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Comment rémunérer les congés payés ?

Lamy Temps de Travail
Partie 6 – 
Gérer les spécificités en paye
Thème 647 – 
Congés payés

647-10 – 
Comment rémunérer les congés payés ?
Quelles sont les règles de calcul de l’indemnité de congés payés ?
Aux termes de l’article L. 3141-22 du Code du travail, deux modes de calcul de cette indemnité sont prévus :

  • – 

    la règle du « dixième », c’est-à-dire le dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période dite « de référence » (en principe du 1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours) ;

  • – 

    la règle dite du « maintien du salaire ».

Une comparaison s’impose pour chaque salarié et c’est le mode le plus avantageux pour l’intéressé qui doit être retenu. La comparaison doit s’effectuer sur l’ensemble des congés et non pas à l’occasion de chaque prise de jours de congé.
Ces règles sont d’ordre public (Cass. soc., 26 févr. 1997, no 93-46.579).
Quel est le mode de calcul pour les salariés qui ont des droits supérieurs aux congés légaux ?
Si la règle du maintien du salaire s’applique dans les conditions identiques, il convient d’adapter la règle du dixième conçue pour une durée de congé correspondant à la durée légale, soit 30 jours ouvrables. Il convient d’affecter le montant de l’indemnité calculée sur la base du dixième du rapport entre le nombre de jours de congés payés octroyés et 30. Ainsi, pour un salarié qui, en raison de jours supplémentaires pour ancienneté, a droit à 32 jours de congé, il convient d’appliquer à l’indemnité le rapport 32/30.
L’employeur peut-il se contenter de maintenir le salaire aux échéances habituelles ?
Oui, dans un premier temps, dans la mesure où la comparaison entre les deux modes de calcul doit être faite globalement pour l’ensemble des congés. Lorsque les congés sont fractionnés ou anticipés, la règle du maintien du salaire est appliquée au moment de la prise des congés. Lorsque tous les congés sont pris, ou à l’issue de la période de prise des congés de manière à ce que la régularisation intervienne le même mois pour tous les salariés, il est effectué la comparaison avec la règle du dixième.
Sur quelles sommes calculer le dixième ?
Elles sont très nombreuses. Il s’agit :

  • – 

    des rémunérations et avantages afférents à des périodes travaillées :

    • • 

      le salaire brut de base,

    • • 

      les majorations pour heures supplémentaires (Cass. soc., 11 juill. 2000, no 98-40.696),

    • • 

      les majorations pour travail de nuit (Cass. soc., 18 déc. 1996, no 94-41.185),

    • • 

      les majorations pour travail du dimanche (Cass. soc., 11 févr. 1998, no 95-44.887),

    • • 

      les sommes représentatives des avantages en nature (nourriture et logement ; normalement accordés et non maintenus pendant les congés),

    • • 

      les commissions lorsqu’elles sont liées directement au travail personnel (Cass. soc., 19 déc. 1990, no 88-41.145) et ne sont pas versées pour l’année entière (Cass. soc., 30 mai 2000, no 98-40.253),

    • • 

      les pourboires, la base de calcul devant, pour le personnel rémunéré au pourboire, être évaluée comme en matière de sécurité sociale ;

  • – 

    des primes et indemnités versées en complément du salaire dès lors qu’elles ne rémunèrent pas un risque exceptionnel et n’indemnisent pas déjà la période des congés. Il en est ainsi des :

  • – 

    des indemnités ne correspondant pas à des remboursements de frais réellement engagés par le salarié et qui constituent de ce fait un complément de rémunération à prendre en compte dans le calcul du dixième de la rémunération. Entrent ainsi dans cette catégorie :

    • • 

      les indemnités de déplacement versées à tous les salariés, même s’ils ne se déplacent pas (Cass. soc., 21 mars 1972, no 71-40.367),

