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Comment l’employeur doit-il déclencher les élections professionnelles ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 1 – 
Mise en place et fonctionnement des institutions représentatives du personnel
Titre 2 – 
Modes de mise en place des institutions représentatives du personnel
Thème 115 – 
Elections professionnelles : CE/DP/DUP
Section 1 – 
Préparation des élections

115-7 – 
Comment l’employeur doit-il déclencher les élections professionnelles ?
Afin de mettre en place ou de renouveler les représentants du personnel, l’employeur doit informer les salariés et convier les syndicats à négocier un protocole d’accord préélectoral et à présenter des candidats pour le premier tour. Autrement dit, il appartient à l’employeur d’informer non seulement les salariés, mais également les syndicats.
Textes :
C. trav., art. L. 2314-2 à C. trav., art. L. 2314-7 ; C. trav., art. L. 2324-3 à C. trav., art. L. 2324-10.
Comment informer les salariés de l’organisation d’élections professionnelles ?
Les salariés doivent être informés par voie d’affichage de la date envisagée pour le premier tour des élections.
La date envisagée du premier tour doit être fixée au plus tard le 45e jour suivant l’affichage en cas de renouvellement du comité d’entreprise et des délégués du personnel, ou le 90e jour en cas de mise en place de ces institutions suite à l’atteinte des seuils d’effectifs : voir no 115-55. Aucun délai minimal n’est en revanche prévu par la loi : il convient toutefois de respecter un délai raisonnable. Un délai d’un mois apparaît ainsi raisonnable.
L’employeur doit préciser, sur l’information faite par affichage, les raisons pour lesquelles le scrutin est organisé, à savoir l’atteinte d’un seuil d’effectif ou l’arrivée du terme des mandats.
Cet affichage doit être effectué sur chacun des sites de travail et non pas seulement au niveau du siège social. À défaut, l’annulation des élections est automatiquement encourue (Cass. soc., 3 avr. 2002, n o 01-60.464 ; Cass. soc., 10 oct. 2012, no 11-60.238). Cet affichage doit par ailleurs être suffisamment apparent et durable (Cass. soc., 9 oct. 1991, no 91-60.007).
Remarque :
aucune disposition légale ou réglementaire n’impose au chef d’entreprise de recourir à un autre procédé que l’affichage pour informer le personnel de l’organisation des élections. L’employeur ne peut donc être déclaré coupable de délit d’entrave pour n’avoir pas informé un salarié qui, en raison d’une mise à pied, n’a pu prendre connaissance de l’affichage effectué dans l’entreprise (Cass. crim., 5 mars 2002, no 01-81.049). De même, les élections ne seront pas annulées par les juges s’il s’avère qu’un salarié absent pour maladie n’a pas pu prendre connaissance de l’affichage (Cass. soc., 6 juill. 2005, no 04-60.432). L’employeur n’a donc pas l’obligation d’avertir individuellement, par courrier, e-mail ou autre, les salariés en longue absence de la tenue prochaine des élections.
Quels syndicats doivent être invités à négocier le protocole d’accord préélectoral ?
Simultanément à l’information des salariés, l’employeur doit informer les syndicats de la tenue des élections, en les invitant à négocier le protocole préélectoral et à présenter des candidats au 1er tour.
Sont concernés :

  • – 

    les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement concerné (voir nos 120-10 et 120-15) ;

  • – 

    les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 140-20) ;

  • – 

    les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ;

  • – 

    les organisations syndicales qui, tout à la fois, satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, sont légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel couvre l’entreprise ou l’établissement concerné (C. trav., art. L. 2314-3 ; C. trav., art. L. 2324-4).

Statut juridique du syndicat : seuls les syndicats ayant pour unique objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts peuvent être qualifiés de « syndicats professionnels » (C. trav., art. L. 2131-1). Tel n’est pas le cas si le syndicat mentionne dans ses statuts qu’il a exclusivement pour objet de proposer des services rémunérés d’assistance et de conseil juridique aux salariés (Cass. soc., 15 nov. 2012, no 12-27.315).
Les statuts du syndicat et la liste des responsables font obligatoirement l’objet d’un dépôt à la mairie de la localité où le syndicat est établi. La mairie communique ces documents au procureur de la République (C. trav., art. R. 2131-1). À Paris, ce dépôt s’effectue au bureau des syndicats de la préfecture de Paris. Dans les départements de la Moselle (57), du Bas-Rhin (67) et du Haut-Rhin (68), le dépôt des statuts doit être effectué au tribunal de grande instance.
Le syndicat n’a d’existence légale qu’au jour du dépôt de ses statuts en mairie (Cass. soc., 17 avr. 1996, no 95-60.660).
Sous quelle forme l’employeur doit-il inviter les syndicats ?
Deux modalités différentes d’invitation sont prévues suivant les syndicats concernés (C. trav., art. L. 2314-3 ; C. trav., art. L. 2324-4) :

  • – 

    par courrier pour :

    • • 

      les syndicats reconnus représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 120-10 et no 120-15),

    • • 

      ceux qui ont constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 140-20),

    • • 

      ceux qui sont affiliés à une organisation syndicale reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel ;

  • – 

    par simple affichage dans l’entreprise : pour les autres syndicats qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, qui sont légalement constitués depuis au moins deux ans (dépôt des statuts) et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné. Ceux-ci ne sont pas nécessairement connus de l’employeur, c’est pourquoi la loi prévoit un simple affichage, à charge pour eux de se manifester pour participer à la négociation du protocole et présenter des candidats au 1er tour.

