Comment fonctionne la contrepartie obligatoire en repos due pour les heures effectuées au-delà du contingent ?

A la lettre de l’article L. 3121-11 du Code du travail, les partenaires sociaux peuvent fixer, comme ils l’entendent, les modalités de prise du repos et ses caractéristiques (fractionnement en heures, période de prise, délai maximum de report, critères de départage en cas de demandes multiples, traitement et rémunération des temps de repos). Ils peuvent également fixer des modalités d’informations différentes de celles prévues par le Code du travail (C. trav., art. D. 3171-11).

Ils ne peuvent en revanche pas fixer des durées de repos inférieures aux dispositions légales (voir n^o 120-20), des modalités d’acquisition plus restrictives que celles prévues par l’article D. 3121-8 Code du travail (déclenchement du droit), ni remettre en cause le droit à indemnisation des reliquats en cas de rupture du contrat de travail (C. trav., art. D. 3121-14). Ils ne peuvent pas non plus, a fortiori, remettre en cause le droit à repos lui-même en le réservant par exemple aux salariés remplissant certaines conditions d’ancienneté.

Cette interprétation semble confirmée par l’Administration qui limite les dispositions réglementaires subsidaires à celles fixées par les articles D. 3121-9 à D. 3121-11 (Circ. min., fiche n^o 10, § 1.3 et 2.2).

C’est en priorité au niveau de chaque entreprise que sont fixées les « caractéristiques » et les « conditions de prise » du repos. Les dispositions de la convention collective de branche et celles du Code du travail n’ont qu’un caractère subsidiaire. Ce n’est donc qu’à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche s’appliquent, et ce quelle que soit sa date de conclusion (Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008, fiche n^o 10, § 1.1 et 3). Et ce n’est qu’en tout dernier recours, c’est-à-dire en l’absence de dispositions négociées au niveau de l’entreprise ou de la branche, qu’il faut se référer aux dispositions prévues par le Code du travail.

Il est donc possible de fixer par accord d’entreprise des dispositions différentes, voire moins avantageuses que celles fixées par la convention collective de branche même si ces dispositions l’interdisent expressément, et ce quelle que soit leur date de conclusion. C’est ce qui résulte, selon le ministère du travail, des considérants de la Décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 (Circ. min., fiche n^o 10, 1.1 et § 3).

En ce qui concerne les dispositions de la convention de branche, il n’est plus nécessaire qu’elles aient fait l’objet d’un arrêté d’extension.

À défaut d’accord collectif, ce sont les articles D. 3121-9 à D. 3121-11 qui déterminent les modalités du repos. Ces règles sont, à l’exception de l’interdiction de prendre le repos pendant la période du 1^er juillet au 31 octobre ou de l’accoler aux congés payés, les mêmes que celles qui s’appliquaient auparavant au repos compensateur obligatoire. C’est simplement le support juridique qui change. La plupart des dispositions légales ont été en effet rétrogradées au rang réglementaire. Autrement dit, ce ne sont plus les articles codifiés en « L. » qui traitent de la matière, mais ceux en « D. ». Il s’agit ainsi de recentrer la loi sur ce qui relève de son domaine.

Selon l’esprit du texte, le salarié peut présenter sa demande dès que son droit est ouvert (c’est-à-dire dès qu’il a capitalisé le nombre requis d’heures de repos), sans attendre l’information que doit lui remettre son employeur.

A défaut de dispositions conventionnelles imposant au salarié le respect d’un délai minimum entre la date de sa demande et celle de sa prise de repos, il doit s’écouler au moins une semaine entre les deux (C. trav., art. D. 3121-11). Le salarié doit donc en tenir compte dans la fixation de la date qu’il propose. Ce délai semble pouvoir être aménagé à la hausse comme à la baisse par accord collectif.

Le délai d’une semaine fixé par l’article D. 3121-11 du Code du travail doit s’entendre de sept jours calendaires, et ce d’autant plus que c’est le délai imposé par ce texte à l’employeur pour accepter ou reporter les dates de repos demandées.

