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Comment déterminer la rémunération du salarié pendant l’arrêt maladie ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 – 
Relations individuelles de travail
Titre 2 – 
Suspension du contrat de travail
Thème 150 – 
Maladie
Section 2 – 
Statut du salarié pendant l’arrêt maladie

150-30 – 
Comment déterminer la rémunération du salarié pendant l’arrêt maladie ?
L’arrêt maladie ayant pour effet de suspendre le contrat de travail, le salarié qui n’exécute plus sa prestation de travail n’a pas droit au paiement du salaire. Ce sont en effet, les organismes de sécurité sociale qui prennent le relais par le versement d’indemnités journalières (IJSS). Toutefois, le salarié est, à certaines conditions, garanti de bénéficier d’un niveau de rémunération minimal.

Autrement dit

, lorsque ce minimum n’est pas atteint au titre des IJSS, il a droit en outre au versement d’un complément de salaire à la charge de l’employeur. Cette indemnisation complémentaire est rendue obligatoire au titre de la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 mais aussi par nombre d’accords collectifs de branche ou d’entreprise plus favorables.

Textes :
C. trav., art. L. 1226-1

 ;

C. trav., art. D. 1226-1 et s.

 ;

L. no 78-49, 19 janv. 1978, art. 1er, JO 20 janv.

 ;

CSS, art. R. 323-11

.

Quelles sont les obligations de l’employeur en matière d’indemnisation du salarié pendant l’arrêt maladie ?
Maintien légal du salaire brut
Le salarié peut prétendre au complément de salaire versé par l’employeur au titre de la loi de mensualisation du 19 janvier 1978 (reprise à l’article L. 1226-1 du Code du travail) à condition de :

  • – 

    justifier d’une année d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement. L’ancienneté s’apprécie au premier jour de l’absence. Le fait que le salarié atteigne l’ancienneté requise pendant son arrêt de travail ne lui ouvre donc pas droit, à compter de cette date, au maintien de sa rémunération (

    ). Toutes les périodes de travail accomplies dans la même entreprise dans le cadre d’un contrat de travail doivent être prises en compte pour l’appréciation de l’ancienneté (

    ANI, 11 janv. 2008, art. 5, étendu par Arr. 23 juill. 2008, JO 25 juill.

    dans tous les secteurs représentés par le Medef, la CGPME et l’UPA) ;

  • – 

    avoir justifié, dans les 48 heures, de son incapacité par la production d’un certificat d’arrêt de travail ;

  • – 

    être pris en charge par la Sécurité sociale au titre de la maladie ou de l’accident, c’est-à-dire percevoir les IJSS. Si la Sécurité sociale suspend le versement des IJSS à l’issue d’un contrôle, elle a l’obligation d’en informer l’employeur qui pourra donc, de son côté, suspendre le versement du complément de salaire (

    CSS, art. L. 315-2

    ) ;

  • – 

    être soigné sur le territoire français ou dans l’un des autres pays de l’Union Européenne ;

  • – 

    et se soumettre le cas échéant à la contre-visite médicale.

L’indemnisation s’applique seulement au-delà de sept jours d’absence (

C. trav., art. D. 1226-3

). Durant ce

délai de carence

de sept jours, le salarié ne perçoit légalement que les IJSS. Une fois ce délai expiré, l’employeur doit verser un complément de rémunération qui, ajouté aux IJSS, permet au salarié :

  • – 

    pendant les trente premiers jours, de percevoir au moins 90 % de sa rémunération brute ;

  • – 

    pendant les trente jours suivants, de percevoir les 2/3 de sa rémunération brute (

    C. trav., art. D. 1226-1

    ).

Les temps d’indemnisation précités (30 jours + 30 jours) sont augmentés de dix jours par période entière de cinq ans d’ancienneté au-delà d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, sans que chacun d’eux ne puisse dépasser 90 jours (

C. trav., art. D. 1226-2

).

La durée d’indemnisation s’apprécie sur une période de référence de douze mois. Le salarié qui aurait déjà bénéficié du maintien de son salaire pendant soixante jours a donc épuisé ses droits pour la totalité de la période de référence restant à courir.
Maintien conventionnel de salaire
La garantie de rémunération prévue par la loi de mensualisation ne s’applique qu’en l’absence de dispositions plus favorables d’un accord collectif de branche ou d’entreprise. Pour déterminer le régime le plus favorable, il faut procéder à une comparaison catégorie d’avantages par catégorie d’avantages, fondée sur l’intérêt de l’ensemble des salariés et non sur la situation du seul salarié concerné (

).

La plupart de ces accords prévoient un maintien intégral du salaire habituel pendant l’arrêt maladie, une prise en charge immédiate (sans observation d’un délai de carence), une ancienneté moins importante ou des durées d’indemnisation plus longues. En cas de non-paiement du complément conventionnel, le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail (

).