    • • 

      les primes de dépaysement compensant le désagrément de l’éloignement dû aux conditions de travail et de vie (Cass. soc., 30 nov. 1983, no 81-41.535),

    • • 

      les primes de mission compensant les contraintes géographiques (climat, accueil, commodités) et les conditions de travail en mer (Cass. soc., 4 févr. 1993, no 89-40.473),

    • • 

      les indemnités pour service hors métropole et indemnité de sujétion spéciale au titre de la localisation géographique et la forfaitisation d’horaire (CA Versailles, 14 nov. 1991),

    • • 

      les primes de panier égales à deux fois le minimum garanti, dont il résultait qu’elles ne correspondaient pas à des frais réels (Cass. soc., 16 janv. 1996, no 92-42.116) ;

  • – 

    de la rémunération afférente à des périodes non travaillées. Doivent donc être intégrées dans l’assiette de l’indemnité :

    • • 

      les indemnités afférentes au repos compensateur,

    • • 

      la rémunération des jours fériés chômés (Cass. soc., 4 janv. 1974, no 72-46.674),

    • • 

      le salaire fictif correspondant à des périodes de repos ou d’inactivité assimilées par la loi ou les conventions et accords collectifs à des périodes de travail effectif. Dans le cas d’une absence assimilée à du travail effectif non indemnisée complètement par l’employeur, le calcul s’opère comme si l’absence avait été totalement rémunérée, cette période étant considérée « comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de l’établissement » (Cass. soc., 10 nov. 1988, no 86-40.863) ;

    • • 

      le salaire fictif correspondant aux périodes de chômage partiel. En effet, l’ANI du 13 janvier 2012 (agréé par l’arrêté du 4 mai 2012, JO 8 mai) assimile les périodes de chômage partiel à du travail effectif, ce qui entraîne le calcul des congés payés sur cette période. Pour mémoire relèvent de l’ANI du 13 janvier 2012 les professions représentées au MEDEF, à la CGPME et à l’UPA (artisanat) ,

    • • 

      l’indemnité de congés de l’année précédente. La Cour de cassation a cependant jugé que, lorsque la convention collective énumère limitativement les absences assimilées à du temps de travail effectif au regard des congés payés et qu’elle n’y inclut pas les congés conventionnels supplémentaires, la rémunération de ces congés doit être exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité (Cass. soc., 14 janv. 1998, no 95-41.894).

Quelles sont les sommes exclues du calcul du dixième ?
Les sommes ayant le caractère de remboursement de frais professionnels sont à exclure de l’assiette. Il en est ainsi :

Les sommes versées en tant que substitut du salaire à l’occasion d’une absence du salarié sont également à exclure de l’assiette de calcul de l’indemnité si l’absence en cause n’est pas assimilée à du travail effectif pour le calcul des congés payés par une disposition légale ou conventionnelle.
Ainsi jugé pour :

  • – 

    les indemnités journalières de maladie (Cass. soc., 8 juin 1994, no 90-43.014), les indemnités conventionnelles à la charge de l’employeur (CA Paris, 27 avr. 1988). Il est néanmoins fort possible que cette position évolue, sous l’impulsion de la jurisprudence de la CJUE, selon laquelle les incapacités temporaires survenant pendant la période de référence n’ont pas d’impact sur la durée annuelle des congés payés légaux principaux (quatre semaines) ;

  • – 

    les indemnités de chômage partiel, quelle que soit la durée des périodes de chômage (Cass. soc., 1er nov. 1997, no 95-44.093), pour les professions ne relevant pas de l’ANI du 13 janvier 2012, c’est-à-dire n’étant représentées ni au MEDEF, ni à la CGPME, ni à l’UPA, notamment les professions libérales, l’agriculture, la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif. Ces périodes n’étant pas assimilées à du travail effectif par le Code du travail, elles ne sont pas considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement au sens de l’article L. 3141-22 du Code du travail ;

  • – 

    les indemnités conventionnelles d’intempéries (Cass. soc., 2 févr. 1994, no 85-45.551).