Le salarié doit, pour formuler sa demande, utiliser le support imposé par l’accord collectif.

A défaut, et bien que le Code du travail soit muet sur ce point, il semble indispensable de le faire par écrit, compte tenu des informations à fournir et ne serait-ce que pour des raisons de preuve.

La plupart du temps un imprimé est mis à disposition des salariés. Mais d’autres modalités peuvent également être prévues telles que l’envoi d’un courriel, un courrier simple remis contre décharge, etc.

A défaut de dispositions conventionnelles imposant d’y faire figurer d’autres informations, la demande doit préciser la date et la durée du repos (C. trav., art. D. 3121-11).

A défaut de dispositions conventionnelles lui imposant ou lui accordant un délai différent, l’employeur doit donner sa réponse au salarié dans les sept jours suivant la réception de sa demande (C. trav., art. D. 3121-11). Ce délai se décompte selon nous en jours calendaires.

A défaut de dispositions conventionnelles contraires, l’employeur ne peut différer la prise du repos sollicité par le salarié qu’en considération « d’impératifs liés au fonctionnement de l’entreprise ou de l’exploitation » (C. trav., art. D. 3121-11 ; C. trav., art. D. 3121-12). Dans ce cas, il doit consulter au préalable les délégués du personnel en leur indiquant ces raisons. Il peut s’agir, par exemple, d’une commande urgente, d’un accroissement temporaire d’activité, d’impératifs de sécurité comme l’obligation d’assurer une permanence, d’un trop grand nombre de salariés absents…

Lorsqu’il est impossible, pour les mêmes raisons, de satisfaire plusieurs demandes simultanées, les demandeurs doivent être départagés selon l’ordre de priorité défini par l’accord collectif. A défaut, il faut appliquer les critères fixés par l’article D. 3121-12 du Code du travail, à savoir : demandes déjà différées ; situation de famille ; ancienneté dans l’entreprise.

Dans l’impossibilité d’accéder à la demande du salarié, l’employeur doit lui proposer une autre date (C. trav., art. D. 3121-11). En tout état de cause, la durée pendant laquelle le repos peut être différé ne peut, sauf dispositions conventionnelles contraires, excéder deux mois (C. trav., art. D. 3121-11 ; C. trav., art. D. 3121-13). Selon l’Administration, ce délai se décompte à partir de la date choisie initialement par le salarié (Circ. min., 4 oct. 1976, n^o 8/76).

L’employeur doit répondre selon les formes imposées par l’accord collectif.

A défaut, et bien que le Code du travail soit muet sur ce point, il est conseillé de le faire par écrit, surtout s’il est demandé au salarié de reporter la date de prise de son repos.

Dans ce dernier cas, la réponse de l’employeur doit indiquer les raisons qui motivent ce report et les accompagner de la proposition d’une autre date de repos (voir supra).

Lorsque cette décision est consécutive à des impératifs de fonctionnement ou d’exploitation, cette seule explication, sans autres précisions, est bien entendu insuffisante. Il faut indiquer, en les détaillant, les raisons précises qui conduisent à refuser la demande du salarié.

Il en va de même lorsque pour les mêmes motifs, et face à plusieurs demandes simultanées, la demande du salarié ne peut être satisfaite. Il est conseillé d’expliquer au salarié pourquoi et en raison de quel critère.

En cas de réponse favorable, la décision peut en revanche être communiquée simplement de vive voix au salarié.

Il peut également être prévu, si possible par accord collectif, que le défaut de réponse vaudra acceptation.

Selon l’article D. 3121-10 du Code du travail, l’employeur doit dans ce cas relancer le salarié afin qu’il prenne ses repos :

« L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximal d’un an. »

Des règles différentes peuvent être fixées par accord collectif.

Le repos ne peut donc pas être remplacé par une indemnité, sauf dans le cas particulier d’une rupture de contrat.

A défaut de relance du salarié, l’employeur peut être condamné au versement de dommages-intérêts (voir infra).

