation considère que les contrats de portage salarial sont soumis aux règles d’ordre public du droit du travail et que l’entreprise de portage salarial en tant qu’employeur doit fournir du travail au salarié qu’elle a engagé (Cass. soc., 17 févr. 2010, no 08-45.298 ; Cass. soc., 17 févr. 2010, no 08-40.671).
b)
Salariés mis à disposition ou détachés ou sous-traitants
Ces salariés qui sont toujours liés à leur entreprise d’origine par un contrat de travail sont mis à la disposition d’une autre entreprise de façon permanente ou prolongée.
1.
Depuis l’intervention de la loi de démocratie sociale
La loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail est venue réformer les règles de leur droit de vote (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août à notre avis applicable aux listes électorales établies définitivement après le 21 août 2008 ; voir no 143-27).
Ainsi, les salariés mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice qui sont présents dans les locaux de cette entreprise et qui y travaillent depuis au moins un an peuvent être électeurs aux élections du CE de l’entreprise utilisatrice s’ils y sont présents depuis 12 mois continus (C. trav., art. L. 2324-17-1 nouveau sur les élections du CE ; C. trav., art. L. 2314-18-1 nouveau : règle identique pour les délégués du personnel). Ces conditions doivent être appréciées lors de l’organisation des élections dans l’entreprise utilisatrice (Cass. soc. 26 mai 2010, no 09-60.400).
EXEMPLES
Salarié détaché à partir du 1er octobre 2008, élections organisées en mars 2009 avec une date de fixation définitive des listes électorale au 15 mars 2009. Le salarié ne peut pas voter dans l’entreprise de détachement.
Salarié détaché depuis le 14 mars 2008, élections organisées en mars 2009 avec une date de fixation définitive des listes électorale au 15 mars 2009. La durée d’un an est atteinte, il faut vérifier que le salarié n’a pas eu d’interruption durant ces 12 mois avant de lui donner le choix entre le vote dans l’entreprise de détachement ou dans celle d’origine.
Mais ils ne peuvent voter à la fois dans l’entreprise utilisatrice et dans leur entreprise, ils doivent choisir et ce choix s’effectue lors de l’organisation des élections dans l’entreprise utilisatrice (Cass. soc. 26 mai 2010, no 09-60.400 : le fait que les salariés mis à disposition aient voté dans leur entreprise d’origine n’est pas, en soi, suffisant pour les priver de leur droit d’option. La Cour casse donc le jugement qui avait déboutés les syndicats de leur demande d’annulation des élections et renvoie l’affaire devant un autre tribunal d’instance).
Remarques
Le droit d’option s’exerce distinctement selon les mandats concernés (CE ou délégués du personnel). Ainsi décider de voter et de se présenter en tant que délégué du personnel dans l’entreprise utilisatrice ne prive pas le salarié de son droit de choisir quelques mois plus tard d’être électeur et candidat aux élections des membres du comité d’entreprise dans l’entreprise qui l’emploie, a décidé la Cour de cassation (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-27.374).
Le Conseil d’État quant à lui considère que le droit d’option des salariés mis à disposition est d’ordre public, il ne peut y être dérogé. Un avenant à une convention collective qui les priverait de ce droit ne peut donc être étendu (CE, 23 déc. 2010, no 332493).
Les modalités de ce choix ne sont pas précisées par les textes. Selon la circulaire sur la loi de démocratie sociale, ce sera l’entreprise utilisatrice qui devra interroger l’entreprise prestataire pour qu’elle lui fournisse la liste des salariés remplissant les critères et ayant fait leur choix. A défaut de réponse de l’entreprise prestataire, c’est le salarié mis à disposition qui devra faire savoir son choix à l’entreprise utilisatrice (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008). La responsabilité de la mise en œuvre du droit d’option pèse sur l’entreprise utilisatrice. Les textes étant peu précis sur les modalités de délivrance des informations nécessaires à l’exercice de ce droit d’option, cela créé une insécurité juridique soulignée par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2010.
Le choix de voter ou non dans l’entreprise prestataire est-il définitif ? Selon le rapport 2010 de la Cour de cassation, c’est bien lors des premières élections dans l’entreprise utilisatrice à compter de la date à laquelle les salariés mis à disposition remplissent les conditions légales que ceux-ci peuvent exercer leur droit d’option. S’ils l’exercent en déclarant vouloir voter dans l’entreprise utilisatrice, cette option vaudra tant que leur situation demeurera inchangée (c’est-à-dire tant que la mise à disposition de la même entreprise se poursuit). Si pendant cette période des élections sont organisées dans leur entreprise d’origine, les salariés ne pourront donc pas y voter, l’employeur devra donc être informé de l’option exercée. En revanche si la situation de mise à disposition cesse, le salarié retrouve son droit de vote dans son entreprise d’origine (ou dans une autre entreprise utilisatrice à compter de la date à laquelle il remplira les conditions légales dans cette dernière). Cette règle devrait donc être appliquée par la Cour de cassation lorsqu’elle sera saisie d’une telle affaire.
À chaque élection, dans l’entreprise utilisatrice, la question devra être à nouveau abordée car certains salariés atteindront obligatoirement les conditions alors que d’autres les perdront (sur la date de fixation de la liste électorale, voir no 143-15).
