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Départ des salariés : attention au nouveau différé d’indemnisation chômage

Paru dans Les Cahiers Lamy du CE:
N° 138
du 01/06/2014,01/06/2014

Les Cahiers Lamy du CE – 2014
138
Actualité sociale

Départ des salariés : attention au nouveau différé d’indemnisation chômage
Auteur : 
Laura Bertrand
Avocate, Cabinet Caravage
Salariés sur le départ ou chefs d’entreprise, les modalités de calcul du différé d’indemnisation du chômage intéressent tout le monde, et particulièrement à l’aube d’une révolution en la matière. En effet, l’accord national interprofessionnel sur l’indemnisation chômage du 22 mars 2014 impose, pour les ruptures de contrat de travail postérieures au 30 juin 2014, un allongement du différé d’indemnisation pouvant aller jusqu’à 180 jours (au lieu de 75 jours) pour les salariés ayant bénéficié d’indemnités supra-légales dans le cadre d’une transaction ou d’une rupture conventionnelle.
Convention assurance chômage, 14 mai 2014
En attendant l’agrément du texte par le ministre du Travail et donc son entrée en vigueur prévue pour le 1er juillet 2014, cette réforme est l’occasion de se pencher sur la question, essentielle pour les salariés, du calcul du différé d’indemnisation chômage.
Peu évoqué par les praticiens, dans notre obligation de conseil, il est déterminant en amont de la rupture quant au choix du mode de rupture, et en aval, lorsqu’un client nous interroge sur les modalités concrètes de son indemnisation par l’assurance chômage.
Qu’est-ce que le différé d’indemnisation ?
Pour rappel, et pour comprendre cette révolution, il faut préciser ce qu’est un différé d’indemnisation.
Ainsi, le salarié qui perd son emploi peut bénéficier, sous conditions, d’une indemnisation de l’assurance chômage sauf hypothèse d’une démission (et encore, existe-t-il des démissions et des prises d’acte « légitimes » qui peuvent ouvrir droit à indemnisation).
Cette indemnisation n’est toutefois pas immédiate et le bénéficiaire se voit imposer un différé d’indemnisation (sauf en cas de départ en contrat de sécurisation professionnel, le CSP).
Le point de départ de l’allocation chômage est fixé au terme d’un délai d’attente (délai de carence) de 7 jours calendaires, augmenté d’un différé d’indemnisation congés payés et, le cas échéant, d’un différé d’indemnisation dit spécifique en cas de versement d’indemnités plus importantes que les indemnités légales, dites « supra légales ».
Voyons comment se calculent ces délais.
Le délai d’attente (article 22 du règlement général Unedic) correspond à un report de la prise en charge d’une durée de 7 jours, qui s’applique toujours, sans exception.
À ce délai d’attente s’ajoute le différé d’indemnisation congés payés si le salarié qui quitte l’entreprise n’a pas soldé tous ses congés payés (article 21-1 du règlement général Unedic) : sa durée est calculée en divisant le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur, par le salaire journalier. Ainsi par exemple, un salarié qui quitte l’entreprise perçoit 2 000 € brut par mois en temps plein, et donc un salaire journalier de référence de 2 000 × 12/365 = 65,754 € ; s’il part avec une indemnité de congés payés de 700 euros, son différé « congés payés » sera de 700/65,74 = 10 jours calendaires.
Enfin, un différé d’indemnisation spécifique peut aussi s’appliquer (article 21-2 du règlement général Unedic) si le salarié part avec des indemnités de licenciement plus importantes que les indemnités légales : sa durée est calculée en divisant le montant de l’indemnité supra-légale par le salaire journalier de référence.
Sa durée maximum est – pour l’instant – de 75 jours.
Mais avec la réforme, ce différé d’indemnisation sera calculé en divisant les indemnités supra légales par 90.
Ainsi, pour chaque 90 € d’indemnité supra-légale, un jour de carence s’appliquera automatiquement. Le plafond de 180 jours sera donc atteint dès que l’indemnité supra-légale s’élèvera à 16 200 euros et pourra ainsi également concerner des non-cadres disposant d’une forte ancienneté. Concrètement, tout salarié touchant plus de 6 750 euros d’indemnité supra-légale dans le cadre d’un licenciement personnel ou d’une rupture conventionnelle, se verra appliquer un délai de carence supérieur au délai actuel de 75 jours (6 750 ÷ 90 = 75).
