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Comment fonctionne la modulation résultant de dispositions négociées avant le 21 août 2008 ?

Lamy Temps de Travail
Partie 3 – 
Optimiser, organiser et gérer
Thème 353 – 
Organisation plurihebdomadaire du temps de travail

353-85 – 
Comment fonctionne la modulation résultant de dispositions négociées avant le 21 août 2008 ?
Depuis la publication de la loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la modulation du temps de travail a disparu en tant que modalité d’aménagement de la durée du travail, dotée d’un cadre juridique spécifique.
La loi précitée met en effet en place un dispositif unique, et simplifié, d’aménagement du temps de travail dans un cadre plurihebdomadaire (voir no 353-10) qui se substitue à la modulation ainsi qu’au cycle, aux JRTT et au temps partiel modulé.
La loi a maintenu en vigueur les accords ayant mis en place une modulation du temps de travail, conclus antérieurement à son entrée en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). Ceux-ci continuent à s’appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).
Leurs dispositions (voir infra) s’appliquent donc jusqu’à leur terme, s’il s’agit d’accords à durée déterminée, ou jusqu’à leur révision ou dénonciation, s’il s’agit d’accords à durée indéterminée. Leur renégociation s’impose pour bénéficier des nouvelles règles.
La Cour de cassation a jugé que cette « sécurisation » ne bénéficiait pas aux accords qui n’ouvrent que la possibilité d’organiser le travail par cycle, sans l’imposer, et qui renvoient à la négociation d’accords locaux (Cass. soc., 13 juin 2012, no 11-12.191, no 11-17.110 P+B). Cette solution est, selon nous, transposable aux anciens accords-cadres relatifs à la modulation.
En quoi consiste la modulation ?
La modulation est un mode d’aménagement collectif du temps de travail permettant de sortir du cadre hebdomadaire pour adopter une gestion annuelle du temps de travail.
Elle consiste à faire varier la durée hebdomadaire de travail sur tout ou partie de l’année, de façon que les semaines de haute activité soient compensées par des semaines de moindre activité, les heures supplémentaires effectuées en période « haute » étant en principe neutralisées par les périodes non travaillées en période « basse ».
Il est ainsi possible d’adapter les plannings de travail aux fluctuations conjoncturelles ou saisonnières prévisibles de l’entreprise, tout en limitant le recours aux heures supplémentaires et au chômage partiel. Cette possibilité de flexibilité a toutefois été limitée par les anciennes dispositions du Code du travail : la durée du travail ne peut pas excéder 1 607 heures, compte tenu de la journée de solidarité (voir no 450), ou un plafond inférieur fixé par accord collectif.
Quel est l’intérêt de la modulation ?
La modulation a indéniablement entraîné une révolution dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail. D’une gestion strictement hebdomadaire, elle a permis de passer à une gestion annuelle du temps de travail, offrant bien plus de souplesse dans la répartition des horaires.
Grâce à la modulation, la durée du travail peut être diminuée en période de faible activité et augmentée en période de forte activité, par un jeu de compensation des heures.
Dans un mode classique d’organisation du temps de travail, une telle compensation est interdite. Une certaine souplesse existe, mais elle est uniquement à la hausse par rapport à la durée légale et elle coûte cher. C’est le recours aux heures supplémentaires. La variation à la baisse est interdite, l’employeur étant tenu d’occuper les salariés pour la durée légale hebdomadaire. La rigidité de ce système a ainsi conduit à des situations absurdes. Bien des entreprises ont connu cette époque où, à certaines périodes de l’année, elles n’occupaient que très partiellement les salariés qui faisaient alors en partie du présentéisme au travail, alors qu’à d’autres périodes elles devaient non seulement recourir aux heures supplémentaires, mais aussi à l’intérim et aux contrats à durée déterminée pour assurer la charge de travail.
La possibilité d’appliquer la durée légale du travail non plus sur une base hebdomadaire, mais sur une base annuelle apporte à l’entreprise les avantages suivants :

  • – 

    si l’entreprise avait des temps morts, ces temps sont supprimés ;

  • – 

    si l’entreprise payait des heures supplémentaires, celles-ci disparaissent, devenant des heures ordinaires de travail ;

  • – 

    il y a donc à la fois un accroissement de la productivité du travail (avec un même volume de travail, on produit autant) et une diminution du coût moyen de l’heure de travail (avec la suppression des majorations des heures supplémentaires).

EXEMPLE :
Dans les graphiques ci-après, en l’absence de modulation, les heures travaillées au-delà de 35 heures sont des heures supplémentaires alors qu’avec une modulation les heures travaillées au-delà de 35 heures les semaines 1, 2, 3, 9 et 10 sont compensées dans les semaines basses (semaines 4, 5, 6, 7 et 8) sans majorations.
Dès lors, toute entreprise connaissant des variations d’activité pouvait avoir intérêt à pratiquer la modulation.
Quelles étaient les modalités de mise en place de la modulation et les conditions à remplir ?
Fallait-il passer par un accord collectif ?
La mise en place de la modulation du temps de travail n’était possible que moyennant la signature d’une convention ou d’un accord collectif étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement (ancien art. L. 3122-9).
Fallait-il justifier de conditions particulières d’activité ?
Les dispositions légales ne précisaient pas dans quels cas il était possible de recourir à la modulation. Il était seulement indiqué que « l’accord [devait] préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ».
Une modulation du temps de travail pouvait donc être mise en place dès lors que les partenaires sociaux étaient en mesure de justifier de données économiques et sociales justifiant le recours à une variation de la durée du travail sur tout ou partie de l’année. Cette variation n’était pas nécessairement liée à la nature saisonnière de l’activité. Le recours à la modulation pouvait être justifié quelle que soit la nature de ces données « économiques et sociales » : conjoncturelles (variations liées à des contraintes extérieures telles que carnet de commande) ou structurelle (variations liées à des motifs économiques internes tels que meilleure répartition du temps de travail réduit, allongement de la durée d’utilisation des équipements, etc.).
Fallait-il réduire le temps de travail ?
La modulation pouvait être mise en place en l’absence de réduction du temps de travail. La réduction n’était pas en soi une condition de validité de la modulation. Elle pouvait donc être mise en œuvre alors que la durée du travail avait déjà antérieurement été réduite à 35 heures. Il suffisait que soit respectée la durée annuelle de travail de 1 607 heures (voir supra).
La modulation s’impose-t-elle aux salariés ?
La Cour de cassation a considéré que l’application de systèmes d’annualisation ou de modulation du temps de travail, pourtant prévus par accord collectif, modifiait les contrats de travail et nécessitait donc l’accord préalable de chaque salarié concerné (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 07-44.712 ; Cass. soc., 28 sept. 2010, no 08-43.161).
Pour faire échec à cette jurisprudence, la loi no 2012-387 du 22 mars 2012 a expressément prévu que la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l’année, prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail (C. trav., art. L. 3122-6).
En d’autres termes, la mise en place d’une organisation plurihebdomadaire du temps de travail ne nécessite pas, en principe, l’accord exprès des salariés. Il n’en va toutefois ainsi, pour les anciens dispositifs de modulation, que lorsque la mise en œuvre effective des dispositions de l’accord est intervenue après la date de publication de la loi du 22 mars 2012 (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-17.776 PBR), et ce quelle que soit la date de signature de l’accord.
En revanche, dès lors que l’accord aura été appliqué à des salariés antérieurement au 24 mars 2012 (ce qui est le cas dans la majorité des cas), l’exigence d’un accord individuel préalable des intéressés s’impose.
— Sur la portée de ces dispositions et leur application dans le temps, voir no 403-10.
Comment régulariser le défaut d’accord des salariés ?
Nous conseillons aux entreprises concernées de régulariser leur situation en faisant parvenir à chaque salarié concerné un document par lequel elles leur demandent de manifester leur accord exprès au dispositif mis en place par l’accord. Il y a certes un risque de refus, mais il est minime comparé au danger que ferait courir à l’entreprise la tactique de l’inertie.
Le sursaut massif et simultané des salariés soumis, depuis des années, à un régime de modulation est toutefois peu plausible. Ce qui l’est plus, c’est qu’à la faveur d’une rupture du contrat de travail, les salariés demandent individuellement, devant les prud’hommes, un rappel d’heures supplémentaires sur les cinq dernières années.
Il est également fort probable qu’au vu de sa jurisprudence, la Cour de cassation admette que le salarié puisse prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.
En cas de refus des salariés de signer le document qui leur est soumis, un licenciement ne sera, selon nous, envisageable que si la mise en place de la modulation du temps de travail était justifiée par des difficultés économiques ou par la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. À défaut, un tel licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Si la mise en place de la modulation répondait à de sérieux impératifs économiques (difficultés ou sauvegarde de compétitivité), il nous semble possible de se prévaloir du mécanisme légal, selon lequel le silence gardé par le salarié pendant un mois vaut acceptation de la proposition de modification de son contrat. Encore faudra-t-il lui en faire une par écrit.
En revanche, si la mise en place de la modulation était destinée à améliorer la productivité, en dehors de toutes difficultés économiques présentes ou à venir, l’accord de chaque salarié doit être exprès. Un délai suffisant, de l’ordre de quinze jours à trois semaines, doit par ailleurs lui être laissé pour se prononcer.
Quelles étaient les obligations en matière de consultation des IRP ?
La négociation (ou la mise en place unilatérale de la modulation par application directe d’une convention collective étendue) devait être précédée de la consultation du CHSCT (C. trav., art. L. 4612-8) et du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L. 2323-6 ; Cass. soc., 5 mai 1998, no 96-13.498 ; voir aussi no 560).
Il s’agissait en effet d’une décision qui affectait non seulement l’organisation générale et la marche de l’entreprise, mais qui modifiait également les conditions de travail des salariés concernés.
Lorsque la modulation était mise en place par voie de négociation d’entreprise, il fallait simultanément consulter le comité d’entreprise et le CHSCT (Cass. soc., 19 mars 2003, no 01-12.094).
Quelles sont les autres modalités d’information et de consultation ?
Quelles sont les autres obligations vis-à-vis du comité d’entreprise ?
La modulation impose aux entreprises une gestion de la durée du travail plus complexe qu’en horaire fixe : comptabilisation d’heures, calendriers par unité ou par individu, compte individuel de rémunération (lissage). Un suivi régulier de l’accord (mensuel, trimestriel… selon l’ampleur de la modulation) permet d’éviter les difficultés liées à l’établissement de la programmation indicative, aux dépassements de cadre fixé par l’accord et, le cas échéant, de modifier par avenant l’accord de modulation, afin de parfaire son adaptation à l’activité de l’entreprise ou d’assurer des garanties sociales en contrepartie.
C’est pourquoi il est impératif (ancien art. L. 3122-13) :

  • – 

    de soumettre le programme de modulation pour avis au comité d’entreprise avant sa mise en œuvre ;

  • – 

    de communiquer au comité d’entreprise, au moins une fois par an, un bilan de l’application de la modulation. Selon la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 15 févr. 2005, no 04-84.301), cette communication suppose la remise d’informations individualisées par salarié, faute de quoi l’employeur se rend coupable d’un délit d’entrave : « […] en matière de durée du travail, l’information du comité d’entreprise est nécessairement écrite, ainsi que l’exige [l’article L. 431-5, alinéa 2 devenu C. trav., art. L. 2323-4], du Code du travail, et individualisée ».

