Comment fonctionne le repos compensateur de remplacement ?

Selon l’alinéa 1 de l’article L. 3121-24 du Code du travail, le repos compensateur de remplacement ne peut en principe être institué que « par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche ».

En ce qui concerne les dispositions de la convention de branche, il n’est pas nécessaire qu’elles aient fait l’objet d’un arrêté d’extension.

Dans les entreprises « dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier », c’est-à-dire sans délégué syndical, il peut toutefois être mis en place unilatéralement par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ne s’y oppose pas (C. trav., art. L. 3121-24, al. 2). Selon l’Administration, l’absence de représentant du personnel ne fait pas obstacle à cette modalité particulière de mise en place (Circ. MES/CAB/2000-3, 3 mars 2000, fiche n^o 5).

Il résulte des dispositions de l’article L. 3121-24, que dans les entreprises où ont été désignés des délégués syndicaux, le recours au repos compensateur de remplacement ne peut pas être mise en place si aucune disposition conventionnelle ne l’autorise (accord d’entreprise ou convention collective de branche). Il faut dans ce cas impérativement passer par un accord.

Dans celles qui n’ont pas de délégués syndicaux, mais qui sont couvertes par une convention collective de branche l’autorisant, l’employeur est tenu, en application du principe de hiérarchie des normes, de respecter ces dispositions conventionnelles. Il ne peut, le cas échéant, que les aménager dans un sens plus favorable au salarié, en prévoyant par exemple une bonification du repos. En revanche, il est douteux qu’il puisse imposer une compensation intégrale en repos si la convention collective de branche n’envisage que le remplacement partiel. Le caractère plus favorable d’une telle décision est en effet discutable.

C’est en priorité au niveau de chaque entreprise que sont négociées les modalités du repos. Les dispositions de la convention collective de branche n’ont qu’un caractère subsidiaire. Ce n’est donc qu’à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche s’appliquent, et ce par analogie avec le contingent, quelle que soit sa date de conclusion (Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008, fiche n^o 10, § 1.1 et § 3).

Il est donc possible de fixer par accord d’entreprise des dispositions différentes, voire moins avantageuses que celles fixées par la convention collective de branche même si ces dispositions l’interdisent expressément, et ce quelle que soit sa date de conclusion. C’est, en qui concerne le contingent, ce qui résulte, selon le ministère du travail, du considérant n^o 20 de la décision du Conseil Constitutionnel du 7 août 2008 (Cons. const. 7 août 2008, n^o 2008-568 DC ; Circ. précitée, fiche n^o 10, § 1.1 et § 3).

Le même raisonnement s’applique, selon nous, au repos compensateur de remplacement.

En envisageant le remplacement « en tout ou partie », l’article L. 3121-24 du Code du travail assure une grande souplesse dans les modalités de compensation. Cela rend possible notamment un panachage repos et indemnisation (par exemple, un accord peut prévoir que chaque heure supplémentaire fera l’objet d’une compensation en repos d’une heure et d’une majoration de salaire).

Le repos de remplacement concerne toutes les heures supplémentaires, quel que soit leur rang.

Le fait que les heures supplémentaires ne soient pas payées, mais compensées par un repos, n’affecte pas leur qualification juridique d’heures supplémentaires. Elles doivent donner lieu à information (voire à une consultation préalable) du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (voir n^o 430-10).

Elles ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos si elles sont effectuées au-delà du contingent (voir n^o 120-20), laquelle se cumule alors avec le repos compensateur de remplacement (voir infra).

Mais leur imputation ou non sur le contingent diffère selon qu’elles sont partiellement ou intégralement compensées par du repos (voir infra).

Les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent, c’est-à-dire celles dont le paiement est remplacé intégralement par un repos compensateur, ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-25).

Elles n’ouvrent donc pas droit à la contrepartie obligatoire en repos pour dépassement du contingent (voir n^o 120-20).

En revanche, les heures supplémentaires qui ne sont remplacées que partiellement par du repos sont intégralement soumises au régime des heures supplémentaires et s’imputent donc sur le contingent. Il n’est pas possible de proratiser cette imputation.

Sauf dispositions contraires prévues dans l’accord collectif ou par la décision unilatérale de l’employeur, la substitution d’un repos compensateur de remplacement au paiement majoré des heures supplémentaires s’impose au salarié. De même, le salarié ne peut exiger le remplacement du paiement des heures supplémentaires par du repos si ce dispositif n’a pas été mis en place dans l’entreprise. Certains accords laissent toutefois le choix au salarié (voir n^o 120-36).

L’accord mettant en place le repos compensateur de remplacement doit prévoir les modalités d’attribution et de prise du repos.

Celles-ci peuvent être identiques à celles fixées pour la contrepartie obligatoire en repos (voir n^o 120-30) ou adaptées à l’entreprise (C. trav., art. L. 3121-24, al. 3).

Bien que les règles d’attribution du repos compensateur de remplacement puissent être librement définies par les partenaires sociaux, il semble nécessaire, pour éviter tout litige, que l’accord, la convention ou le document soumis au comité d’entreprise fixe précisément (Circ. min. n^o 94-4, 21 avr. 1994) :

• –

  les heures concernées par la substitution (toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale ou une partie d’entre elles seulement) ;

• –

  le caractère obligatoire, c’est-à-dire imposé par l’employeur, ou facultatif, c’est-à-dire laissé au libre choix du salarié, de la substitution ;

• –

  la forme du repos compensateur : réduction d’horaire, jours de congés supplémentaires ;

• –

  les modalités de choix des dates auxquelles le repos sera attribué.

En ce qui concerne les modalités d’information du salarié, celles-ci peuvent consister en une mention figurant en bas du bulletin de paie.

— Voir n^o 240-30.

— Voir n^o 650-41.

Le repos compensateur de remplacement se cumule, lorsque c’est le cas, avec le repos dû pour les heures effectuées au-delà du contingent. Ce repos n’a en effet pas la même nature. Le premier est un substitut à une rémunération alors que le second compense la fatigue occasionnée par le surplus de travail et vise à dissuader l’entreprise de recourir à un nombre trop important d’heures supplémentaires.

Le repos compensateur de remplacement se cumule également avec les autres repos de compensation (travail de nuit, etc.) et notamment avec celui accordé pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 41 heures par semaine en application d’une convention collective de branche ou d’un accord d’entreprise même si ceux-ci ont été conclus avant la promulgation de la loi.