Remarque :
il est fortement conseillé d’adresser ce courrier en recommandé avec avis de réception, afin de conserver une preuve irréfutable de cette invitation.
L’invitation à négocier le protocole préélectoral doit être adressée par courrier :

  • – 

    soit au délégué syndical présent dans l’entreprise ;

  • – 

    soit directement à l’organisation syndicale représentative l’ayant désigné (Cass. soc., 5 avr. 2011, no 10-18.813).

En l’absence de délégué syndical, le courrier doit être adressé au syndicat. Celui-ci est valablement convoqué dès lors que la convocation est délivrée à l’organisation représentative à laquelle il a adhéré, que ce soit au niveau des différentes branches ou de celui des unions syndicales auxquelles elles ont adhéré (Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, no 00-60.275).Si l’entreprise est composée d’établissements distincts, tout syndicat représentatif dans l’entreprise doit être invité à la négociation du protocole dans tous les établissements distincts, même s’il n’a pas de DS dans l’établissement où les élections sont prévues (Cass. soc., 12 mars 2008, no 07-60.394). Est représentatif dans l’entreprise le syndicat qui y a désigné un délégué syndical central (Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-60.525).
Remarque :
par mesure de sécurité, il est préférable de transmettre le courrier d’invitation à négocier à la fois au délégué syndical (ou au représentant de la section syndicale) et au syndicat qui l’a désigné.
Dans quel délai faut-il inviter les syndicats et quelles informations faut-il leur remettre ?
Dans le cas d’un renouvellement du comité d’entreprise, des délégués du personnel ou de la délégation unique du personnel, l’invitation à négocier doit être faite un mois avant l’expiration du mandat des membres en exercice (C. trav., art. L. 2314-3 ; C. trav., art. L. 2324-4).
Remarque :
le non-respect de ce délai d’un mois n’est pas une cause d’annulation du protocole d’accord préélectoral (Cass. soc., 25 janv. 2012, no 11-60.093).
L’employeur doit inviter les syndicats en temps utile pour leur permettre de se présenter à la négociation (Cass. soc., 28 févr. 1989, no 87-60.174). Un délai raisonnable doit être respecté entre l’envoi du courrier informant les organisations syndicales de la tenue d’élections et la date de réunion prévue pour la négociation du protocole d’accord préélectoral (Cass. soc., 9 juill. 2008, no 07-60.404 ; Cass. soc., 25 janv. 2012, no 11-60.093).
Remarque :
dans cet arrêt du 25 janvier 2012, il a été jugé qu’un délai de 3 jours ouvrés entre l’invitation et la réunion était raisonnable.
De la même façon, l’employeur doit respecter un délai suffisant entre la date de l’affichage de l’invitation des syndicats légalement constitués depuis deux ans et satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance (voir ci-dessus) et la date de la première réunion prévue pour la négociation du protocole préélectoral.
Remarque :
les juges s’attachent également à la notion de loyauté dans l’organisation des élections : inviter les syndicats à négocier en début de soirée du 24 décembre alors que le déclenchement du processus électoral date du 1er avril est considéré comme déloyal (TI Selestat, 8 juill. 2011, no 11-11-000044).
Par ailleurs, l’employeur doit fournir aux syndicats participant à la négociation préélectorale les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité de la liste électorale (Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-60.530) y compris les éléments relatifs aux salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure (voir no 105-15). L’employeur doit notamment fournir aux syndicats les éléments dont il dispose sur la situation des salariés mis à disposition et les éléments qu’il a obtenu des entreprises extérieures, au besoin par voie judiciaire (Cass. soc., 26 mai 2010, no 09-60.400), pour déterminer s’il faut les décompter dans les effectifs et les inclure sur les listes électorales.
L’employeur peut-il refuser d’inviter un syndicat ?
Le défaut d’invitation de l’un des syndicats à la négociation du protocole d’accord préélectoral et à la présentation de listes de candidats peut entraîner l’annulation des élections (voir no 115-10). Seul le syndicat victime du défaut de convocation peut invoquer cette omission (Cass. soc., 24 oct. 2012, no 11-60.199).
Le défaut d’affichage constitue une irrégularité qui, par nature, affecte la validité des élections. Néanmoins, si le ou les syndicats concernés ont soit participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral, soit présenté des candidats, sans émettre de réserves, ils ne pourront se prévaloir de cette irrégularité pour solliciter l’annulation des élections (Cass. soc., 2 mars 2011, no 10-60.201).
Sachez-le :
auparavant, le jugement rendu par le tribunal d’instance statuant avant les élections sur le droit d’une organisation syndicale de participer à la négociation d’un protocole d’accord préélectoral (contentieux préélectoral) n’était pas susceptible de pourvoi en cassation. Cette contestation pouvait en revanche être portée à nouveau devant le juge de l’élection après le scrutin, sa décision étant alors susceptible d’un pourvoi en cassation (Cass. soc., 25 janv. 2006, no 05-60.134). Désormais, est recevable le pourvoi formé contre un jugement rendu par un tribunal d’instance saisi avant le scrutin d’une question préélectorale (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-60.535).