Comment traiter les heures d’équivalence ?

Sous réserve du temps de casse-croûte, la durée du travail s’identifie, le plus souvent, avec le temps de présence du salarié pendant lequel il est à la disposition de son employeur, même si celui-ci n’utilise pas pleinement ses services.

Toutefois, en raison de la nature de certaines activités qui comportent des périodes d’inaction, les décrets d’application de la loi de 1936 relative aux 40 heures ont institué un régime d’équivalence selon lequel on assimile à la durée légale du travail une durée de présence supérieure. Ces heures de présence correspondent à des heures où le salarié reste à la disposition de l’employeur sans bénéficier d’une rémunération particulière, sauf disposition réglementaire ou conventionnelle plus favorable.

En règle générale, les temps d’inaction sont indissociables du temps de travail effectif. Le salarié ne recouvre pas sa liberté et il reste soumis au pouvoir disciplinaire de l’employeur.

L’équivalence est donc une exception qui ne peut être appliquée en dehors des activités et des emplois visés par les textes qui les instituent (Cass. soc., 11 oct. 1984, n^o 82-40.488 ; Cass. soc., 16 nov. 2004, n^o 02-42.551, à propos de la convention collective des services de l’automobile).

La mise en place d’un régime d’équivalence peut porter exclusivement sur certaines périodes de travail, par exemple, des permanences nocturnes.

— Sur les modalités de mise en place, les secteurs et les salariés concernés, voir n^o 343.

La CJCE a été amenée, sur saisine du Conseil d’État, à se prononcer sur la conformité du décret du 31 décembre 2001, relatif aux équivalences applicables dans les établissements sociaux et médico-sociaux, au droit communautaire.

La question soulevée était de savoir si, au regard de la notion de travail effectif, il était possible d’appliquer aux heures de présence un mécanisme de pondération tenant à la moindre intensité du travail fourni pendant les temps d’inaction.

Réponse de la CJCE : ces heures de permanence « […] doivent être considérées dans leur intégralité comme du temps de travail effectif au regard de la directive n^o 93/104, indépendamment des prestations de travail réellement effectuées par l’intéressé durant ses gardes » (CJCE, 1^er déc. 2005, aff. C-14/04).

Le Conseil d’État a tiré les conséquences de l’arrêt de la CJCE en annulant le décret n^o 2001-1384 du 31 décembre 2001. Celui-ci est «  entaché d’illégalité en tant qu’il ne fixe pas les limites dans lesquelles devait être mis en œuvre le régime d’équivalence ainsi créé pour garantir le respect des seuils et plafonds communautaires » tels qu’ils résultent de la directive n^o 93/104 du 23 novembre 1993 (CE, 28 avr. 2006, n^o 242727, n^o 243359, n^o 243385 et n^o 243703).

En effet, pour l’appréciation de ces seuils et plafonds communautaires – seuls pertinents pour vérifier l’observation des règles protectrices de la directive – les périodes de travail effectif doivent être comptabilisées dans leur intégralité, sans possibilité de pondération.

Dès lors, faute pour le décret « de comporter des règles prévoyant notamment, sans application du rapport d’équivalence qu’il définit, un temps de pause après 6 heures de travail effectif, une durée du travail maximale hebdomadaire de 48 heures en moyenne sur toute période de 4 mois consécutifs et, pour les travailleurs de nuit, une durée maximale de travail quotidien de 8 heures en moyenne sur une période déterminée, ce décret ne permet pas d’assurer le respect des prescriptions de la directive ».

Les conséquences en ont été tirées, dans ce secteur, par le décret n^o 2007-106 du 29 janvier 2007 qui a inséré dans le Code de l’action sociale et des familles l’article R. 314-203-1 qui décline l’application de cette règle.