À défaut de comité d’entreprise, les délégués du personnel sont compétents.
Faut-il informer individuellement les salariés ?
La modulation peut être une source de conflit individuel, notamment au regard du calcul de la rémunération ou du décompte des heures et des absences.
Ne serait-ce que pour cette raison, il semble utile de tenir informés les salariés concernés de leur compte d’heures et de leur rémunération au moyen de relevés mensuels.
Par ailleurs, nous avons vu que l’application de la modulation à chaque salarié était subordonnée à leur accord préalable, ce qui nécessite de leur fournir une information suffisamment précise pour éclairer leur décision.
Quel devait être le contenu d’un accord de modulation ?
Quelles clauses générales devait-il contenir ?
Comme tout accord d’entreprise, l’accord de modulation devait préciser :

  • – 

    son champ d’application (entreprise, établissement, atelier ou service…) ;

  • – 

    les salariés concernés (y compris, le cas échéant, les CDD et les intérimaires) ;

  • – 

    sa durée d’application (durée déterminée ou indéterminée) ;

  • – 

    les modalités d’entrée en vigueur, de révision et de dénonciation.

Quelles en étaient les clauses obligatoires ?
L’accord devait également contenir les clauses obligatoires suivantes (anciens art. L. 3122-9 et s.) :

  • – 

    les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation (voir supra). C’était l’objet du préambule, d’une part, et souvent d’un article spécifique de l’accord ;

  • – 

    la période de référence (12 mois, un semestre…) ;

  • – 

    le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. À défaut de l’établir et de le soumettre aux représentants du personnel avant son application, la Cour de cassation considère que ce manquement prive d’effet l’accord de modulation (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-14.216 : dans cette affaire, les dispositions conventionnelles imposaient parallèlement une communication du planning aux salariés). Les Hauts magistrats adoptent, en revanche, une position inverse en l’absence de remise de documents récapitulatifs de suivi (voir ci-dessous) ;

  • – 

    les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés ;

  • – 

    les modalités de recours au travail temporaire ;

  • – 

    les conditions de recours au chômage partiel pour les heures non prises en compte dans la modulation (par exemple : seuil minimal en deçà duquel il est possible de considérer que l’entreprise sort du cadre de la modulation et peut, à ce titre, solliciter l’indemnisation au titre du chômage partiel ; conditions dans lesquelles l’interruption de la modulation ou le non-respect du programme d’activité peut justifier une demande d’indemnisation) ;

  • – 

    le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation et des salariés dont le contrat a été rompu au cours de cette même période.

Il devait aussi fixer le cadre de la modulation :

  • – 

    limite hebdomadaire maximale (et éventuellement minimale) de la modulation ;

  • – 

    durée annuelle, égale ou inférieure à 1 607 heures (en tenant compte de la journée de solidarité ; voir l’étude no 450). Ce plafond ne devait pas être dépassé, même en cas de régime d’heures d’équivalence applicable dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083). Voir également, ci-dessous, nos développements sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

Quelles autres clauses pouvait-on prévoir ?
L’accord pouvait également prévoir les dispositions relatives :

  • – 

    aux calendriers individualisés. Dans ce cas, l’accord devait préciser :

    • • 

      les conditions de changement des calendriers individualisés,

    • • 

      les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié,

    • • 

      la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes pendant lesquelles les salariés sont absents ;

  • – 

    au régime des heures supplémentaires et aux modalités de prise des repos compensateurs ;

  • – 

    au délai de prévenance (fixation d’un délai plus court que le délai légal de sept jours ; raisons particulières de la modification du délai ; contreparties accordées aux salariés) ;

  • – 

    aux modalités d’application de la modulation aux salariés sous CDD et aux intérimaires. L’accord pouvait prévoir qu’il était applicable aux salariés titulaires d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire ou à certaines catégories d’entreprises. À défaut de mention expresse dans l’accord, ces salariés en sont exclus ;

  • – 

    au lissage de la rémunération sur l’année ;

  • – 

    au suivi individuel des heures effectuées par les salariés. Toutefois, la non-remise aux salariés des documents récapitulatifs prévus par l’accord, mais non exigés par la loi, ne suffit pas, selon la Cour de cassation, à priver d’effet l’accord de modulation (Cass. soc., 22 janv. 2014, no 12-20.585).

Remarques
La Cour de cassation adopte la solution inverse en l’absence de programme indicatif de la répartition du travail (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-14.216). Il s’agissait, il est vrai, d’une obligation imposée par la loi qui permettait au salarié de s’organiser en conséquence sur le plan personnel.
Sur le contenu de l’accord pour pouvoir décompter les heures supplémentaires dans un cadre annuel, voir infra.
Quelle est la durée annuelle du travail applicable et comment se calcule-t-elle ?
Quelles sont les règles à respecter en matière de durée annuelle du travail ?
Selon l’ancien article L. 3122-9 du Code du travail, « la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, cette durée n’excède pas un plafond de 1 607 heures ».
Il s’agit, selon la Cour de cassation, d’un plafond absolu qui ne peut être augmenté pour tenir compte ni du régime d’équivalence applicable dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083), ni de l’insuffisance des droits à congés payés (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 11-17.644). Voir également, ci-dessous, nos développements sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.
Les partenaires sociaux peuvent avoir fixé, dans l’accord collectif, une durée annuelle maximale inférieure à ce plafond, notamment si la durée collective du travail applicable dans l’entreprise est inférieure à 35 heures ou si les salariés bénéficient d’un droit à congés payés plus important que les cinq semaines légales.
— Sur les modalités de calcul de la durée annuelle maximale, voir infra.
Observations :
Lorsque les dispositions de certains accords, calquées sur l’ancienne version de l’article L. 212-8 du Code du travail issue de la loi Aubry II, faisaient à la fois référence à une durée maximale annuelle ainsi qu’à une durée moyenne de 35 heures par semaine, il convient de vérifier que les deux plafonds sont respectés. En ce qui concerne la moyenne hebdomadaire de 35 heures, il convient de se référer à la méthode de calcul prévue par l’accord.
Comment se calcule la durée annuelle du travail ?
Que ce soit pour fixer la durée annuelle maximale dans l’accord initial mettant en place la modulation ou, ultérieurement, pour vérifier si la durée collective annuelle de travail effectuée chaque année dépasse, ou non, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (1 607 heures), la durée annuelle du travail se calcule de la façon suivante.
Il faut, dans un premier temps, déterminer le nombre de jours travaillés dans l’année, puis multiplier ce nombre par la durée journalière de travail.
Le nombre de jours travaillés est égal au nombre de jours calendaires de l’année diminué des repos hebdomadaires, des congés payés et de la totalité des jours fériés légaux chômés dans l’entreprise tombant un jour normalement travaillé.
Observations :
Les jours fériés à prendre en compte pour l’appréciation du seuil de 1 607 heures s’entendent des jours fériés légaux énumérés à l’article L. 3133-1 du Code du travail, ainsi que de deux jours fériés particuliers, issus de l’ordonnance du 16 août 1892 applicable en Alsace-Moselle (à savoir le 26 décembre et le vendredi-saint) qui ne figurent pas dans la liste des jours fériés légaux (L. no 2005-296, 31 mars 2005). Cette nouvelle précision venant contredire une jurisprudence de la Cour de cassation qui excluait le 26 décembre et le vendredi-saint des jours fériés à prendre en compte (Cass. soc., 26 janv. 2005, no 02-47.569).
Le nombre de jours travaillés peut être déterminé en jours ouvrables.
Ainsi, en supposant que la journée de solidarité correspond à un jour férié anciennement chômé, le nombre de jours ouvrables travaillés équivaut approximativement à :
365 jours – 104 jours de repos hebdomadaire – 25 jours de congés payés légaux – 6 à 7 jours fériés ne tombant pas pendant un repos hebdomadaire = de 229 à 230 jours ouvrables.
Le nombre d’heures travaillées dans l’année est ensuite obtenu en multipliant le nombre de jours travaillés par 7 heures (soit 35 heures/5 jours) : (229 à 230 jours) × 7 heures = entre 1 603 et 1 610 heures.
Le nombre de jours travaillés peut être aussi déterminé en jours ouvrés indépendamment de toute référence au calendrier d’une année précise.
Le nombre de jours ouvrés dans l’année étant égal à :
365,25 (moyenne du nombre de jours sur l’année compte tenu de un jour supplémentaire les années bissextiles) × 5/7 (conversion des jours calendaires en jours ouvrés) = 260,89 jours ouvrés dans l’année.
Le nombre de jours ouvrés travaillés dans l’année est calculé comme suit :
260,89 jours – 25 jours (congés payés légaux) – 6 à 7 jours fériés ne tombant pas pendant un repos hebdomadaire = entre 228,89 et 229,89 jours ouvrés.
Le nombre de semaines travaillées dans l’année est égal au nombre de jours travaillés divisé par 5 (nombre de jours ouvrés dans la semaine) = (de 228,89 à 229,89 jours)/5 = entre 45,78 et 45,98 semaines travaillées dans l’année.
Le nombre d’heures travaillées dans l’année est obtenu en multipliant le nombre de semaines travaillées par 35 heures = (de 45,78 à 45,98 semaines) × 35 heures = entre 1 588,30 et 1 609,30 heures.
Quelle est l’incidence de la durée des congés payés ?
Le référent de 1 607 heures (journée de solidarité comprise) tient compte d’un droit intégral à congés payés (30 jours ouvrables ou 25 jours ouvrés).
Or, sur la période de référence, chaque salarié n’a pas toujours acquis la totalité des jours de congés (légaux ou conventionnels), en particulier :

  • – 

    si la période d’acquisition des congés payés (en principe du 1er juin de l’année n au 31 mai de l’année n + 1) est différente de la période pour le calcul de la durée annuelle de référence pour la modulation ;

  • – 

    si le salarié est entré ou s’est absenté en cours de période de référence ;

  • – 

    si le salarié n’a pas pris la totalité des congés payés acquis.