Dans cet exemple, cela signifie que le demandeur d’emploi ne pourra percevoir d’allocation chômage qu’à l’issue de ce délai de 180 jours, nommé « différé spécifique ».
À cette carence de 180 jours s’ajoutera le délai d’attente de 7 jours et le différé d’indemnisation correspondant au nombre de jours de congés payés réglé à l’occasion du solde de tout compte
Cela signifie que, pour beaucoup de salariés, l’inscription au chômage :

  • ne leur donnera droit à aucune indemnisation pendant 6 mois
  • ne leur créera aucun droit ou peu de droits dès lors qu’ils auront retrouvé un emploi en moins de 6 mois ou peu de temps après.
Quelles indemnités et sommes peut-on exclure de cette assiette de calcul du différé d’indemnisation ?
L’assiette de calcul du différé d’indemnisation spécifique, selon le règlement général de l’Unedic, est constituée « de toutes les indemnités ou sommes inhérentes à la rupture du contrat, à l’exception de celles dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l’application d’une disposition législative ». Selon l’Unedic, les indemnités, inhérentes à la rupture du contrat de travail, dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l’application d’une disposition législative sont donc exclues de l’assiette du calcul du différé.
Voyons en détail quelles sont les indemnités concernées.
L’indemnité légale de licenciement
Cette indemnité est versée aux salariés licenciés, ayant une ancienneté au moins égale à un an, et qui ne sont pas licenciés pour faute grave ou lourde. L’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée, par année de service dans l’entreprise, et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines (C. trav., art. R. 1234-1).
Le taux de l’indemnité minimum de licenciement est désormais le même, quel que soit le motif du licenciement. Il est déterminé par la loi, de même que le salaire servant de base au calcul de l’indemnité :
« En cas de licenciement, l’indemnité légale est calculée sur la base de : 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté ; plus 2/15e de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de 10 ans d’ancienneté » (C. trav., art. R. 1234-2).
« Le salaire servant de base au calcul de l’indemnité est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois, si cette formule se révèle plus avantageuse pour le salarié. Si cette dernière formule est retenue, les primes ou gratifications de caractère annuel ou exceptionnel sont prises en compte au prorata » (C. trav., art. R. 1234-4).
L’indemnité spécifique de rupture conventionnelle
L’indemnité spécifique de rupture conventionnelle est librement fixée par les parties. Le Code du travail prévoit toutefois qu’elle ne peut être inférieure au montant de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1237-13).
L’indemnité compensatrice de réduction du temps de travail (RTT)
Dans une décision du 31 octobre 2007 (Cass. soc., 31 oct. 2007, no 04-17.096), la Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que l’indemnité compensatrice conventionnelle de jours de congés liés à la réduction du temps de travail non pris par le salarié à la date de la rupture de son contrat de travail n’était pas inhérente à la rupture du contrat de travail.
C’est la raison pour laquelle elle n’entre pas dans l’assiette du différé d’indemnisation spécifique.
L’indemnité spéciale de licenciement
L’indemnité spéciale de licenciement (prévue à l’article L. 1226-14 du Code du travail) est égale au double de l’indemnité légale de licenciement, quelle que soit l’ancienneté du salarié. Elle est destinée aux accidentés du travail ou aux personnes atteintes d’une maladie professionnelle, dont le reclassement est impossible ou refusé par l’intéressé.
Elle est calculée sur la base du salaire moyen des trois derniers mois, que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait avant l’arrêt de travail (C. trav., art. L. 1226-16).
L’indemnité de mise à la retraite
D’après l’article L. 1237-7 du Code du travail, tout salarié dont la mise à la retraite résulte d’une décision de l’employeur a droit à une indemnité au moins équivalente à l’indemnité légale de licenciement.
Cependant, l’âge légal de mis à la retraite par l’employeur étant aujourd’hui fixé à 70 ans, cette situation est aujourd’hui théorique pour un calcul d’indemnisation Pôle Emploi.