En revanche, l’arrêt précité de la CJCE précise que « la directive n^o 93/04 ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs ». Elle ne condamne donc pas le principe d’une rémunération différente des heures de travail selon leur intensité, sous réserve bien entendu du Smic et/ou des minima conventionnels. De même, cette décision ne devrait pas remettre en question le régime d’équivalence en tant que seuil de déclenchement des majorations pour heures supplémentaires et des droits à repos compensateurs. Comme le souligne Michel Morand, « rien ne paraît s’opposer en droit communautaire à ce que le droit interne définisse un seuil de déclenchement des heures supplémentaires selon les secteurs ou les types d’activités » (Morand M., Semaine sociale Lamy, n^o 1240,12 déc. 2005).

La chambre sociale en a tiré le même constat : ainsi que l’a énoncé l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 1^er déc. 2005, aff. C-014/04, Dellas, point 38), il ressort tant de la finalité que du libellé même de ses dispositions que la directive européenne n^o 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs. Dès lors, le dépassement, en l’espèce, de la limite maximale hebdomadaire de travail de 48 heures est sans incidence sur le taux de rémunération découlant du système d’équivalence (Cass. soc., 7 déc. 2010, n^o 09-42.712).

À défaut de régime d’équivalence, les périodes de temps mort, inhérentes à certaines activités et indissociables du travail effectué, devront être comptabilisées intégralement dans le temps de travail.

L’horaire d’équivalence permet d’échapper à cette règle. Seule une partie du temps de présence est en effet prise en compte dans le cadre de ce dispositif.

Lorsque 40 heures de présence sont réputées équivalentes à 35 heures de travail, ce sont donc 5 heures de présence qui ne sont pas comptabilisées comme temps de travail.

Cette neutralisation ne vaut toutefois qu’à l’intérieur du rapport d’équivalence. Au-delà, toutes les heures de présence sont comptabilisées.

Si, dans l’exemple ci-dessus, un salarié effectue 41 heures de présence, la 41^e heure est intégralement payée et comptabilisée dans le temps de travail et ouvre droit à majoration pour heures supplémentaires (voir supra).

La rémunération des salariés soumis à un régime d’équivalence est calculée sur la base de la durée légale du travail, alors que leur horaire de présence, établi sur la base du régime d’équivalence, est supérieur à celle-ci.

Selon une position constante de la Cour de cassation, les heures d’équivalence n’ont pas à être rémunérées. Le salarié concerné percevra la même rémunération pour le temps passé dans l’entreprise entre 35 heures et la durée considérée comme équivalente (Cass. soc., 6 janv. 1966, n^o 62-40.806 ; Cass. soc., 12 oct. 1978, n^o 77-40.761).

Toutefois, la loi renvoie, pour la rémunération, aux usages ou aux conventions ou accords collectifs (C. trav., art. L. 3121-9, al. 2), ce qui peut s’interpréter comme une obligation de rémunération.

L’intérêt majeur du dispositif d’équivalence réside dans le déport du seuil hebdomadaire de déclenchement des heures supplémentaires avec leurs contreparties en rémunération et en repos compensateurs.

Seules les heures se situant au-delà de la durée équivalente à la durée légale doivent être décomptées et rémunérées comme heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-22).

Il n’y a pas lieu d’affecter ces heures excédentaires du rapport d’équivalence, « aucun texte spécial n’étendant la notion d’équivalence déjà dérogatoire du droit commun au paiement des heures supplémentaires » (Cass. soc., 2 juin 1983, n^o 81-40.103).

Chacune d’elles doit être rémunérée au taux majoré du droit commun.

Pour se prévaloir d’un régime d’équivalence, encore faut-il, bien entendu, que les fonctions exercées soient exclusivement celles soumises à l’horaire d’équivalence. Si, en sus de ces fonctions, le salarié est occupé à des travaux accessoires et distincts non couverts par le régime d’équivalence, le mécanisme ne joue plus et les heures supplémentaires sont décomptées à partir du seuil de déclenchement de droit commun (Cass. soc., 29 mai 1990, n^o 87-77.384 à propos d’un salarié qui, outre ses fonctions de gardiennage, assurait les encaissements et le service de l’essence ; Cass. soc., 8 juill. 2003, n^o 01-41.843 à propos d’un maître d’hôtel effectuant chaque jour des travaux de comptabilité).