Le treizième mois ou les autres gratifications ou primes annuelles doivent-ils être pris en compte dans ce calcul ?
Les primes allouées globalement pour l’ensemble de l’année, période de travail et période de congés confondues, doivent être exclues du calcul de l’indemnité de congés payés (Cass. soc., 1er juill. 1998, no 96-40.421). En effet, dès lors que le montant d’une prime n’est pas affecté par le départ en congés, elle doit être exclue (Cass. soc., 13 nov. 1990, no 87-42.193). Ces sommes recouvrent l’ensemble des gains de l’année et se réfèrent souvent à l’activité de l’entreprise et non aux résultats strictement personnels du salarié. Les inclure équivaudrait à les faire payer deux fois par l’employeur.
En revanche, une prime annuelle calculée en pourcentage du salaire, mais calculée uniquement sur le salaire des périodes travaillées, sera intégrée au dixième (Cass. soc., 25 mars 1982, no 80-40.589).
Ainsi ne doivent pas, en principe, être intégrés dans l’assiette de calcul de l’indemnité 

Comment calculer le dixième sur un salaire comportant une part variable ?
Rien ne s’oppose au « cumul » de l’indemnité de congés payés et des commissions devenant exigibles pendant le congé, mais qui correspondent à un travail antérieur. En effet, lorsque les commissions sont liées au travail personnel du salarié, les sommes qui deviennent exigibles à ce titre pendant son congé correspondent en réalité à la rémunération d’un travail accompli avant son départ en congé. L’impact de la prise du congé annuel se trouvera simplement décalé dans le temps.
Mais lorsque la commission représente un intéressement général sur les affaires de l’entreprise ou d’un service, sans rapport immédiat et nécessaire avec le travail personnel du bénéficiaire, on ne saurait, à peine de cumul, englober dans l’assiette de l’indemnité de congés payés, d’une part, le montant des participations acquises pendant l’année de référence, tout en maintenant, d’autre part, les participations acquises pendant le congé. Il y aurait ici un cumul effectif (Cass. soc., 10 avr. 2000, no 00-42.143).
Faut-il prendre en compte les avantages en nature ?
Il convient d’opérer une distinction entre les avantages en nature dont le salarié continue à bénéficier pendant qu’il est en congé et ceux dont il ne profite plus. Les avantages en nature dont le salarié ne bénéficie plus, tels que les repas, par exemple, doivent être inclus dans l’assiette de calcul (C. trav., art. L. 3141-23). Au contraire, il n’y a pas lieu de tenir compte de la valeur des avantages en nature dont le salarié conserve la jouissance pendant ses congés, tels que le logement, par exemple, ou la voiture qu’il est autorisé à utiliser à des fins personnelles.
Comment évalue-t-on l’indemnité de congé payé par la méthode du salaire reconstitué ou « salaire théorique » ?
L’indemnité de congés payés ne peut être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler normalement pendant la période de son congé, cette rémunération étant calculée à raison du salaire gagné pendant la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l’établissement.