L’indemnité de départ à la retraite
Pour mémoire, tout salarié quittant volontairement l’entreprise pour faire valoir son droit à la retraite a droit à l’indemnité de départ en retraite (C. trav., art. L. 1237-9 et s. ; C. trav., art. D. 1237-1) : un demi-mois de salaire après 10 ans d’ancienneté ; un mois de salaire après 15 ans d’ancienneté ; un mois et demi de salaire après 20 ans d’ancienneté ; deux mois de salaire après 30 ans d’ancienneté.
L’indemnité de fin de CDD
Cette indemnité est due en cas de cessation du CDD provoquée par l’arrivée du terme (C. trav., art. L. 1243-8). Son montant est, en principe, de 10 % de la rémunération totale brute perçue pendant la durée du contrat, ou de 6 % si le salarié a eu un accès privilégié à la formation professionnelle (C. trav., art. L. 1243-9).
L’indemnité de fin de mission d’un contrat d’intérim
Cette indemnité est égale au moins à 10 % de la rémunération totale brute et est versée par l’entreprise de travail temporaire, lorsque le contrat de travail temporaire n’est pas renouvelé ou transformé en contrat à durée indéterminée par l’entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 1251-32).
L’indemnité de licenciement propre à certaines catégories de salariés
Les journalistes
Cette indemnité, prévue à l’article L. 7112-3 du Code du travail et suivants, est due aux journalistes lorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture du contrat. Son montant est égal à un mois de rémunération par année d’ancienneté ou fraction d’année, sans pouvoir excéder 15 mensualités.
Les assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes morales
Ceux justifiant d’une ancienneté d’au moins 2 ans au service du même employeur bénéficient, sauf faute grave, d’une indemnité légale de licenciement particulière (C. act. soc. et des fam., art. L. 423-12 et D. 423-4).
Le montant minimum de cette indemnité est égal, par année d’ancienneté, à deux dixièmes de la moyenne mensuelle des sommes perçues par les intéressés au titre des six meilleurs mois consécutifs de salaire versés par l’employeur qui les licencie.
Le personnel navigant professionnel de l’aéronautique civile
L’indemnité spécifique (prévue à l’article L. 423-1 du Code de l’aviation civile) est accordée, sauf faute grave, au personnel licencié sans droit à pension à jouissance immédiate. Aucune condition d’ancienneté n’est exigée. Le taux et les modalités de calcul de cette indemnité sont fixés par voie réglementaire (C. aviation, art. R. 423-1).
Les marins
L’article 102-3 du Code du travail maritime précise que le marin ayant 2 ans d’ancienneté ininterrompue au service du même armateur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum de licenciement. Cette indemnité ne peut être inférieure à une somme correspondant à 1/10e du salaire de référence par année effectuée au service du même armateur. Le salaire de référence est le salaire brut mensuel moyen soumis à cotisation, perçu au cours des trois derniers mois.
Les VRP
Les VRP perçoivent, selon les cas, l’indemnité de clientèle (C. trav., art. L. 7313-13), une indemnité spéciale de rupture ou une indemnité de licenciement. L’indemnité versée est exclue de l’assiette pour le montant n’excédant pas l’indemnité légale de licenciement, définie par l’article L. 1234-9 du Code du travail.
Les minima des sanctions indemnitaires prévues par le Code du travail
Voyons maintenant le sort des indemnités ou sommes prévues par le législateur et accordées par le juge aux salariés en raison de l’irrégularité de la rupture de leur contrat de travail ou l’absence de cause.
Ces sommes sont exclues de l’assiette dès lors que le taux et les modalités de calcul résultent directement d’une disposition légale.