Pour l’administration, lorsque la totalité des congés payés n’est pas acquise en cas d’embauche en début de période de référence, la durée de travail est augmentée à due concurrence.
EXEMPLE :
Pour un salarié ne pouvant prendre que 4 semaines de congés payés au cours de l’exercice applicable à la modulation, le nombre de jours ouvrés travaillés sera calculé sur la base de 20 jours de congés payés et non de 25 jours soit :
365 jours – 104 jours de repos hebdomadaire – 20 jours de congés payés – 6 à 7 jours fériés ne tombant pas pendant un repos hebdomadaire = (234 à 235 jours) × 7 heures = entre 1 638 et 1 645 heures.
La Cour de cassation considère que le dépassement du plafond de 1 607 heures, qui en résulte, doit, dans ce cas être traité en heures supplémentaires (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 11-17.644).
EXEMPLE :
Les tableaux ci-dessous illustrent les variations de la durée annuelle de référence en fonction de la date d’entrée du salarié au cours de la période de référence, de la fixation des périodes d’acquisition des congés payés et de la durée annuelle de référence.
Date d’entrée
Congés payés acquis à prendre pendant la période de référence (du 1er juin N-1 au 31 mai N)(1)
Nombre de mois travaillés dans l’année sur la période de référence
Nombre de jours ouvrés travaillés sur la période de référence(2)
Durée annuelle du travail (base 35 heures)
Congés payés acquis entre le 1er juin N-1 et le 31 mai N
1er juin N-1
25
12
225
1 575
1er juillet N-1
23
12
227
1 589
1er août N-1
21
12
229
1 603
1er septembre N-1
19
12
231
1 617
1er octobre N-1
17
12
233
1 631
1er novembre N-1
15
12
235
1 645
1er décembre N-1
13
12
238
1 666
1er janvier N
10
12
240
1 680
1er février N
8
11
221
1 547
1er mars N
6
10
202
1 414
1er avril N
4
9
183
1 281
1er mai N
2
8
165
1 155
Congés payés acquis à compter du 1er juin N pouvant être pris au mois le mois (C. trav., art. L. 3141-12)
1er juin N
15
7
131
917
1er juillet N
13
6
113
791
1er août N
10
5
94
658
1er septembre N
8
4
75
525
1er octobre N
6
3
56
392
1er novembre N
4
2
37
259
1er décembre N
2
1
19
133

(Source : Cabinet Stein)
(Note 1) Chiffres arrondis à l’entier supérieur.

(Note 2) Jours fériés proratisés sur la période travaillée.

Date d’entrée
Congés payés acquis à prendre pendant la période de référence (du 1er janvier au 31 décembre N)(1)
Nombre de mois travaillés dans l’année sur la période de référence
Nombre de jours ouvrés travaillés sur la période de référence(2)
Durée annuelle du travail (base 35 heures)
Congés payés acquis à compter du 1er juin N pouvant être pris au mois le mois (C. trav., art. L. 3141-12)
1er janvier N
25
12
225
1 575
1er février N
23
11
206
1 442
1er mars N
21
10
188
1 316
1er avril N
19
9
169
1 183
1er mai N
17
8
150
1 050
1er juin N
15
7
131
917
1er juillet N
13
6
113
791
1er août N
10
5
94
658
1er septembre N
8
4
75
525
1er octobre N
6
3
56
392
1er novembre N
4
2
37
259
1er décembre N
2
1
19
133

(Source : Cabinet Stein)
(Note 1) Chiffres arrondis à l’entier supérieur.

(Note 2) Jours fériés proratisés sur la période travaillée.

Quelle est l’incidence d’un nombre de jours fériés chômés inférieur à 7 ?
La durée annuelle de 1 607 heures correspond à plus de 6 jours fériés chômés.
Lorsque ce nombre est inférieur, le plafond de 1 607 heures est automatiquement dépassé.
Il convient dans ce cas d’accorder un nombre de jours de repos équivalent pour respecter la durée annuelle de 1 607 heures.
En cas de dépassement, le différentiel doit être, selon nous, traité en heures supplémentaires par analogie aux règles applicables en cas d’insuffisance de droits à congés payés (voir ci-dessus).
Sur quelle période s’applique-t-elle ?
La période de référence de la modulation peut avoir été fixée sur tout ou partie de l’année civile ou sur une période invariable de 12 mois consécutifs. Cette période est donc adaptée aux nécessités de l’entreprise : période de 12 mois correspondant à l’exercice fiscal, aux variations de l’activité, aux dates d’acquisition des congés payés, etc.
Elle peut également avoir été fixée sur une période infra-annuelle (exemple : trimestre, semestre). Rien ne s’opposait a priori à ce que plusieurs programmes de modulation différents soient fixés sur l’année (exemple : un programme différent par semestre), à la condition de respecter les impératifs liés aux calendriers et aux délais de prévenance. En cas de période de référence infra-annuelle, les heures supplémentaires doivent néanmoins être décomptées sur l’année (ancien art. L. 3122-9).
Quelle est la durée hebdomadaire applicable et dans quelles limites peut-elle varier ?
Bien que la loi ne le mentionnait pas directement, il appartenait aux partenaires sociaux de préciser dans l’accord collectif les limites de la modulation.
Quel est le plafond hebdomadaire à respecter ?
L’accord collectif devait impérativement préciser la limite supérieure de la modulation.
La loi lui confère une importance juridique essentielle dans la mesure où elle constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires. En effet, seules les heures travaillées au-delà de la limite supérieure de la modulation sont des heures supplémentaires, celles effectuées au-dessus de la durée légale dans les limites fixées par la convention ou l’accord pouvant, elles, être compensées par des semaines de moindre activité.
Observations :
Une « limite à la limite » était fixée à l’alinéa 4 de l’ancien article L. 3122-9. Le temps hebdomadaire de travail ne devait pas excéder les durées maximales quotidienne (10 heures) et hebdomadaire (48 heures et 44 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives) légales du travail.
Il a été jugé qu’enfreignait cette règle l’accord fixant une durée maximale quotidienne de 12 heures par période de 24 heures avec une amplitude horaire maximale de 14 heures par période de 24 heures et 72 heures par période de 7 jours, ainsi que des repos journaliers de 10 heures par jour, dont un repos continu d’au moins 8 heures (Cass. soc., 25 sept. 2013, nos 12-17.776 et 12-17.777 P+B+R).
On peut se demander quel est le rapport entre la limite de la modulation et le programme indicatif.
Les accords distinguent en général les deux. Ils fixent une limite maximale de durée de travail dans l’accord, qu’ils présentent comme une limite à ne pas dépasser, puis ils établissent le programme de modulation en annexe. Si le programme change et que les heures de travail dépassent ce qui avait été programmé, les heures restent des heures normales de travail, non majorées tant qu’elles ne dépassent pas la limite maximale.
EXEMPLE :
Un accord fixe la limite supérieure à 43 heures. La semaine no 20 de l’année est programmée à un horaire de 40 heures. Un changement intervient, portant l’horaire à 43 heures. La limite de la modulation et la durée du travail étant dissociées, les heures entre 40 et 43 heures ne sont pas majorées. Elles s’intègrent à la modulation et pourront être récupérées en semaine basse.
Ce n’est que lorsque les heures dépassent la limite générale qu’elles sont majorées. Cette solution réduit le nombre d’heures qui seront comptabilisées dans les heures supplémentaires (par exemple, pour reprendre le précédent exemple, seraient majorées les heures excédant 43 heures).
Quel est le plancher hebdomadaire à respecter ?
Contrairement à la limite haute, aucune évocation n’était faite par la loi s’agissant de la limite basse de la modulation. Cependant, une telle limite était souhaitable. La plupart des accords en fixent d’ailleurs une et la déconnectent du programme indicatif, exactement de la même manière que pour la limite haute.
Certains accords fixent même cette limite à 0 heure, ce qui procure évidemment sur le papier une grande souplesse, l’horaire hebdomadaire pouvant varier entre 0 heure et la limite maximale.
En fait, ce choix présente plusieurs inconvénients. Si elles étaient appliquées, ce qui à notre connaissance est rare, les semaines sans travail risqueraient d’être difficiles à gérer, pouvant :
  • – 

    être confondues avec les congés ;

  • – 

    être impossibles à récupérer, dégageant un trop grand volume d’heures ;

  • – 

    interdire toute possibilité de recours au chômage partiel au cas où un retournement conjoncturel le rendrait nécessaire. En effet, l’Administration pourrait refuser à l’entreprise les aides au motif qu’elle peut résoudre son problème par la modulation, puisque les périodes basses peuvent ne pas comporter de travail ;

  • – 

    poser d’insurmontables problèmes d’organisation aux salariés.