Le salaire à prendre en considération comprend les mêmes éléments que ceux retenus pour l’application de la règle du dixième. Il convient de retenir le salaire du mois précédant les congés (par exemple, salaire du mois de juillet pour un salarié prenant des congés en août). Cette règle est appliquée strictement par la Cour de cassation : ainsi si la rémunération de la période précédant le congé a été réduite, du fait de la réduction de primes de rendement par suite de grèves, l’indemnité reste calculée sur cette rémunération réduite (Cass. soc., 14 oct. 1982, no 80-41.312).
La règle de la prise en compte de la rémunération de la période précédant le congé n’exclut pas que le salarié bénéficie des augmentations de salaire intervenant pendant la période.
S’agissant des avantages en nature, comme pour la règle du dixième, il convient d’évaluer ceux dont le salarié ne continuerait pas à jouir du fait de son départ en congé ; une indemnité minimale représentative de ceux-ci pourra valablement se substituer à ces avantages, permettant leur prise en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés du salarié. Par ailleurs, pour les salariés rémunérés à la tâche, au rendement, aux pièces ou aux pourboires, il est conseillé de prendre une période plus longue afin d’obtenir une rémunération moyenne plus exacte.
Le salaire maintenu pendant la durée des congés est déterminé en fonction de la durée de travail effectif de l’établissement au cours de la période considérée. L’horaire à retenir est donc l’horaire qui est effectivement pratiqué dans l’établissement pendant le mois où est pris le congé. Cette règle doit cependant être écartée pour des salariés ayant des horaires individuels tels que les temps partiels.
Il convient de tenir compte des heures supplémentaires effectuées dans l’établissement pendant le mois au cours duquel le salarié est en congé et que le salarié aurait accomplies s’il n’avait pas été en congé. Cependant, si l’augmentation de l’horaire est la conséquence directe des départs en congé, l’indemnité est alors calculée sur la base de l’horaire habituel et non de l’horaire exceptionnel (Cass. soc., 21 oct. 1970, no 69-40.612). En sens inverse, si pendant la période de congé, une mesure de chômage partiel a eu lieu, le maintien du salaire doit se faire sur la base de l’horaire de l’entreprise en chômage partiel (Cass. soc., 20 juin 1985, no 82-42.031).
Comment s’effectue la comparaison du dixième et du salaire théorique ?
Le mode légal de calcul de l’indemnité de congés payés repose sur la comparaison entre le résultat obtenu en calculant le dixième d’un salaire moyen annuel et le montant de ce qu’il aurait perçu si, au moment où il prend son congé, il avait continué à travailler (salaire théorique). C’est la somme qui se révèle la plus élevée qui doit être versée au salarié au titre de son congé (Cass. soc., 20 nov. 1985, no 84-45.119). Le salaire théorique égal au salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé ne constitue qu’un minimum garanti.
La comparaison entre le dixième et le salaire théorique est une obligation d’ordre public. L’employeur doit, de sa propre initiative, sans attendre une revendication du salarié, appliquer la règle qui se révèle la plus favorable pour l’intéressé. La comparaison doit se faire pour chaque salarié. L’employeur ne saurait s’en tenir a priori à une règle unique pour tous les salariés. Il ne saurait se contenter d’appliquer la règle du dixième (Cass. soc., 20 juin 1995, no 91-45.877), ni celle du salaire théorique, seule.
Observations :
Dans la plupart des cas, l’employeur procède de la manière suivante :