Il s’agit, notamment :

  • de l’indemnité accordée par le juge en cas de licenciement jugé sans motif réel et sérieux ; son montant est au minimum égal à 6 mois de salaires, lorsque le salarié a plus de 2 ans d’ancienneté et que l’entreprise emploie habituellement au moins 11 salariés (C. trav., art. L. 1235-3) ; le minimum de 6 mois de salaires est porté à 12 mois, lorsque le juge prononce la nullité du licenciement et que le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat ;
  • de l’indemnité égale à un mois de salaire, prévue par l’article L. 1245-2 du Code du travail en cas de requalification judiciaire d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;
  • des dommages et intérêts prévus à l’article L. 1243-4 du Code du travail (rupture anticipée d’un CDD) dont le montant est au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu’au terme du contrat initialement prévu ;
  • de l’indemnité égale à un mois de salaire, prévue par l’article L. 1251-41 du Code du travail, qui est accordée par le juge lorsque la mission d’intérim est requalifiée en contrat à durée indéterminée ;
  • de l’indemnité au plus égale à 1 mois de salaire prévue par l’article L. 1235-2 du Code du travail lorsque la procédure de licenciement n’a pas été observée.
D’autres indemnités posent question et méritent analyse…
La participation et l’intéressement aux bénéfices
De la définition même de l’assiette de calcul du différé d’indemnisation spécifique, chacun s’accorde à considérer que la participation et l’intéressement aux bénéfices n’y entrent pas puisqu’ils ne résultent pas de la rupture du contrat de travail, le salarié les percevant qu’il y ait rupture ou non.
Les sommes attribuées au titre du compte épargne temps (CET)
Pour mémoire, le compte épargne-temps (CET), mis en place par un accord collectif, autorise le salarié à cumuler des droits divers. La difficulté concernant le CET réside dans le fait que les droits qui y sont cumulés n’ont pas nécessairement la nature de congés.
Il peut s’agir en effet :

  • des jours de congé payés au-delà de la quatrième semaine ;
  • des heures de repos acquises grâce aux heures supplémentaires ;
  • des heures de repos qui résultent de l’organisation du travail (RTT) ;
  • des jours de repos des personnes travaillant au forfait.
L’employeur peut aussi choisir d’alimenter le CET avec les heures réalisées par les salariés et qui dépassent la durée collective du travail.
Mais si l’accord ou la convention collective le permet, le CET peut être aussi abondé en argent par le salarié ou l’employeur grâce aux primes et indemnités conventionnelles, aux primes d’intéressement, aux avoirs issus de la participation ou du PEE, ou encore des augmentations ou des compléments au salaire de base.
Ainsi, logiquement, la part du CET correspondant aux congés payés non pris devrait apparaître dans l’indemnité compensatrice de congés payés et être donc prise en compte dans le différé d’indemnisation congés payés. À l’inverse, la Cour de cassation a jugé le 31 octobre 2007 que l’indemnité conventionnelle de jours de congés liés à la réduction du temps de travail (RTT) non pris par le salarié à la date de la rupture de son contrat de travail n’était pas inhérente à la rupture du contrat de travail, et qu’en conséquence, elle n’entrait pas dans l’assiette d’indemnisation spécifique prévue à l’article 21-2 du règlement général de l’Unedic (Cass. soc., 31 oct. 2007, no 04-17.096, repris dans la circulaire Unedic de 2009). Il en résulte que l’employeur doit faire apparaître, de façon différenciée, dans l’attestation Pôle Emploi, l’indemnisation des congés payés non pris et celle des jours épargnés dans le cadre du CET (CA Douai, 29 févr. 2008, no 07/01520).
Toutefois, en pratique, il semble que les services de Pôle Emploi soient enclins à ne pas appliquer la jurisprudence de la Cour de cassation et à intégrer systématiquement l’indemnité correspondant à la liquidation du CET dans le calcul du différé d’indemnisation spécifique.
Notre point de vue :
La prochaine entrée en vigueur de l’accord national interprofessionnel sur l’indemnisation du chômage a généré une accélération des départs des cadres en rupture conventionnelle ou par le biais d’une transaction ces derniers mois. Il est très probable qu’ensuite, les entreprises voient s’accroître le nombre de licenciements économiques négociés, épargnés par l’allongement du délai de carence, et qu’entre dans la négociation des départs, la prise en charge par l’entreprise de ce différé supplémentaire. Cet accord doit aussi appeler la vigilance des conseils quant à la rédaction des attestations Pôle Emploi, en vérifiant précisément les mentions inscrites.