L’employeur doit donc pouvoir apporter la preuve qu’il :

• –

  s’est conformé à ses obligations légales (information notamment) ;

• –

  a demandé au salarié à prendre ses repos et l’a informé des conséquences s’il ne les prenait pas (à ce titre, une information supplémentaire trois mois avant la perte des droits nous semble opportune) ;

• –

  n’a pas empêché le salarié de prendre ses repos.

Sous réserve de dispositions conventionnelles contraires et pour autant que l’ensemble des obligations d’information mises à la charge de l’employeur aient été remplies, le salarié qui n’a pas demandé à prendre ses contreparties obligatoires en repos dans le délai d’un an peut, selon nous, perdre son droit.

En effet, c’est un droit qu’il détient et qu’il refuse d’exercer. Il ne saurait par conséquent reprocher à l’employeur de l’avoir perdu. C’est le même raisonnement qui est appliqué en matière de congés payés lorsque le salarié refuse de les prendre.

Ainsi, un salarié qui ne prend pas son congé payé annuel et travaille pour son employeur ne peut réclamer l’indemnité compensatrice de congé alors qu’il n’a pas fait usage de son droit, n’a pas établi que son employeur lui avait demandé de reporter ses congés ou l’a mis dans l’impossibilité de les prendre et qu’il a perçu l’intégralité de son salaire (Cass. soc., 30 mai 1980, n^o 78-41.781).

On notera par ailleurs que si le Code du travail a prévu que le salarié ne perdait pas ses droits à repos lorsqu’il ne se manifestait pas dans le délai de deux mois, il n’a pas prévu de disposition identique lorsque le délai d’un an est écoulé.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Il en est ainsi lorsque l’employeur n’a pas ou a incorrectement informé le salarié de ses droits ou lorsqu’il ne la pas fait sciemment parce qu’il considérait que le salarié n’avait pas accompli d’heures supplémentaires.

Cette indemnisation comporte à la fois l’indemnité de repos visée à l’article D. 3121-9 du Code du travail (laquelle doit correspondre à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail) et le montant de l’indemnité de congés payés y afférente (Cass. soc., 23 oct. 2001, n^o 99-40.879 ; Cass. soc., 22 févr. 2006, n^o 03-45.385).

Le préjudice subi du fait du défaut d’information du salarié est un préjudice spécifique et distinct de celui résultant du non-paiement des heures supplémentaires. Les sommes allouées au titre d’un rappel d’heures supplémentaires ne sauraient donc tenir lieu de réparation intégrale de ce préjudice (Cass. soc., 10 juin 2003, n^o 01-40.779).

Cette indemnité a le caractère de dommages-intérêts. A ce titre, elle n’entre pas dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale (Cass. soc., 28 mars 2002, n^o 00-17.851), et n’a pas à être prise en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc., 21 mai 2002, n^o 99-45.890).

En revanche, malgré ce caractère de dommages-intérêts, les demandes tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre de la contrepartie obligatoire en repos sont soumises à la prescription quinquennale applicable aux actions en paiement du salaire (Cass. soc., 20 sept. 2005, n^o 02-47.163, n^o 03-44.334 et n^o 03-44.451 ; Cass. soc., 16 déc. 2005, n^o 03-45.482).

Selon la Cour de cassation, l’employeur qui a parfaitement informé le salarié sur ses droits à repos, mais qui ne lui a pas effectivement demandé de prendre son repos dans le délai imparti, doit être condamné au versement de dommages-intérêts (Cass. soc., 9 mai 2007, n^o 05-46.029).

La question est de savoir si le « tarif » de réparation de ce préjudice doit être le même que dans l’hypothèse où le salarié n’a pas été mis en mesure d’exercer son droit, faute d’avoir été régulièrement informé de ses droits (voir supra).

La Cour de cassation semble laisser la porte ouverte à une évaluation par le juge, ce qui nous paraît cohérent. En effet, ce qui est en jeu avec cette obligation de relance, c’est la perte du droit à un repos sur lequel le salarié aura été régulièrement informé. Si l’inertie de l’employeur constitue une faute, celle-ci n’a toutefois pas le même degré de gravité que l’absence d’information régulière.