Il était donc recommandé d’opter pour la limite zéro heure hebdomadaire uniquement lorsque les semaines sans travail pouvaient être programmées longtemps à l’avance, ou de rendre son utilisation exceptionnelle. Plusieurs accords fixent une limite autour de 21 heures de travail (soit 3 jours de travail à 7 heures) et indiquent que si l’activité devait tomber en dessous de ce seuil l’entreprise déclencherait une procédure de chômage partiel.
Quel est le tunnel de modulation applicable ?
La zone située entre les limites supérieure et inférieure de la modulation est souvent appelée le « tunnel de modulation » (horaire hebdomadaire minimal et maximal). Plus le tunnel de modulation est large, plus le potentiel de flexibilité est important.
Compte tenu des remarques que nous avons faites sur les risques d’une flexibilité mal calibrée, il était essentiel d’analyser les variations d’activités qui avaient été enregistrées les années précédentes avant de définir le tunnel de modulation.
Un tunnel de modulation situé entre 21 heures et 42 heures permet à l’entreprise de faire face à des variations de 1 à 2, c’est-à-dire qu’elle peut doubler le volume de sa production. Un tunnel de modulation recourant aux limites extrêmes (semaine zéro et semaine à 48 heures) donne un potentiel d’amplitude considérable, excédant en général les besoins.
EXEMPLE :
Le tableau ci-après illustre les possibilités de détermination du tunnel de modulation pour 1 575 heures sur 47 semaines. Les seuils de modulation permettent de déterminer la répartition des semaines hautes et basses au cours de la période de modulation.
Nombre de semaines travaillées
Durée annuelle de référence
Tunnel de modulation
Nombre de semaines hautes possibles
Nombre de semaines basses possibles
Semaines restantes
Semaines hautes
Semaines basses
47
1 575 h
42
28
22
23
2
42
28
30
11
6
44
26
22
23
2
44
26
30
10
7
38
32
22
23
2
38
32
30
14
3

Comment doit être fixé le calendrier de la modulation et comment peut-il être modifié ?
Plusieurs dispositions sur le programme de modulation et les délais de prévenance étaient prévues par le Code du travail. L’ensemble de ces dispositions manquent de clarté et semblent quelque peu contradictoires.
Quelles sont les obligations de l’employeur en matière de programmation ?
L’ancien article L. 3122-11 impose aux accords de « fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ». À la lettre, cet article implique donc que l’accord fournisse un programme (la définition du programme n’était pas donnée, mais on peut supposer qu’il s’agit d’un calendrier comportant l’horaire pour chaque semaine de l’année). Mais est-ce la vocation d’un accord appelé à s’appliquer pendant plusieurs années de comporter de telles précisions annuelles ? Cet article implique-t-il de renégocier l’accord chaque année ? En outre, l’entreprise est-elle en mesure de connaître précisément son programme d’activité sur une année entière ? Probablement non. Que faire alors ?
Les directions ont pu résoudre la difficulté de plusieurs manières.
• Elles ont pu chercher à se mettre en conformité apparente avec l’ancien article L. 3122-11 en se disant que le qualificatif d’« indicatif » autorisait tous les changements possibles. L’accord fournirait dès lors un calendrier pour la forme, sans se soucier du tout de sa vraisemblance. Cette solution est loin d’être satisfaisante. Au plan social, elle ôte toute crédibilité à la modulation et peut poser des problèmes majeurs aux salariés dans leur organisation personnelle. Au plan juridique, l’on ignore comment la jurisprudence se prononcerait face à d’incessants décalages entre ce qui était prévu et la réalité.
• Elles ont pu considérer que le programme indicatif n’imposait pas nécessairement l’établissement d’un calendrier précis. À partir de là, l’obligation de livrer un programme indicatif est remplie dès lors que l’accord repérait quelques périodes de l’année, sans en fixer précisément ni le point de départ et le point d’arrivée, ni des durées précises mais des fourchettes d’horaires. Cette approche est fréquente dans les accords, notamment pour les activités saisonnières. Une couleur peut ainsi avoir été attribuée à chaque période, correspondant aux périodes haute, basse et moyenne. Par exemple, pendant la période haute, la fourchette est de 37 heures à 42 heures, la période moyenne se situe à 35 heures et la période basse est comprise entre 32 heures et 28 heures.
• Elles ont pu aussi s’appuyer sur une autre disposition du Code du travail pour dénier la nécessité du programme indicatif précis.
En effet, l’ancien article L. 3122-12 indiquait que « la convention et l’accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés […] ».
Selon nous, cet article permet de ne pas joindre de programme extrêmement précis à l’accord. Mais il semble indispensable d’établir des périodes dans l’année, ou en tout cas de définir des règles assez précises d’élaboration du programme de la modulation (période, délai d’information, etc.).
Cette formulation peut également laisser supposer que le programme indicatif n’avait pas à être établi au moment de l’accord et qu’il doit l’être plus tard. Quel peut être l’intérêt de fixer les règles de définition du programme si l’accord comporte par ailleurs ce programme ?
C’est d’ailleurs l’interprétation qui a été retenue par un accord conclu en 2001. Celui-ci ne fixe en effet pas de programme indicatif, les partenaires sociaux ayant pris l’option de renvoyer son élaboration à la négociation annuelle d’entreprise. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que « l’accord d’entreprise qui prévoit que la programmation indicative de la modulation […] sera déterminée lors de la négociation annuelle dans l’entreprise répond aux exigences légales, dès lors que cette programmation indicative est fixée par voie de négociation d’entreprise et fait ensuite l’objet des procédures d’application prévues par la loi » (Cass. soc., 26 mai 2004, no 02-18.756).
Dans tous les cas, le programme de la modulation de même que les modifications du programme doivent être établis et soumis pour avis au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel avant leur application (ancien art. L. 3122-13).
Certains accords ajoutent qu’il doit parallèlement être communiqué aux salariés. À défaut, la Cour de cassation considère que de tels manquements privent d’effet l’accord de modulation (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-14.216).
Certains accords prévoient que plusieurs programmes de modulation différents seront fixés chaque année (par exemple, un programme différent par semestre). Cela semble bien correspondre aux caractéristiques de certaines activités.
Si l’entreprise a choisi de joindre le programme de la modulation dans l’accord, celui-ci doit avoir été établi de la façon la plus fidèle possible aux prévisions en fixant quelques limites aux possibilités de changements, afin que le programme ne soit pas vidé de son sens.
Quels sont les délais de prévenance à respecter ?
Une difficulté du même ordre est apparue s’agissant des délais de prévenance.
L’ancien article L. 3122-14 du Code du travail énonçait en effet que les salariés devaient être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir.
La loi est rédigée de telle sorte que l’on comprend mal à quoi se rapporte ce délai de prévenance et de quels changements d’horaires il s’agit. Est-ce un changement dans le programme de modulation qui avait été prévu ? Est-ce l’information donnée au salarié lorsque le programme de vague devient précis ? Est-ce l’information sur le programme lui-même ? Le délai de prévenance doit-il viser une seule de ces situations ou peut-il viser l’ensemble d’entre elles ?
Toutes ces ambiguïtés se sont souvent répercutées dans les accords qui, en conséquence, comportent de multiples imprécisions sur les règles qu’ils édictent.
Une grande liberté y est souvent accordée dans la fixation du programme de la modulation, dans les délais et dans les possibilités de changements. En conséquence, les accords signés offrent des possibilités de souplesse nettement supérieures aux besoins réels de l’entreprise. Cela peut paraître intéressant aux employeurs qui voient dans ces dispositions une garantie encore plus importante de réactivité. Mais, en réalité, les dispositions extrêmes des accords sont le plus souvent inapplicables. Comment des variations permanentes et importantes d’horaires, avec des délais de prévenance réduits peuvent-ils ne pas provoquer du mécontentement, des conflits sociaux ou des contentieux devant les tribunaux ?
Une plus grande précision dans la définition des règles de la modulation était donc recommandée. Passer du temps à analyser les besoins réels, à s’entendre sur des définitions, à s’accorder sur des prévisions probables d’activité et sur des marges d’imprévus n’est jamais du temps perdu. Les compromis passés s’en trouvaient plus solides et plus sûrs.
L’accord collectif pouvait réduire ce délai lorsque les caractéristiques particulières de l’activité précisées dans l’accord le justifiaient et sous réserve de prévoir des contreparties au bénéfice du salarié.
Signalons que certains accords prévoient deux délais de prévenance, un délai pour une modification à la baisse de l’horaire prévu, un délai pour une modification à la hausse. Le premier est plus court que le second, car la situation comporte moins d’inconvénients pour le salarié. Apprendre qu’un temps que l’on pensait devoir consacrer au travail est en fait libre est différent d’apprendre qu’un temps libre doit être travaillé. Le salarié a besoin de plus de temps pour « se retourner » et trouver une solution lui permettant de se dégager de ses obligations familiales, notamment la garde des enfants.
Aucune précision n’est donnée sur les modalités de notification du changement du programme indicatif de la modulation. À défaut de précision dans l’accord, l’employeur doit adopter les modalités de changement propres à lui permettre de prouver que les délais légaux ont bien été respectés (par exemple, lettre recommandée avec accusé de réception, courrier signé reçu en main propre, signature des nouveaux plannings).
La modulation peut-elle être individualisée ?
Quelles étaient les marges de manœuvre de l’entreprise en la matière ?
L’accord de modulation pouvait mettre en place des calendriers individualisés. Selon l’administration, il ne s’agissait pas d’une annualisation individuelle de l’horaire mais d’une modalité d’application de la modulation collective. La mise en place de calendriers individualisés permettant, selon l’administration, « au sein d’une équipe de travail occupée selon la même durée collective, de faire travailler les salariés selon des horaires de travail différents. En conséquence, les périodes hautes et basses seront les mêmes pour tous les salariés relevant de la même unité de travail, mais chacun pourra être occupé selon un horaire individuel » (Circ. MES/CAB/2000 003, 3 mars 2000, fiche no 9).
EXEMPLE :
Au sein des semaines hautes 10, 12 et 15 pour lesquelles le programme de la modulation a été fixé à 40 heures, deux salariés d’un atelier connaissent des horaires différents :
  • – 

    le premier étant occupé 8 heures par jour, pendant 5 jours ;

  • – 

    le second étant occupé 10 heures par jour, pendant 4 jours.

Ils sont bien occupés 40 heures par semaine conformément au calendrier de modulation.
Cette interprétation, au demeurant conforme au caractère collectif de la modulation, est en pratique difficilement applicable. Quel intérêt y a-t-il à recourir à des calendriers « individualisés », c’est-à-dire pour chaque salarié pris séparément, si tous sont tenus de travailler quasiment le même nombre d’heures pour une période donnée moyennant une répartition de l’horaire (hebdomadaire ?) différenciée ?
De plus, cette position de l’administration ne tient aucun compte du fait que de nombreux accords de modulation sont en réalité mis en place pour permettre une meilleure répartition du temps de travail entre les salariés, du fait de la réduction du temps de travail (contraintes internes ou structurelles) et non pour faire face à des variations de l’activité (contraintes externes ou conjoncturelles).
Que devait dans ce cas prévoir l’accord collectif ?
Dès lors que l’accord de modulation organise l’activité des salariés selon des calendriers individualisés, il doit obligatoirement préciser (ancien art. L. 3122-12) :

  • – 

    les conditions de changement des calendriers individualisés, et ce en respectant les délais de prévenance ;

  • – 

    les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié est décomptée ;

  • – 

    ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes pendant lesquelles les salariés sont absents.

