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Contrat conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée

Lamy Social – 2013
PARTIE 2 – 
Guide pratique
TITRE 1 – 
Gestion du personnel
DIVISION 2 – 
Le contrat de travail
Chapitre 1 – 
Choisir le contrat de travail adapté
Section 1 – 
Contrat à durée indéterminée ou déterminée ?
§ 2 – 
Remplacement d’un salarié

6576 – 
Contrat conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée
Ce cas de recours vise trois situations :

  • — 

    remplacement d’un salarié ayant quitté l’entreprise, dans l’attente de l’arrivée d’un salarié en CDI appelé à le remplacer ;

  • — 

    remplacement d’un salarié muté définitivement sur un autre poste dans l’entreprise, dans l’attente de l’arrivée d’un salarié en CDI appelé à le remplacer ;

  • — 

    contrat conclu pour occuper un poste créé, dans l’attente de l’arrivée d’un salarié en CDI pas immédiatement disponible.

Le poste doit être vacant au moment de la conclusion du CDD.
Le futur titulaire du poste doit avoir été recruté en CDI mais être momentanément indisponible.
Voici quelques exemples de situations dangereuses dans lesquelles il convient d’éviter de recourir au CDD, sauf à risquer une requalification en CDI.
a)
Le salarié quittant l’entreprise ou son poste n’est pas encore définitivement parti
Les conditions de conclusion du CDD ne sont pas réunies puisque la vacance du poste est exigée.
b)
Le salarié dont on attend l’arrivée est en cours de recrutement
Le recrutement est en cours, mais l’entreprise n’a pas encore trouvé la « perle rare ». Il lui est formellement interdit de recourir à un CDD dans l’attente de la finalisation du processus de recrutement.
Le salarié dont on attend l’arrivée doit être recruté mais temporairement indisponible (préavis chez son précédent employeur, formation, etc.).
c)
Le salarié recruté en CDD est pressenti pour être embauché en CDI à l’issue de son contrat
Le CDD ne peut pas servir de « période test » avant embauche définitive. Un tel CDD sera requalifié en CDI puisque, par définition, le salarié dont l’entreprise attend l’arrivée n’est pas encore recruté en CDI.
Remarques
Le fait d’embaucher ensuite le salarié sous CDI n’écarte pas le risque de requalification du CDD initial et de condamnation au paiement d’une indemnité de requalification (Cass. soc., 29 juin 2011, no 10-12.884).
d)
Le salarié recruté en CDI arrivera dans plus de neuf mois
La durée du CDD est limitée à neuf mois. Au-delà, le risque de requalification est encouru.