— Voir également, sur cette question, n^o 120-10 et n^o 353-85, notamment en ce qui concerne l’articulation des équivalences avec un décompte de la durée de travail sur une période supérieure à la semaine.

Les heures d’équivalence n’ont aucune incidence particulière sur le repos minimal journalier ou hebdomadaire. Dans la mesure où il doit s’agir de repos ininterrompus, le temps de présence du salarié, quand bien même il n’est pas pris en compte en totalité dans le décompte du temps réel de travail, ne doit pas empiéter sur les temps de repos obligatoire.

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et le Conseil d’État confirment pour leur part qu’au regard du droit communautaire tous les temps de présence, temps mort y compris, doivent être comptabilisés pour apprécier si les temps de repos minimal sont bien respectés (CJCE, 1^er déc. 2005, aff. C 14/04 ; CE, 28 avr. 2006, n^o 242727 ; CE, 28 avr. 2006, n^o 243359 ; CE, 28 avr. 2006, n^o 243385).

La Cour de cassation confirme ce principe en précisant que la prise en compte des temps d’inaction dans un régime d’équivalence ne peut pas se substituer à la pause journalière obligatoire.

Dans une affaire où un salarié, effectuant des permanences de nuit, demandait le paiement des temps de pause et de dommages-intérêts pour non-respect des repos obligatoires dont le temps de pause, la cour d’appel avait considéré que le régime d’équivalence absorbait tous les repos obligatoires.

La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que la durée des permanences nocturnes doit être intégralement décomptée comme du temps de travail effectif, même si celles-ci englobent des temps d’inaction pris en compte dans un système d’équivalence. Et elle en déduit que le salarié était donc fondé à réclamer le paiement des temps de pause et des dommages-intérêts pour non-respect des repos obligatoires (amplitude journalière, pause de 20 minutes et repos compensateurs).

La Cour de cassation énonce dans son arrêt que les dispositions relatives au temps minimal de repos, énoncées par les directives européennes n^o 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 et n^o 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, « constituent des règles de droit social d’une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ». Elle précise par ailleurs que « la notion de temps de travail doit être appréhendée par opposition à la période de repos, ces deux notions étant exclusives l’une de l’autre » (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 10-14.743).

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et le Conseil d’État considèrent que tous les temps de présence, temps morts y compris, doivent être comptabilisés pour apprécier si les seuils et plafonds communautaires fixés par la directive n^o 93/104 du 23 novembre 1993, dont celui de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures, sont bien respectés (CJCE, 1^er déc. 2005, aff. C-14/04 ; CE, 28 avr. 2006, précités).

La Cour de cassation s’est prononcée dans le même sens s’agissant des heures de permanence effectuées par des ambulanciers dans les locaux de l’entreprise (Cass. soc., 26 mars 2008, n^o 06-45.469).

Cette règle de la prise en compte de tous les temps de présence pour l’appréciation des plafonds communautaires a conduit le Conseil d’État à annuler les dispositions du décret n^o 2001-1384 du 31 décembre 2001 ayant institué un régime d’équivalence dans les établissements sociaux et médico-sociaux du secteur non lucratif (CE, 28 avr. 2006, n° 242727) et à l’adoption d’un nouveau décret conforme aux prescriptions communautaires (D. n^o 2007-106, 29 janv. 2007 ; CASF, art. R. 314-203-1)

L’application de la directive n^o 93/104/CE du 31 décembre 1993 modifiée, qui a fixé à 11 heures consécutives par période de 24 heures, la période minimale du repos journalier, se concrétise, en droit interne, par l’interdiction de dépasser l’amplitude journalière de 13 heures sur la même période.

Dès lors, quel que soit le régime d’équivalence institué, l’amplitude, définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin, ne peut dépasser 13 heures, heures d’équivalence incluses (Cass. soc., 23 sept. 2009, n^o 07-44.226).