Observations
Ces dispositions ne concernent que les salariés sous-traitants et non les salariés intérimaires soumis à des dispositions législatives particulières concernant leur électorat et éligibilité (Cass. soc., 28 févr. 2007, no 06-60.171 ; Semaine sociale Lamy, no 1298, 12 mars 2007).
Si le salarié choisit de voter dans l’entreprise utilisatrice mais qu’il y exerce son activité au sein de plusieurs établissements, il devra être inscrit sur la liste électorale de l’établissement où il exerce son activité principale précise la Cour de cassation. Dans cette affaire, deux salariés mis à disposition exerçant leurs différentes tâches dans deux établissements distincts de l’entreprise utilisatrice estimaient pouvoir être inscrits sur la liste électorale de l’établissement de leur choix. À tort, c’est sur la liste électorale de l’établissement où le salarié exerce principalement son activité qu’il doit être inscrit (Cass. soc., 8 déc. 2010, no 10-60.126).
Remarques
Il ne faut pas confondre les règles applicables en matière d’électorat et d’éligibilité et celles portant sur le décompte des effectifs (traitées dans l’étude no 140) car elles sont indépendantes les unes des autres. Ainsi, ce n’est pas parce que les salariés mis à disposition d’une entreprise ont choisi de ne pas voter dans celle-ci mais dans leur entreprise d’origine que l’employeur de cette entreprise utilisatrice peut décider de ne pas les prendre en compte dans les effectifs salariaux dès lors qu’ils remplissent les conditions prévues par l’article L. 1111-2 du Code du travail (Cass. soc., 19 janv. 2011, no 10-60.296 P+B).
2.
Avant la loi de démocratie sociale
Avant cette loi, le problème de l’électorat des salariés mis à disposition était soumis à une jurisprudence assez confuse prenant en compte « l’intégration dans la communauté de travail ». Ces salariés restaient électeurs au comité d’entreprise de leur entreprise d’origine puisqu’ils lui étaient liés par un contrat de travail (Cass. soc., 12 juin 2002, no 01-60.058, Bull. civ. V, no 20 : 36 salariés étaient affectés définitivement à un organisme tout en restant liés par leur contrat de travail à l’entreprise d’origine où ils devaient donc être électeurs). Mais cela n’excluait pas qu’ils soient aussi électeurs dans l’entreprise où ils étaient détachés s’ils étaient « intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail » de l’entreprise utilisatrice (Cass. soc., 28 févr. 2007, no 06-60.171 P+B ; Cass. soc., 12 juill. 2006, no 05-60.384, Bull. civ. V, no 257 ; Cass. soc., 26 mai 2004, no 02-60.745 D ; Cass. soc., 23 mai 2006, no 05-60.160, Bull. civ. V, no 182 ; Cass. soc., 7 mars 2001, no 00-60.005, Bull. civ. V, no 74). Néanmoins, la jurisprudence n’était pas d’une grande limpidité et ne semblait pas parfaitement stabilisée.
Bien que la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ne soit pas applicable aux contentieux déjà en cours le 22 août 2008 (lendemain de la date de publication de la loi), la Cour de cassation a rapproché sa jurisprudence sur l’électorat et l’éligibilité des salariés mis à disposition des nouvelles règles prévues par cette loi (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 08-60.331 ; Cass. soc., 13 nov. 2008, no 07-60.465). Ainsi elle considère que sont « intégrés à la communauté de travail » et, à ce titre appelés à voter aux élections professionnelles, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs. La Cour de cassation se réfère donc à la présence dans les locaux de l’entreprise et à une certaine durée de présence, comme l’exigent les nouveaux textes, applicables aux contentieux nés après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi (entrée en vigueur le 22 août 2008).
Observations
L’exigence « d’intégration à la communauté de travail » n’est plus en vigueur sous l’empire des nouvelles règles.
c)
Salariés expatriés
Les salariés expatriés qui sont détachés dans une filiale ou une succursale à l’étranger restent électeurs dans l’entreprise d’origine (Cass. soc., 29 janv. 1992, no 90-60.526). La Cour de cassation note que les salariés demeurent contractuellement liés à leur entreprise d’origine par un lien de subordination caractérisé notamment par la possibilité de les réintégrer à tout moment dans leurs fonctions initiales. Ils doivent donc rester électeurs et éligibles dans cette entreprise même s’ils avaient conclu un contrat de travail au niveau local (Cass. soc., 18 juill. 2001, no 00-60.231).
d)
Salariés mis à disposition dans le cadre d’un pôle de compétitivité
La loi pour le « développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et sociale » instaure une possibilité de mise à disposition de salariés entre les entreprises, les organismes de recherche ou les établissements d’enseignement supérieur d’un même pôle de compétitivité, moyennant la signature d’une convention entre les organismes. Elle précise que le salarié ainsi mis à disposition n’est pas pris en compte pour le calcul des effectifs de l’entreprise, de l’établissement ou de l’organisme d’accueil (L. no 2006-1770, 30 déc. 2006, JO 31 déc., art. 47, non codifié). En revanche, rien n’est dit sur son statut d’électeur dans l’entreprise d’accueil.
Observations
Les organismes signataires des conventions devront, à notre avis, aborder ce point et prévoir de le résoudre par un accord signé avec les organisations syndicales représentatives des entreprises concernées. À défaut, il faudra selon nous appliquer les règles des salariés mis à disposition (voir ci-dessus).

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