  • – 

    il maintient le salaire à chaque prise de congés au cours de l’année ;

  • – 

    puis il procède à une régularisation en fin de période en comparant les sommes versées au titre des congés pris et le montant du 1/10 des salaires perçus (méthode de calcul des congés sur la base de 1/10) ; la régularisation s’impose si le 1/10 est plus favorable.

Le jeu de la régularisation annuelle qui est prônée par l’administration évite de devoir procéder à cette opération fastidieuse lors de chaque congé.
EXEMPLE :
Un salarié, qui travaille 5 jours de 7 heures par semaine, a perçu au cours de la période de référence 2011/2012 :

  • – 

    de juin à septembre : 1 800 € par mois ;

  • – 

    en octobre : 1 800 € + 100 € (heures supplémentaires) ;

  • – 

    en novembre : 1 800 € ;

  • – 

    en décembre : 1 800 € + 1 800 € (treizième mois) ;

  • – 

    en janvier : 1 850 € ;

  • – 

    en février : 1 850 € + 60 € (heures supplémentaires) ;

  • – 

    de mars à mai : 1 850 € par mois.

Il a pris quatre semaines de congés payés en juin 2012 du 4 au 30 et une semaine en octobre 2012 du 1er au 6.
Comparatif  
• Règle du 1/10 :
Assiette : tous les éléments de la rémunération, sauf le treizième mois non affecté par la prise des congés payés, soit : (1 800 € × 7) + (100 € [heures supplémentaires]) + (1 850 € × 5) + (60 € [heures supplémentaires]) = 22 010 €.
Indemnité de congés payés : 22 010 € / 10 = 2 201 €.
• Règle du maintien du salaire :
Salaire maintenu en juin : (1 850 € × 140) / 147 = 1 761,90 €.
Salaire maintenu en décembre : (1 850 € × 35) / 161 = 402,17 €.
Total indemnité de congés payés : 2 164,07 €.
La règle du 1/10 étant plus favorable, un supplément d’indemnité de 36,96 € doit être versé.
Comment calculer la rémunération des jours travaillés au cours d’un mois comprenant une période de congés payés ?
Lorsque l’indemnité de congés payés est calculée selon la méthode du maintien de salaire, la rémunération mensuelle perçue par le salarié au titre de la période de paye incluant les congés payés ne peut être supérieure à ce qu’il aurait perçu s’il avait travaillé pendant toute la période.
Pour procéder au calcul de l’indemnité de congés payés et de la rémunération correspondant à la période travaillée, il y a lieu de prendre en compte le salaire horaire réel du mois considéré et non le salaire moyen, ce qui revient à prendre en compte le nombre d’heures réel du mois et non la durée mensualisée de 151,67 heures (Cass. soc., 17 févr. 1982, no 79-41.673).
EXEMPLE :
Au mois d’octobre 2012, le nombre d’heures travaillées est de 161 heures.
Un salarié prend 4 semaines de congés payés, soit 140 heures, travaille 3 jours, soit 21 heures.
Sa rémunération est de 2 000 € mensuels brut.
Calcul du salaire (3 jours) : 2 000 € × 21 / 161 = 260,87 €.
Calcul de l’indemnité de congés payés (4 semaines) : 2 000 € × 140 / 161 = 1 739,13 €.
L’indemnité de congés payés peut-elle être incluse dans la rémunération annuelle ?
La Cour de cassation a admis la possibilité de convenir, notamment pour les salariés ayant une rémunération variable, d’un salaire forfaitaire incluant les congés payés sous réserve d’une convention expresse et que ses modalités n’aboutissent pas, pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales (Cass. soc., 25 mars 2009, no 08-41.229).
Une telle convention de forfait ne se présume pas. Ni le fait que le taux de commission alloué soit élevé, ni le fait que le salarié n’ait rien réclamé pendant des années ne suffisent à établir l’existence d’une convention de forfait. Celle-ci doit être expresse.
Observations :
En cas de recours au chèque emploi-service universel (CESU), l’article L. 1271-4 du Code du travail prévoit que la rémunération portée sur le CESU inclut l’indemnité de congés payés dont le montant est égal à un dixième de la rémunération brute.
Que se passe-t-il en cas de substitution d’employeur dans le cadre de l’article L. 1224-1 du Code du travail ?
L’article L. 1224-2 du Code du travail consacre le transfert au nouvel employeur des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification qui a emporté la transmission de plein droit des contrats de travail en cours.
L’application de l’article L. 1224-2 du Code du travail conduit à mettre à la charge du nouvel employeur l’indemnité de congés payés correspondant aux droits acquis pendant toute l’année de référence, sauf à ce dernier à se faire rembourser par l’ancien employeur la partie de l’indemnité afférente aux droits acquis avant la substitution à moins que la convention intervenue entre eux n’ait pris en considération la charge ainsi assumée (Cass. soc., 22 juill. 1985, no 84-12.824 ; à rappr. Cass. soc., 14 mai 1987, no 85-13.287).