La rémunération doit-elle être lissée ?
L’accord collectif peut avoir prévu que la rémunération mensuelle des salariés relevant d’un accord de modulation est indépendante de l’horaire réel et calculée dans les conditions prévues par la convention ou l’accord (ancien art. L. 3122-4-16).
Très rares sont les accords ne retenant pas cette solution. D’une part, elle facilite la gestion de la paye, d’autre part, elle permet aux salariés de ne pas subir les variations de rémunération que les variations d’horaires entraîneraient si le lissage de la rémunération n’était pas prévu.
Le salaire mensuel est dans ce cas le même chaque mois indépendamment du nombre d’heures travaillées, exception faite du paiement éventuel des heures supplémentaires effectuées au-delà des limites fixées par l’accord. Ces heures sont payées avec le salaire du mois au cours duquel elles ont été effectuées.
— Sur la technique du lissage, voir étude no 620.
Comment traiter les absences ?
Quel est l’impact des absences ?
Absence et rémunération
Lorsqu’elle ne s’accompagne pas d’un maintien intégral du salaire, la période d’absence doit être isolée en paye pour déterminer le montant de l’indemnisation auquel elle ouvre droit ou la retenue à effectuer.
Elle impacte par ailleurs les compteurs individuels récapitulant les temps travaillés sur l’année (sur la régularisation, voir no 620-20).
Récupération interdite
L’ancien article L. 3122-17 du Code du travail interdisait la récupération des absences rémunérées ou indemnisées, des congés et autorisations d’absences conventionnelles et des absences résultant d’une incapacité médicale.
Observations :
Compte tenu du caractère collectif de la modulation, la récupération des autres absences est à déconseiller. Le plus souvent, elles se traduiront en pratique par une retenue sur salaire.
Cela signifie concrètement que le salarié absent pour l’un des motifs énumérés par l’ancien article L. 3122-17 doit être traité comme s’il avait travaillé. Autrement dit, s’il s’absente au cours d’une période haute, il bénéficie à son retour du même nombre de semaines basses que ses collègues, qui eux, étaient présents. Et vice versa, s’il est absent en période basse, il est tenu d’effectuer à son retour le même nombre d’heures que les autres en périodes hautes.
Observations :
La Cour de cassation a néanmoins adopté une position différente sur cette question s’agissant du cycle, lequel fonctionne comme la modulation selon une alternance de périodes hautes et basses (Cass. soc., 24 mars 2004, no 02-46.391 ; voir no 353-80), et ce contrairement aux règles qu’elle avait adoptées en matière de récupération. Elle semble être revenue sur sa position dans un arrêt du 9 janvier 2007 (Cass. soc., 9 janv. 2007, no 05-43.962) concernant les modalités de décompte des absences (voir infra).
Impact sur les heures supplémentaires
Si les accords collectifs mettant en œuvre la modulation (ancien art. L. 3122-11 et L. 3122-12) devaient prévoir les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des périodes pendant lesquelles le salarié est absent, ainsi que des arrivées ou départs en cours d’année, peu comportent des dispositions très précises sur le décompte de l’absence et plus particulièrement sur leur incidence sur le décompte des heures supplémentaires. La Cour de cassation s’est prononcée en 2010 (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550) pour la première fois sur l’incidence des absences pour maladie sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, à défaut de dispositions conventionnelles traitant de cette problématique.
Un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail avait mis en place une modulation du temps de travail accompagnée d’un lissage des rémunérations. Lorsque des salariés étaient absents pour maladie en période de haute activité, l’entreprise déduisait les heures d’absence de la durée annuelle du travail pour l’appréciation du seuil de déclenchement des heures supplémentaires. Une pratique qui a été condamnée par les juges du fond, mais que la Cour de cassation a approuvée. Pour la Cour d’appel de Lyon, l’entreprise aurait dû additionner les heures d’absence au temps de travail effectivement accompli afin d’apprécier les heures supplémentaires. Les juges du fond ont raisonné comme si les salariés avaient travaillé. Or, selon la Haute Juridiction, l’employeur n’est pas tenu de traiter les heures d’absence pour maladie comme des heures de travail ouvrant droit à des heures supplémentaires. Ces heures d’absence doivent bien être neutralisées, mais la neutralisation implique seulement pour l’entreprise d’abaisser le seuil de déclenchement des heures supplémentaires de la durée de l’absence.
La solution est dictée par un souci de non-discrimination liée à l’état de santé. Elle permet au salarié malade de bénéficier, le cas échéant, d’heures supplémentaires pendant son temps d’activité. La neutralisation n’est toutefois que partielle pour le salarié : l’employeur n’est tenu de réduire le seuil de déclenchement des heures supplémentaires que sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de modulation applicable dans l’entreprise.
Si la condamnation par la Cour de cassation de la décision des juges du fond ne peut être qu’approuvée, dès lors qu’en l’absence de dispositions conventionnelles assimilant les absences pour maladie à du temps de travail effectif, il n’y a pas lieu de la prendre en considération pour le décompte du temps de travail effectif et donc pour la détermination des heures supplémentaires, la méthode préconisée par la Cour n’était pas exempte de critiques :

  • – 

    la solution n’est prévue qu’en cas d’absence pendant la période haute. Que fait-on en période basse ? ;

  • – 

    elle aboutit à individualiser le seuil de déclenchement des heures supplémentaires en fonction de l’absence du salarié. La logique voudrait que cette solution soit transposable à toutes les séquences d’organisation du temps de travail qu’elles soient hebdomadaires ou plurihebdomadaires : on n’a jamais abaissé le seuil de 35 heures, en fonction des absences pour maladie , pour le décompte des heures sur la semaine ! ;

  • – 

    l’évaluation de l’absence sur la base de la durée moyenne hebdomadaire est par ailleurs contraire avec une précédente décision relative au décompte annuel du temps de travail qui a considéré qu’il fallait prendre en compte la durée du travail qui aurait dû être accomplie par le salarié lors de l’absence (Cass. soc., 9 janv. 2007, no 05-43.962).

La Cour de cassation a adopté une position différente au début de l’année 2011 s’agissant d’un congé sans solde, c’est-à-dire d’une absence d’origine non médicale. Il s’agissait de déterminer le taux de rémunération des heures dépassant le temps que le salarié aurait dû effectuer en application de l’accord de modulation. Ce dépassement avait été rémunéré pour partie en heures supplémentaires et pour partie en heures normales sans majoration. Le salarié estimait que toutes les heures devaient être rémunérées en heures supplémentaires et qu’il n’était pas possible d’imputer sur ces heures celles qui correspondaient aux absences pendant la période de modulation. Les juges du fond, qui ont appliqué la majoration pour heures supplémentaires à l’ensemble des heures dépassant la durée annuelle prévue par l’accord de modulation, sont censurés par la chambre sociale : les absences, hormis celles qui seraient, légalement, conventionnellement ou par usage, assimilées à du temps de travail effectif au sens de la durée du travail, viennent en réfaction des heures de dépassement et retardent d’autant le déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 9 févr. 2011, no 09-42.939).
En fait, dans tout régime de modulation, trois compteurs devraient être tenus :

  • – 

    celui du temps à travailler sur la période annuelle : pour trouver le temps restant à travailler, de la durée annuelle de travail de 1 607 heures (ou de la durée fixée conventionnellement), sont déduites les absences (hormis celles déjà réduites correspondant aux congés payés et jours fériés), pour le nombre d’heures qui auraient dû être accomplies ;

  • – 

    celui du temps de travail effectif qui permet de déterminer si des heures supplémentaires doivent être rémunérées en fin d’année, sans qu’il y ait lieu d’abaisser le seuil légal de déclenchement de 1 607 heures (ou le seuil fixé conventionnellement) ;

  • – 

    celui des heures de travail à rémunérer ; malgré des absences donnant lieu ou non à rémunération, il est possible qu’en fin d’année des heures soient à rémunérer en sus, tout en n’étant pas considérées comme des heures supplémentaires dès lors que la durée de travail effectif est restée en deçà de 1 607 heures.
    Ainsi, dans l’exemple soumis à la Cour de cassation en février 2011, alors que le salarié avait eu 15 heures d’absences et que le solde d’heures à rémunérer en fin de période de modulation était de 44,92 heures, la Cour de cassation approuve l’employeur d’avoir rémunéré 15 heures au taux normal et les autres au taux majoré des heures supplémentaires.