Remarque :
en pratique, que le maintien de salaire soit légal ou conventionnel, l’employeur verse au salarié la part de rémunération à laquelle il peut prétendre (montant des IJSS compris) puis encaisse les IJSS qui lui seront directement versées par la Caisse régionale d’assurance maladie. Il s’agit du mécanisme de la subrogation (

CSS, art. R. 323-11

). À noter que la subrogation intervient de plein droit lorsque le salaire est maintenu en totalité (maintien nécessairement conventionnel). Au contraire, lorsque le maintien n’est que partiel (maintien prévu par la loi de mensualisation notamment), l’employeur doit obtenir l’autorisation du salarié pour percevoir directement les IJSS.

Comment calculer le complément de salaire à la charge de l’employeur ?
La base de calcul de l’indemnisation versée par l’employeur est constituée par l’ensemble de la

rémunération brute

que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler. Les primes habituellement perçues par le salarié doivent donc être incluses dans cette base, sauf si elles sont liées à la présence en entreprise (voir ci-dessous).

Exemple :
une prime de panier constituant un élément de rémunération et non un remboursement de frais, doit être prise en compte (

).

Une fois le montant du salaire à maintenir déterminé, il faudra en déduire les IJSS ainsi que les sommes versées par un organisme de prévoyance auquel l’employeur a lui-même cotisé. On obtiendra ainsi le montant du complément de salaire. En revanche, les indemnités versées par un régime de prévoyance que le salarié a souscrit de sa propre initiative et auquel il a cotisé seul ne peuvent pas être déduites du salaire à maintenir (

).

De nombreuses conventions collectives prévoient

un maintien intégral du salaire habituel

. Certaines précisent expressément qu’il s’agit alors du salaire habituel

brut

. Dans ce cas, pour l’employeur qui applique le mécanisme de la subrogation (voir ci-dessus), le procédé revient à :

  • – 

    déduire du salaire brut habituellement versé au salarié, le montant brut des IJSS. On obtient alors le montant brut du complément de rémunération lequel entre dans l’assiette des cotisations sociales. Les IJSS ne sont en revanche pas soumises à cotisations de sécurité sociale, seules la CSG et la CRDS étant prélevées à la source ;

  • – 

    puis à réinjecter le montant net des IJSS dans le salaire net à payer.

Au final, ce maintien intégral du salaire brut sous déduction des IJSS conduit le salarié à bénéficier d’un salaire net supérieur à la rémunération qu’il perçoit habituellement puisqu’il n’aura pas cotisé sur la part de rémunération correspondant aux IJSS.
C’est pourquoi de nombreuses conventions collectives assurent au salarié le maintien de son salaire habituel

net

. Cela revient en pratique à majorer le montant des IJSS, au moment où elles sont déduites du salaire brut, d’une somme correspondant à l’exonération de cotisations sociales dont elles font l’objet, de sorte qu’au final, le salaire net obtenu est exactement équivalent à celui habituellement perçu. Les IJSS déduites du salaire brut sont en quelque sorte fictivement transformées en « équivalent salaire brut ». La Cour de cassation admet la validité d’un tel procédé. Elle considère même qu’en l’absence, dans la convention collective, de stipulation claire et précise en faveur du maintien du salaire brut, l’employeur n’est tenu qu’au maintien du salaire net (

 ;

).

ATTENTION :
en cas de maintien du salaire net, le calcul du complément de salaire ne peut se faire qu’à partir du montant brut des IJSS, c’est-à-dire avant précompte, par la sécurité sociale, de la CSG et de la CRDS (

). C’est donc ce montant qui sera majoré et transformé en équivalent salaire brut selon les règles précitées. Au final, le salaire net du salarié sera donc amputé du montant correspondant à la CSG et à la CRDS.

Les

primes d’assurance

que l’employeur verse à un organisme extérieur pour garantir le paiement du maintien de salaire auquel il est tenu par la loi ou un accord collectif en cas de maladie des salariés, ne sont pas des cotisations patronales de prévoyance et, de ce fait, échappent aux cotisations de sécurité sociale, CSG/CRDS et à la taxe de 8 % (

 ;

).

ATTENTION :
sauf dispositions conventionnelles contraires, le salarié qui a épuisé ses droits à indemnisation conventionnelle au cours d’une année civile ne peut, s’il n’a pas repris le travail, prétendre à une nouvelle indemnisation, au titre de la même absence, à compter du 1er janvier de l’année suivante (

).

Le mi-temps thérapeutique ouvre-t-il droit au maintien de salaire prévu en cas de maladie ?
Un salarié qui bénéficie d’un mi-temps thérapeutique n’est pas en arrêt maladie pendant la période non travaillée (alors même qu’il peut percevoir des indemnités journalières de la sécurité sociale – 

CSS, art. L. 323-3

). Il en résulte qu’il ne peut pas prétendre au complément de salaire pour maladie prévu par la convention collective (

).