Le transfert des dettes ne joue toutefois pas lorsque le changement d’employeur intervient dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires (C. trav., art. L. 1224-2 ; Cass. soc., 4 déc. 2002, no 00-44.328). La loi exclut également le transfert des dettes lorsque la substitution intervient en dehors d’une convention conclue entre les deux employeurs (substitution de prestataire de services, par exemple).
Que se passe-t-il en cas de succession d’employeurs dans les autres situations ?
Deux situations peuvent être envisagées.
Première situation : celle du transfert d’un salarié d’une entreprise à une autre impliquant la cessation du contrat avec le premier employeur. Il n’y a pas lieu de transposer la solution retenue par l’article L. 1224-1 du Code du travail. Sauf accord entre les employeurs successifs, les droits à congés payés acquis lors du transfert se traduisent par une indemnité compensatrice de congés payés versée par l’ancien employeur qui en est le seul débiteur.
Seconde situation : lorsque le nouvel employeur a poursuivi le contrat de travail initial, il doit verser au salarié l’intégralité de l’indemnité de congés payés, sauf recours contre l’ancien employeur pour la fraction de l’indemnité correspondant au temps pendant lequel, au cours de la période de référence, le salarié a été au service de ce dernier (Cass. soc., 7 mars 1990, no 86-43.823). L’indemnité de congés payés n’est en effet due au salarié qu’à la date où s’ouvre dans l’entreprise la période de congés. Il convient donc de regarder qui, à cette date, se trouve être l’employeur.
Quand l’indemnité de congés payés doit-elle être versée ?
L’indemnité de congés payés est due, en principe, à terme échu et apparaît sur le bulletin de paye du mois considéré.
Toutefois, l’employeur peut en faire une avance totale ou partielle au salarié qui le demande.
Les congés payés doivent-ils apparaître sur le bulletin de paye ?
Comme le prévoit l’article R. 3243-1-11o du Code du travail, l’employeur doit indiquer sur les bulletins de paye « les dates de congés et le montant de l’indemnité correspondante » lorsqu’une période de congé annuel est comprise dans la période de paye considérée.
Ces mentions peuvent toutefois n’être portées que sur le bulletin de paye du mois suivant, lorsque les délais de prise en charge de la paye l’imposent (Circ. min., 30 août 1978, BO Trav. 1978, no 48).
Il est également accepté que, pour les entreprises du bâtiment et des travaux publics qui relèvent du régime des caisses de congés payés, seules figurent sur les bulletins de paye les dates du congé (Lettre min., BO Trav. 1979, no 81).
Le fractionnement du congé annuel et l’application de la règle du salaire moyen font qu’il est parfois impossible de connaître avec exactitude le montant de l’indemnité correspondant à un congé pris au cours d’un mois. On est alors conduit à procéder par maintien du salaire à titre provisionnel, sauf à procéder à une régularisation à la fin de la période des congés. En pareille hypothèse, la mention sur le bulletin de paye du maintien du salaire doit être tenue pour satisfaisante (Circ. min., 30 août 1978, BO Trav. 1978, no 48).
Quel est le régime social de l’indemnité de congés payés ?
L’indemnité de congés payés a la nature de salaire et est donc soumise à l’ensemble des cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS, dans les conditions habituelles.
De quelles garanties de paiement bénéficient les congés payés ?
Le paiement des indemnités de congés payés est soumis aux règles fixées par le Code du travail pour le paiement des salaires. L’indemnité de congés payés est donc insaisissable dans les mêmes proportions que le salaire.
Les articles 2101 et 2104 du Code civil mentionnent les indemnités dues pour les congés payés parmi les créances privilégiées sur la généralité des meubles ou immeubles, au même titre que les salaires.
L’article L. 3253-4 du Code du travail  » » »institue un superprivilège pour le paiement des indemnités de congés payés en cas de règlement ou de liquidation judiciaires.
Quelle est la durée de la prescription en ce qui concerne l’indemnité de congés payés ?
L’action en paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés est soumise à la règle de droit commun. Elle se prescrit, désormais, comme celle des salaires au bout de trois ans (C. trav., art. L. 3245-1).

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