Comment décompter les absences ?
Les heures d’absence doivent être décomptées « au réel », c’est-à-dire en fonction de l’horaire effectué par les autres salariés présents le jour ou la semaine de l’absence.
Autrement dit, si le salarié est par exemple absent lors d’une semaine basse s’établissant à 30 heures, ce sont 30 heures d’absence qui sont comptabilisées. S’il est absent pendant une semaine haute de 42 heures, l’absence est décomptée pour 42 heures.
La Cour de cassation condamne la technique de la valorisation forfaitaire consistant à décompter les absences sur la base d’un horaire journalier forfaitaire de 7 heures (horaire quotidien moyen théorique pour 35 heures de travail) indépendamment de l’horaire réellement travaillé pendant les jours concernés (Cass. soc., 9 janv. 2007, no 05-43.962).
Selon elle, « un accord collectif ou une décision unilatérale de l’employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d’année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d’absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l’état de santé du salarié ».
Le décompte des absences sur une base forfaitaire indépendamment de l’horaire collectif pratiqué dans l’entreprise, pendant la même période, conduit en effet à considérer que le salarié absent en période haute a accompli sur l’année un nombre d’heures inférieur à celui qu’il aurait effectué s’il avait travaillé. Ce qui peut aboutir en fin d’exercice, au moment de la régularisation des compteurs individuels, à constater un solde artificiellement débiteur par rapport au nombre d’heures qui auraient dû être effectuées en dehors de l’absence et donc un trop-perçu par rapport au nombre d’heures payées.
Il est vrai que dans le cas d’une absence en période basse, ce système conduit, à l’inverse, en gonflant les heures afférentes à la période d’absence, à minorer artificiellement le nombre d’heures à effectuer par le salarié à son retour.
En procédant de cette manière, la Cour de cassation consacre le caractère collectif des horaires pratiqués dans le cadre de la modulation. Absent en période haute ou basse, le salarié doit être soumis à son retour aux mêmes horaires de travail que les autres. Voila qui met à l’abri le salarié d’une récupération par ailleurs prohibée par l’ancien article L. 3122-17 du Code du travail.
Ce système est toutefois lourd à gérer puisqu’il implique un suivi individuel des absences en fonction du nombre journalier d’heures réellement travaillées dans l’entreprise.
Observations :
Le décompte au réel des absences doit, selon nous, s’effectuer sur la base de l’horaire réellement travaillé par les autres salariés présents pendant la même période et non pas sur l’horaire planifié figurant sur le calendrier prévisionnel.
Quel est l’impact sur le décompte annuel des heures supplémentaires d’un droit individuel à congés payés supérieur à celui des autres salariés ?
Les congés supplémentaires individuels doivent, selon nous, être traités comme des absences autorisées payées qui dispensent les salariés concernés de travailler pendant ces périodes.
Il semble qu’il n’y ait pas lieu, pour le calcul du seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires, de tenir compte des congés payés supplémentaires accordés à certains salariés.
Seuls doivent l’être ceux qui sont communs à l’ensemble de la collectivité de travail.
Il en résulte que les intéressés effectueront moins de 1 607 heures de travail par an s’ils ont travaillé en moyenne 35 heures par semaine hors périodes de congés payés. Ils n’ouvriront donc droit à des majorations pour heures supplémentaires que s’ils effectuent plus de 1 607 heures, et ce seuil sera de ce fait d’autant plus difficilement atteignable que leur nombre de congés supplémentaires sera important.
Dès lors que la durée annuelle et le seuil de 1 607 heures ont un caractère collectif, procéder autrement aurait pour effet de pervertir la philosophie du dispositif.
Observations :
Voir toutefois la position critiquable adoptée par la Cour de cassation sur l’impact des absences maladie sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550). Cette solution ne semble pas, selon nous, transposable pour les congés payés supplémentaires.
Comment procéder en cas d’entrée ou de départ du salarié en cours d’année ?
Quelles sont les incidences sur les horaires de travail applicables ?
Cette question ne se pose qu’en cas d’entrée en cours d’exercice.
Compte tenu du caractère collectif de la modulation, l’entrée en cours d’année n’a, selon nous, aucune incidence sur l’horaire de travail applicable au salarié concerné. Autrement dit, même s’il n’était pas là pendant les périodes basses, il est tenu d’effectuer en période haute le même nombre d’heures que les autres salariés et, vice versa, s’il n’était pas là pendant les périodes hautes, il bénéficie comme les autres des périodes basses.
— Voir l’observation supra concernant l’impact des absences.
Comment décompter les heures supplémentaires ?
Dans la mesure où le seuil de déclenchement des heures supplémentaires s’apprécie dans le cadre de l’année et est identique pour l’ensemble des salariés, l’entrée ou le départ d’un salarié en cours de période de modulation devrait conduire à le priver de majorations pour heures supplémentaires s’il ne justifie pas de plus de 1 607 heures de travail effectif. Il peut en aller ainsi même s’il n’a travaillé que pendant des périodes hautes.
À défaut de toute précision dans l’accord de modulation, la Cour de cassation adopte cependant une solution différente, s’agissant des incidences des absences consécutives à une maladie (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550 ; voir supra).
Cette solution n’est donc pas selon nous transposable aux heures correspondantes aux périodes non travaillées, du fait du départ ou de l’entrée en cours d’année. Elles ne doivent pas dans ce cas être déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires.
Quel est l’impact sur la rémunération lissée et comment procéder le cas échéant à une régularisation ?
— Voir no 620-20.
Comment se décomptent et se traitent les heures supplémentaires ?
Quel est leur seuil de déclenchement ?
En cas de modulation, les heures supplémentaires se déclenchent à la fois à la semaine et à l’année.
Sur la semaine, chaque heure travaillée au-delà du tunnel de modulation est une heure supplémentaire rémunérée (et/ou compensée par un repos) chaque mois. Ces heures ne peuvent pas être compensées avec les semaines basses.
Sur l’année, les heures travaillées au-delà du planning, mais dans la limite du tunnel de modulation, constituent des heures supplémentaires donnant lieu à majoration de salaires et à repos compensateur dès lors qu’elles excèdent la durée annuelle maximale légale de 1 607 heures, heures d’équivalence incluses (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083 ; voir ci-dessous) (en tenant compte de la journée de solidarité ; voir l’étude no 450).
Les heures supplémentaires prises en compte sur la semaine sont déduites des heures supplémentaires, décomptées en fin de période annuelle, de façon à ne pas prendre en compte deux fois la même heure supplémentaire.
En cas de modulation infra-annuelle (exemple : modulation sur 6 mois de l’année), les heures supplémentaires sont néanmoins décomptées sur l’année.
EXEMPLE 1 :
Le graphique ci-dessous illustre le décompte des heures supplémentaires pour un tunnel de modulation fixé à 28 heures en semaines basses et 42 heures en semaines hautes sur 47 semaines.
Les heures travaillées, dans les limites du tunnel de modulation, au-delà du planning hebdomadaire et non compensées par des semaines basses sont décomptées en fin d’année. Les heures travaillées au-delà du tunnel de modulation sont décomptées chaque semaine.
EXEMPLE 2 :
Le graphique ci-dessous illustre le principe de décompte des heures supplémentaires pour une modulation sur 10 semaines.
EXEMPLE 3 :
Prenons l’exemple d’un accord de modulation avec un tunnel de modulation entre 0 et 44 heures par semaine, pour une durée annuelle de travail de 1 607 heures.
À la fin de la période de modulation, le bilan fait apparaître une durée annuelle de travail de 1 657 heures. Les 50 heures (1 657 – 1 607) dépassant la durée annuelle de référence sont des heures supplémentaires.
Le salarié a travaillé 45 heures pendant 3 semaines. 3 heures [(45 – 44) × 3] parmi les 50 lui ont déjà été payées avec le salaire des mois considérés. Ces 3 heures doivent apparaître sur le dernier bulletin de paye du salarié mais ne doivent pas être payées une seconde fois.
Restent 50 – 3 = 47 heures supplémentaires.
Ces 47 heures, correspondant à des modifications du programme de modulation en cours de période, doivent donner lieu à paiement et majoration ou repos compensateur.
Observations :
Seules les modalités d’aménagement du temps de travail répondant aux conditions fixées par le Code du travail, en matière d’organisation plurihebdomadaires, autorisent un décompte annuel des heures supplémentaires. La Cour de cassation a ainsi considéré que les dispositions de l’article 8.1.2.2. de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et des commissaires aux comptes (négociées avant la loi no 2008-789 du 20 août 2008) n’instauraient pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires seulement au-delà du seuil annuel de 1 596 heures.
Les dispositions en cause prévoyaient que, pour le personnel itinérant non autonome « dont les entrées et les sorties ne correspondent pas toujours à l’horaire collectif affiché et effectuant au moins partiellement son travail en dehors du cabinet, le temps de travail effectif est évalué sur la base d’un temps budgété », que « sur la base du temps budgété, la charge annuelle de travail correspondant à la fonction est définie pour que la durée annuelle du travail soit de 1 596 heures pour une durée hebdomadaire moyenne de travail effectif de 35 heures, hors congés annuels légaux, jours fériés chômés et dimanches », que « le temps budgété permet une gestion prévisionnelle de la charge de travail », laquelle « peut être de ce fait répartie entre les différents jours de la semaine et entre les différentes semaines de l’année sur la base des modalités de répartition de l’horaire collectif en vigueur dans le cabinet en application des articles 8.2 ci-après ». Enfin, il était prévu que « le contrôle de la durée du travail s’effectue à partir de documents établis par le salarié faisant apparaître les temps de travail de chaque journée avec récapitulatif hebdomadaire. Ces documents sont communiqués par le salarié à la direction qui dispose de deux mois pour valider même tacitement le temps de travail effectif par rapprochement avec les temps budgétés » (Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.691).
Quelle est l’incidence d’heures d’équivalence sur le seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires ?
La Cour de cassation a jugé que l’application d’un régime d’heures d’équivalence ne peut avoir pour effet de porter le seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires au-delà de 1 607 heures (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.083).
Il s’agissait, dans cette affaire, d’une société de transport qui avait conclu un accord collectif de modulation du temps de travail. Compte tenu du régime d’équivalence applicable dans la profession, le volume annuel d’heures de présence, au-delà duquel étaient déclenchées les heures supplémentaires, avait été respectivement fixé à 1 965 heures pour les grands routiers et à 1 782 heures pour les autres personnels roulants. Ces seuils étaient la transposition annuelle de la durée légale hebdomadaire, majorée des heures d’équivalence résultant du décret no 83-40 du 26 janvier 1983.
Or le salarié se fondait sur l’article L. 3122-9 du Code du travail qui subordonnait, à l’époque des faits, la modulation du temps de travail au respect d’un plafond annuel de 1 607 heures de travail.
L’intéressé considérait donc que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, fixé par l’accord d’entreprise, ne lui était pas opposable. Et il réclamait un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, lesquelles auraient dû, selon lui, être décomptées dès la 1 608e heure.
La Cour d’appel de Rennes a jugé cette interprétation pertinente, dans un arrêt du 18 janvier 2011. Les Hauts Magistrats l’ont, pour leur part, validé au motif que l’accord d’entreprise « ne pouvait augmenter le plafonnement annuel au-delà de 1 607 heures fût-ce par le biais d’heures d’équivalence ».
Observations :
Cette solution est, selon nous, transposable à toutes les formes d’organisation plurihebdomadaire du temps de travail, pour la détermination du seuil de déclenchement des heures supplémentaires.
Elle est néanmoins critiquable car le plafond de 1 607 heures correspond à des heures de travail effectif et non à des heures de présence.
Or les régimes d’équivalence ont précisément pour objet de tenir compte des périodes d’inaction inhérentes à certains postes de travail. Ils fixent une durée de présence présumée correspondre à la durée légale de travail, laquelle n’englobe que le temps de travail effectif proprement dit.
Par ailleurs, bien que les régimes d’équivalence fassent référence à un horaire hebdomadaire, ni la lettre des textes, ni leur philosophie ne semblaient, selon nous, s’opposer à leur transposition dans un cadre annuel. La seule réserve concerne, bien entendu, le respect des repos journalier et hebdomadaire.
Bien qu’il n’y soit pas fait explicitement référence dans l’arrêt, la rédaction des anciens articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du Code du travail semble avoir été déterminante.
En effet, contrairement à l’article L. 3121-22, qui définit le seuil de déclenchement des heures supplémentaires en visant alternativement la durée légale hebdomadaire de 35 heures, ou la durée considérée comme équivalente, cette dernière précision ne figurait ni dans l’ancien article L. 3122-10 du Code du travail fixant ce seuil à l’année, ni dans l’article L. 3122-9 relatif à la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif. Les Hauts Magistrats se sont donc engouffrés dans cette faille.
Le rapporteur signale, en effet, que cette mention figure, en revanche, dans l’article 19 modifié de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000, à la suite d’un amendement adopté lors de la discussion du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 (L. no 2000-1257, 23 déc. 2000) : « Les entreprises qui appliquent un accord collectif fixant la durée collective du travail au plus soit à 35 heures hebdomadaires, soit à 1 600 heures sur l’année ou à la durée considérée comme équivalente en application du dernier alinéa de l’article L. 212-4 du Code du travail, et s’engagent dans ce cadre à créer ou à préserver des emplois bénéficient d’un allègement de cotisations sociales défini à l’article L. 241-13-1 du Code de la sécurité sociale ».
Cette rectification législative milite, selon nous, pour la thèse d’un oubli ou d’une malfaçon rédactionnelle du Code du travail.
Quoi qu’il en soit, la décision de la Cour de cassation a, ni plus ni moins, pour effet d’assimiler du temps de présence annuel à du temps de travail effectif, ce qui n’était pas l’intention du législateur.
Par ailleurs, voilà une interprétation audacieuse qui pourrait induire une réduction particulièrement significative du temps réel de travail dans les entreprises soumises à des régimes d’équivalence et désireuses d’organiser leur durée du travail dans un cadre annuel pour mieux s’adapter aux fluctuations d’activité. Or la modulation ne fait pas disparaître, ipso facto, les temps d’inaction, lesquels sont inhérents à l’activité quotidienne des salariés concernés.
Comment se calcule le seuil de déclenchement des heures majorées à 50 % ?
Selon l’article L. 3121-22 du Code du travail, « les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire […] donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. »
La loi ne donne aucune précision sur le seuil de déclenchement des majorations de 50 % dans le cadre d’une modulation. Sauf disposition conventionnelle plus favorable, celui-ci doit être fixé, selon nous, en appliquant une règle de trois.
Si 1 600 heures par an équivalent à 35 heures hebdomadaires, c’est 1 965 heures (soit 1 600 h × 43 / 35) qui correspondent à 43 heures (35 h + 8 h). Mais compte tenu de la journée de solidarité, il convient d’augmenter ce seuil de 7 heures, ce qui le porte donc à 1 972 heures.
À noter que l’on obtient un résultat légèrement différent en effectuant la règle de trois directement sur la base de 1 607 heures, ce qui fixe alors le seuil de déclenchement des heures majorées à 50 % à 1 974 heures.
Dans le doute, nous préconisons de retenir le seuil le plus favorable aux salariés, soit 1 972 heures.
Observations :
Cette question est cependant tout à fait anecdotique s’agissant de la modulation, car il est rarissime que ce seuil soit atteint compte tenu des compensations qui s’opèrent à l’intérieur du tunnel de modulation.
Comment traiter les heures effectuées à l’intérieur du « tunnel de modulation » ?
Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées au-delà de 35 heures au cours d’une semaine donnée ne sont pas des heures supplémentaires dès lors que la durée maximale fixée par l’accord n’est pas dépassée (ancien art. L. 3122-10). Elles sont en quelque sorte considérées comme des heures normales déplacées ayant vocation à être récupérées au cours de l’exercice de la modulation.
Le cas échéant, ces heures feront seulement l’objet d’une régularisation en fin d’exercice. S’il apparaît alors que le nombre annuel d’heures effectuées, apprécié salarié par salarié, dépasse 1 607 heures, les heures excédentaires seront soumises au droit commun des heures supplémentaires :
  • – 

