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Dans quels cas peut-il y avoir dispense de préavis ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 – 
Relations individuelles de travail
Titre 3 – 
Rupture du contrat de travail
Thème 175 – 
Suites du licenciement
Section 1 – 
Préavis

175-35 – 
Dans quels cas peut-il y avoir dispense de préavis ?
Sauf faute grave ou lourde, le salarié licencié a droit à un préavis (voir no 175-5). L’employeur peut toutefois lui demander de ne pas l’effectuer sans que cela ait d’incidence sur le terme du contrat. Le salarié percevra alors, pour ce préavis non effectué, une indemnité compensatrice correspondant à son salaire habituel.

Autrement dit,

la dispense de préavis est un droit pour l’employeur et le salarié ne peut s’y opposer. Ce n’est que si l’employeur a commis un abus lors de l’exercice de ce droit que le salarié pourra obtenir des dommages-intérêts.

Si le salarié demande à ne pas effectuer son préavis, l’employeur peut-il refuser ?
Le salarié peut demander à ne pas effectuer tout ou partie de son préavis mais, sauf convention collective contraire, l’employeur n’est pas tenu d’accéder à cette demande. En pratique, il peut :

  • – 

    refuser. Si malgré ce refus, le salarié cesse de venir travailler, il sera condamné à verser à l’employeur une somme équivalant à l’indemnité de préavis (voir no 175-40) ;

  • – 

    accepter. L’employeur doit alors bien préciser dans sa réponse, que c’est à la suite de la demande du salarié qu’il accepte de mettre fin immédiatement au contrat de travail, sans préavis. Dans un tel cas, le salarié n’a pas droit à une indemnité compensatrice de préavis (

    ). Le salarié n’aura pas droit non plus aux allocations chômage entre la date de fin de son contrat et la date de la fin théorique de son préavis (

    ).

Remarque :
l’employeur n’est pas tenu de dispenser de préavis le salarié qui est dans l’impossibilité de l’exécuter (

).

Quelle que soit la décision de l’employeur, une fois qu’il l’a notifiée au salarié, il ne peut plus se rétracter sans son accord. Le salarié est en droit de se prévaloir du refus initial (

). De la même manière, le salarié qui a demandé à écourter son préavis – demande acceptée par l’employeur – ne peut plus se rétracter (

).

En cas de dispense de préavis

à l’initiative du salarié

, le contrat de travail prend fin à la date du départ physique du salarié de l’entreprise. C’est donc à cette date que seront calculés tous les droits du salarié en matière de salaire, congés payés et indemnités de rupture.

L’employeur peut-il prendre l’initiative de dispenser le salarié d’effectuer son préavis ?
Oui et il peut le faire sans avoir à se justifier. Une telle dispense à l’initiative de l’employeur ne pénalise pas le salarié qui sera payé comme s’il avait travaillé (

C. trav., art. L. 1234-5

).

La dispense de préavis est donc un droit pour l’employeur. Ce n’est que s’il abuse de ce droit – ce que le salarié devra prouver – qu’il peut être sanctionné et condamné à verser des dommages-intérêts. Une telle condamnation pourrait être prononcée si la dispense de préavis est entourée de circonstances particulières : méfiance affichée faisant peser sur le salarié une suspicion, attitude laissant à penser qu’une faute grave a été commise, comportement désobligeant ou vexatoire de l’employeur (

), etc.

ATTENTION :
lorsque l’employeur dispense le salarié d’effectuer son préavis, ce dernier doit se plier à cette décision. S’il persistait à se présenter à son travail, l’employeur pourrait invoquer une faute grave et mettre fin immédiatement au préavis (voir no 175-5). A noter qu’en cas de procédure collective, l’administrateur judiciaire est tout à fait admis à décider d’une dispense de préavis (

).

La dispense de préavis par l’employeur peut-elle se présumer ?
Non. La dispense de préavis à l’initiative de l’employeur doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque (

). Une telle dispense, que le salarié doit prouver si l’employeur la conteste, ne saurait résulter :

  • – 

    de la signature apposée par l’employeur sur la lettre du salarié indiquant que suite à leur accord verbal, il n’exécuterait pas son préavis ; les juges ont estimé que la signature de l’employeur sur la lettre ne valait pas approbation de son contenu (

    ) ;

  • – 

    de la mention « libre de tout engagement » figurant sur le certificat de travail délivré à une date où le salarié n’avait pas terminé son préavis (

    ) ;

  • – 

    du fait que le salarié n’a pas été mis en demeure d’exécuter son préavis ; en effet le préavis s’impose sans qu’il soit nécessaire de procéder au préalable à une mise en demeure (

    ).

En revanche, il a été jugé que la signature d’un reçu pour solde de tout compte à une date précise pouvait être interprétée comme la volonté de l’employeur de dispenser le salarié, à cette même date, d’exécuter son préavis (

).

Le salarié dispensé de préavis peut-il occuper un nouvel emploi durant cette période ?
Oui, la jurisprudence l’admet. Concrètement, le salarié va pouvoir retravailler dans une autre entreprise et cumuler son salaire avec l’intégralité de son indemnité compensatrice de préavis. Cette indemnité ne peut en effet être réduite en raison du fait que le salarié a retrouvé un nouvel emploi (

 ;

).

Les tribunaux vont encore plus loin : dès lors qu’il n’est pas soumis à une clause de non-concurrence, le salarié dispensé de préavis peut même entrer au service d’une

entreprise concurrente

pendant la période correspondant à la dispense (

). En effet, le salarié dispensé de l’exécution de son préavis n’est plus tenu d’une obligation de loyauté envers l’employeur durant cette période (

) ; dans l’affaire ayant donné lieu à cette décision du 28 mars 2007, la Cour de cassation a même refusé de faire produire effet à la réserve émise par l’employeur dans la lettre de licenciement, laquelle prévoyait que la dispense de préavis était subordonnée au maintien de l’obligation de loyauté et à l’interdiction de lui faire concurrence.

En revanche, le salarié soumis à une clause de non-concurrence qui se fait embaucher par une entreprise concurrente pendant son préavis non exécuté peut être condamné pour violation de la clause (voir nos 105-35 à 105-50) ; mais la faute commise n’a pas d’effet sur son indemnité compensatrice de préavis, qu’il conserve (

).

Conserve-t-il les avantages en nature dont il bénéficiait ?
Oui. En conséquence :

  • – 

    s’il dispose d’un logement de fonction, il ne doit le libérer qu’au terme du préavis non exécuté ;

  • – 

    s’il a une voiture de fonction qu’il est également autorisé à utiliser à des fins personnelles, il peut la conserver jusqu’au terme du préavis non exécuté. L’employeur peut proposer au salarié de reprendre cette voiture au moment de son départ effectif contre paiement d’une indemnité compensatrice afin de tenir compte de l’avantage en nature perdu. Mais le salarié n’est pas tenu d’accepter cette proposition, il peut exiger de conserver la voiture jusqu’au terme du préavis non exécuté (

     ;

    ) ;

  • – 

    si l’employeur avait souscrit une police d’assurance couvrant les risques professionnels et privés, la résiliation de cette police ne peut intervenir avant le terme du préavis non exécuté (

    ) ;

  • – 

    le salarié doit percevoir l’équivalent en espèces des autres avantages en nature dont il serait privé du fait de l’inexécution de son préavis.

Sachez-le :
la dispense de préavis n’a pas pour effet d’avancer la date à laquelle prend fin le contrat. Le salarié reste électeur et éligible aux élections des représentants du personnel jusqu’au terme théorique du préavis. Il peut également être désigné délégué syndical ou représentant syndical au comité d’entreprise (

).