    majoration de 25 % pour les heures effectuées entre 1 607 heures et 1 972 heures ;

  • – 

    et de 50 % pour heures effectuées au-delà de 1 972 heures (voir supra).

Comment traiter les heures effectuées au-delà du « tunnel de modulation » ?
Il en va différemment pour les heures effectuées au-delà du plafond hebdomadaire fixé par l’accord.
Ces heures doivent être traitées sur la paye du mois considéré comme s’il s’agissait d’heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures en dehors de toute modulation (ancien art. L. 3122-10).
La 1re heure effectuée au-delà du plafond hebdomadaire fixé par l’accord de modulation est de ce fait considérée comme la 1re heure supplémentaire, c’est-à-dire comme s’il s’agissait d’une 36e heure accomplie dans le cadre d’une répartition hebdomadaire classique. Elle ouvre donc droit à la majoration de 25 %. Le même traitement vaut pour les 8 premières heures supplémentaires. Les heures supplémentaires suivantes ouvrent droit à la majoration de 50 %, à condition que la durée du travail hebdomadaire ne dépasse pas 48 heures. En effet, en cas de plafond hebdomadaire fixé à 40 heures au plus, cela aboutit pratiquement à ce qu’il n’y ait jamais de droit à majoration de 50 %. L’existence d’une 9e heure supplémentaire conduirait à dépasser la durée maximale de 48 heures.
Cette interprétation est partagée par la circulaire du 6 décembre 2001 (question 16 du chapitre F consacré aux aménagements de la durée du travail).
Quel est le seuil de déclenchement du repos compensateur ?
La loi no 2008-789 du 20 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire de 50 % accordé dans les entreprises de plus de 20 salariés, pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 41 heures par semaine.
Ce repos reste néanmoins dû s’il est prévu par une convention collective de branche ou un accord d’entreprise même si ceux-ci ont été conclus avant la promulgation de la loi.
Ce repos ne peut être, selon nous, déclenché à la 41e heure dans le cadre de la modulation, dès lors que le plafond du tunnel de modulation a été fixé au-delà de 41 heures. Les heures travaillées au-delà de la durée légale du travail sont en effet compensées par les semaines basses dans les limites fixées par le tunnel de modulation.
Le repos compensateur obligatoire ne peut donc être déclenché qu’au-delà du plafond de modulation.
L’administration semblait partager ce point de vue, puisqu’elle préconisait d’octroyer le repos compensateur de 50 % par heure pour « les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures et au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l’accord de modulation ». La coordination « et » doit s’entendre ici comme faisant référence à une condition cumulative et non alternative, ce qui reviendrait alors à déclencher le repos compensateur obligatoire pour tout dépassement du plafond hebdomadaire fixé par l’accord de modulation.
Le traitement « décalé » appliqué aux majorations pour heures supplémentaires ne s’applique pas au repos compensateur obligatoire pour les heures effectuées au-delà de 41 heures par semaines.
En effet, contrairement aux dispositions relatives aux majorations pour heures supplémentaires, il n’était plus fait référence, dans l’ancien article L. 3121-26 du Code du travail, au rang des heures mais à un seuil fixe de déclenchement : 41 heures.
« [dans les entreprises de plus de 10 salariés] les heures supplémentaires […] effectuées à l’intérieur du contingent [réglementaire] […] ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de […] 41 heures […] ».
Dans la mesure où les heures accomplies entre 41 heures et le plafond hebdomadaire sont neutralisées par le mécanisme de la modulation, cela signifie concrètement que toute heure effectuée au-delà du plafond hebdomadaire ouvre droit, lorsque celui-ci est supérieur ou égal à 41 heures, au repos compensateur de 50 % sans qu’il y ait lieu de reporter ce droit à la 6e heure (41 h = 35 h + 6 h) effectuée au-delà de ce plafond.
Quelles sont les règles particulières applicables au contingent ?
Le contingent annuel d’heures supplémentaires est le volume maximal d’heures supplémentaires qui peut être effectué par an et par salarié.
À défaut de dispositions négociées par accord d’entreprise ou d’établissement ou dans les conventions collectives de branche étendues dont relève l’entreprise, le volume maximal d’heures supplémentaires pouvant être effectué par an et par salarié est toujours fixé à 220⊥heures (D. no⊥2008-1132, 4⊥nov. 2008).
Toutefois, en cas de modulation, ce contingent était auparavant réduit à 130 heures (D. no⊥2003-258, 20⊥mars 2003).
Il ne restait fixé à 220 heures que si la modulation était construite sur la base d’une amplitude peu élevée, c’est-à-dire :

  • – 

    soit comprise entre une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures ;

  • – 

    soit lorsque le volume d’heures modulées n’excédait pas 70 heures par an et par salarié.

Observations :
Ce contingent réduit a été supprimé (D. no⊥2008-1132, 4⊥nov. 2008), mais il peut toutefois avoir été repris par les accords collectifs applicables à l’entreprise et continue dans ce cas à s’appliquer.
Les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites du tunnel de modulation, ne s’imputent pas sur les contingents annuels d’heures supplémentaires.
En revanche, celles effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire de modulation sont imputables sur le contingent, sauf si elles sont remplacées par un repos compensateur équivalent.
Quelle peut être l’incidence du travail pendant un jour férié chômé ?
La Cour de cassation a considéré qu’en cas de modulation ou d’annualisation du temps de travail, la prise en compte des jours fériés pour la fixation de la durée collective annuelle de travail ne privait pas les salariés, ayant travaillé un jour férié, du repos équivalent accordé par la convention collective (Cass. soc., 21 mars 2012, no 10-23.841 ; voir no 134-20).
Comment appliquer la modulation aux intérimaires ?
Pour appliquer la modulation aux salariés temporaires et ne pas avoir à décompter leurs heures supplémentaires dans le cadre de la semaine, deux conditions doivent être remplies :

  • – 

    l’accord applicable dans l’entreprise utilisatrice doit impérativement contenir une clause spécifiant expressément que la modulation s’applique également aux salariés temporaires (C. trav., art. L. 3122-11). Il doit en conséquence en décrire les modalités pratiques d’application ;

  • – 

    le contrat de travail temporaire doit avoir une durée minimale de quatre semaines. Par ailleurs, la modulation ne peut s’appliquer que dans le cadre d’un seul et même contrat de mission et non sur un ensemble de contrats successifs (Acc. relatif à l’application de l’aménagement du temps de travail aux intérimaires, 27 mars 2000, art. 3).

À défaut, il n’est pas possible d’appliquer la modulation aux salariés temporaires qui restent dans ce cas soumis au droit commun. Leur temps de travail variera en fonction du planning horaire applicable au moment du détachement, mais les heures supplémentaires se calculeront dans le cadre de la semaine.
Les entreprises peuvent-elles avoir recours à des intérimaires en période basse ?
La loi n’interdit pas le recours aux intérimaires en période basse.
Le besoin de personnel de renfort peut en effet intervenir dans ces périodes, soit pour remplacer des salariés absents, soit pour faire face à un accroissement temporaire d’activité. Bien évidemment, un intérimaire détaché dans une entreprise en période basse n’est pas pour autant considéré à temps partiel, puisqu’il est soumis au même horaire collectif que les salariés permanents de l’entreprise.
Les entreprises peuvent-elles avoir recours à des intérimaires uniquement en période haute ?
La loi n’interdit pas de recourir à des intérimaires en période haute même dans le cas où la durée des missions est limitée à ces périodes.
Il est en effet concevable que ce soit surtout pendant ces périodes que l’entreprise en ait le plus besoin.
La question du décompte des heures supplémentaires se pose dans ce cas dans les mêmes termes que pour l’ensemble des autres intérimaires soumis à la modulation (voir infra).
Le salaire des intérimaires peut-il être lissé en cas de modulation ?
Les intérimaires étant exclus de la mensualisation prévue par la loi du 19 janvier 1978, le lissage de rémunération n’est pas applicable de droit. En conséquence, la plupart du temps les intérimaires sont payés en fonction de l’horaire réalisé chaque semaine. Cependant, l’article 3 de l’accord du 27 mars 2000 prévoit qu’il est possible d’appliquer le système de lissage de salaire, à condition que la durée du contrat permette d’assurer, compte tenu des périodes hautes et basses, une durée hebdomadaire moyenne au moins égale à la durée légale (35 heures) ou conventionnelle (dans le cas où elle serait inférieure à 35 heures).
Comment décompter les heures supplémentaires ?
Sauf dispositions particulières contenues dans l’accord de l’entreprise utilisatrice, les heures supplémentaires pourraient être décomptées pour les intérimaires dans les mêmes conditions que les autres salariés. Ce calcul pourrait donc s’effectuer en principe dans le cadre de l’année civile, sous réserve de dispositions spécifiques applicables en cas d’année incomplète. Dès lors que les missions sont souvent inférieures à la période de référence et que la transposition de ces modalités de décompte a pratiquement pour effet d’exclure les intérimaires du bénéfice des majorations pour heures supplémentaires, il est fréquent que des dispositions conventionnelles ou contractuelles prévoient un décompte sur la durée du contrat.
L’article 3 de l’accord du 27 mars 2000 précise qu’« à défaut de dispositions précises les concernant la modulation ne peut s’appliquer aux intérimaires, les heures supplémentaires sont alors décomptées à partir du seuil légal hebdomadaire ».
Ces « dispositions précises » doivent, selon nous, aborder la question du décompte des heures supplémentaires. Il semble en résulter que seules des dispositions expresses soumettant les intérimaires au même régime que les salariés permanents ou bien à des modalités particulières permettent d’échapper au décompte dans un cadre hebdomadaire.
Un contrat de travail temporaire peut-il être prolongé pour compenser les heures supplémentaires de la modulation par des jours non travaillés ?
Non, il est interdit d’utiliser les modalités d’aménagement du terme du contrat fixées par l’article L. 1251-30 du Code du travail (autrement dit « la souplesse ») ou d’établir un avenant de renouvellement aux seules fins de permettre la prise de jours non travaillés en compensation des heures supplémentaires effectuées. Cela constituerait une mise à disposition fictive.
Comment décompter les heures supplémentaires lorsqu’un contrat de travail temporaire est rompu avant l’expiration des quatre premières semaines ?
Sous réserve de dispositions expresses de l’accord applicable dans l’entreprise utilisatrice, les heures supplémentaires seront décomptées dans ce cas dans le cadre de la semaine civile, la modulation ne pouvant s’appliquer qu’au contrat de travail temporaire d’au moins quatre semaines.
Comment décompter les heures supplémentaires lorsqu’un contrat de travail temporaire conclu pour une durée initiale inférieure à quatre semaines est renouvelé pour une durée supérieure à quatre semaines ?
Sous réserve de dispositions expresses de l’accord applicable dans l’entreprise utilisatrice, le régime de la modulation ne lui est en principe pas applicable, même s’il est ensuite renouvelé pour une durée supérieure à quatre semaines. La seule exception concerne le cas où le contrat initial a expressément prévu que le régime de la modulation s’appliquerait en cas de renouvellement portant la durée du contrat à au moins quatre semaines.
Quel horaire doit-on faire figurer sur le contrat ?
Le contrat de mission doit préciser le programme indicatif des horaires en vigueur dans l’entreprise utilisatrice ainsi que les modalités de décompte des heures supplémentaires.
Comment suivre le temps de travail de chaque salarié ?
Comment fonctionne le suivi des heures supplémentaires ?
Un double compteur d’heures supplémentaires doit être mis en place, par semaine et pour la période annuelle de modulation. Ces deux compteurs sont complémentaires, car le résultat du décompte hebdomadaire peut être différent de celui du décompte sur l’année.
Compteurs des heures travaillées. –– Ce compteur permet de déterminer en fin de période de modulation le nombre d’heures travaillées par le salarié. Ce nombre est ensuite comparé à la durée annuelle de référence fixée par l’accord pour déterminer d’éventuelles heures supplémentaires.
Compteur d’heures supplémentaires au-delà du tunnel de modulation. –– Ce compteur permet de déterminer au mois le mois les heures effectuées au-delà de la limite fixée par l’accord.
EXEMPLE :
Un accord de modulation sur la base de 47 semaines travaillées fixe un tunnel de modulation entre 28 heures et 42 heures. La durée moyenne annuelle est de 35 heures.
Hypothèse 1 :
Au cours des 47 semaines, des heures ont été travaillées au-delà du planning les semaines 3, 9, 12 et 29. Le compteur d’heures travaillées sur la période ne fait apparaître aucune heure au-dessus de 1 575 heures (durée annuelle de référence). Toutefois, 2 heures ont été effectuées au-delà de 42 heures (tunnel de modulation) en semaine 3. Le compteur annuel ne fait apparaître aucune heure supplémentaire. Mais le compteur hebdomadaire fait apparaître 2 heures supplémentaires.
Hypothèse 2 :
Au cours des 47 semaines, des heures ont été effectuées au-delà du planning les semaines 9, 12, 18, 21, 29 et 42. Le compteur annuel d’heures supplémentaires fait apparaître (1 582 – 1 575) 7 heures supplémentaires. Mais le compteur hebdomadaire d’heures supplémentaires ne fait apparaître aucune heure supplémentaire, puisque aucune heure n’a été travaillée au-delà de 42 heures (tunnel de modulation) sur la période.
Comment fonctionne le suivi des congés payés et des jours fériés ?
Un double compteur doit être mis en place pour suivre les absences des salariés au titre des congés payés, d’une part, et des jours fériés chômés, d’autre part.
Compteur en jours de congés payés. –– Ce compteur permet de suivre au cours de la période de référence la prise des congés payés. Il est mis en place pour tenir compte du fait que les congés payés ont une incidence importante sur le décompte de la durée annuelle du travail. Ce compteur est crédité au début de la période de modulation du nombre de jours de congés payés à prendre par le salarié au cours de la période. Il est débité d’une journée à chaque jour de congé pris par le salarié. Au terme de la période de référence, ce compteur doit être égal à 0.
Compteur de jours fériés. –– Ce compteur permet de suivre les absences des salariés dues aux jours fériés tombant sur un jour normalement travaillé. À la fin de la période, le compteur doit être égal à 0. La mise en place d’un tel compteur ne présente un intérêt que dans le cas où le nombre de jours fériés appliqué dans l’entreprise est supérieur aux jours fériés tombant sur un jour normalement travaillé.
Comment établir les bilans annuels individuels ?
Un bilan individuel de modulation doit être réalisé en fin d’année. La synthèse des données des différents compteurs de temps permet :

  • – 

    d’établir le nombre d’heures supplémentaires travaillées à la fin de la période de modulation ;

  • – 

    de communiquer aux représentants du personnel le bilan de la modulation ;

  • – 

    d’annexer au dernier bulletin de paye de la période de référence le nombre total d’heures travaillées.

La synthèse des heures supplémentaires répond à un double objectif :

  • – 

    du point de vue de l’entreprise, vérifier que le salarié a effectué la totalité des heures de travail dues. La durée annuelle travaillée est égale au nombre d’heures réellement travaillées augmenté des absences justifiées. Si le résultat est au moins égal à l’horaire théorique annuel (exemple : 1 575 heures), le salarié a effectué la totalité des heures dues. À défaut, des heures non travaillées ont été payées. Elles ne peuvent donner lieu à une diminution de salaire que dans le seul cas d’absences injustifiées ;

  • – 

    pour le salarié, assurer le paiement des éventuelles heures supplémentaires dues à la fin de la période. Les heures supplémentaires sont égales à la durée annuelle travaillée (tenant compte des éventuelles absences), moins la durée annuelle de référence, moins les heures supplémentaires déjà payées avec la paye du mois considéré (pour les heures travaillées au-delà du tunnel de modulation).