L’absence peut-elle avoir un effet sur des primes ou autres éléments de rémunération ?
Primes
Les conventions, accords ou usages qui instituent des primes peuvent fixer les conditions à remplir par les salariés pour en bénéficier. Il est notamment possible de réserver certaines primes aux salariés qui ne sont jamais absents (primes d’assiduité) ou de proratiser les primes dues aux salariés en fonction de leur temps de présence effectif dans l’entreprise au cours de l’année (pour une prime de treizième mois par exemple). Il n’existe pas de règle unique en la matière, il convient de se reporter à la source instituant l’avantage salarial. C’est à celui qui se prévaut d’un avantage de rapporter la preuve qu’il y a droit.
En application de ces principes, un arrêt de travail pour maladie ou accident non professionnel peut donc réduire le montant des primes perçues par le salarié.
Exemple :
il a été jugé que lorsque le treizième mois est conditionné par le fait de n’être jamais absent, le salarié qui ne perçoit pas ce treizième mois du fait d’une absence n’est pas victime d’une sanction pécuniaire (

).

Toutefois, lorsque l’employeur doit verser une prime annuelle conventionnelle calculée en fonction du salaire brut du salarié, il doit prendre en compte (sauf disposition conventionnelle contraire) les indemnités journalières versées par la sécurité sociale (

Cass, soc., 26 sept. 2012, no 10-24.424

).

Intéressement et participation
Pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations sociales, l’accord d’intéressement doit avoir un caractère collectif : tous les salariés entrant dans le champ d’application de l’accord doivent pouvoir bénéficier de l’intéressement (

C. trav., art. L. 3312-1

 ;

voir

no 116-35). Dès lors, un accord ne peut pas exclure de l’intéressement les salariés qui ont été absents de l’entreprise pendant une partie de l’exercice de référence, notamment pour maladie (

). En revanche, il est possible de prévoir une répartition des produits de l’intéressement proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise.

De même, tous les salariés de l’entreprise doivent pouvoir bénéficier de

la répartition de la réserve spéciale de participation

(

C. trav., art. L. 3322-1

 ;

voir

no 116-5). Les salariés malades qui ont été absents de l’entreprise ne peuvent donc pas en être écartés. En revanche, comme pour l’intéressement, un accord peut prévoir que la répartition de la réserve spéciale de participation tiendra compte de la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice. Il peut alors être tenu compte des absences pour maladie d’un salarié.

Sachez-le :
l’employeur a la possibilité de faire procéder à une contre-visite médicale qui, si elle n’a pas d’effet sur la régularité de l’absence du salarié, peut l’exonérer du paiement du complément conventionnel. La visite médicale réalisée à l’initiative de l’employeur a pour objet de faire vérifier si l’état de santé du salarié lui interdit effectivement de travailler (voir no 150-35).

Mise à jour par bulletin 38, Mai 2013
Le salarié acquiert-il des congés payés pendant son arrêt ?
(Cass soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285).
Non, l’arrêt de travail pour maladie non professionnelle n’ouvre droit à aucun congé payé
Victime d’un accident de travail, un salarié fait l’objet d’un arrêt de travail de 4 mois. À la suite de cet accident, il est à nouveau arrêté, cette fois-ci pour maladie non professionnelle. Il est ensuite licencié pour inaptitude à l’issue de ce second arrêt. Devant la juridiction prud’homale, il porte plusieurs demandes dont une en rappel de congés payés au titre de la période couvrant son second arrêt de travail.
Les dispositions françaises n’autorisent pas une telle demande. En effet contrairement à l’arrêt résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (

C. trav., art. L. 3141-5

), l’absence due à une maladie non professionnelle n’est pas assimilée à des périodes de travail effectif ouvrant droit à congés payés. Autrement dit, le salarié n’acquiert aucun jour de congé payé pendant son arrêt de travail.

Pour contourner cet obstacle, le salarié invoque l’article 7, § 1 de la

directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003

concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail. En outre, la Cour élève le droit au congé annuel au rang des principes du droit social communautaire revêtant une importance particulière. Ainsi, les États membres ne peuvent pas subordonner le droit à congé payé à une condition non prévue par la directive. Or, selon le salarié, en subordonnant l’ouverture du droit à congé payé à la condition que l’absence soit assimilée à du travail effectif, le législateur français a posé une condition non prévue par la directive.

Pour rejeter l’argumentation, la Cour de cassation se prévaut du défaut d’effet direct des directives dans les litiges entre particuliers. Pour rappel : le principe d’effet direct permet aux particuliers d’invoquer directement une norme européenne devant une juridiction nationale. L’effet direct vertical joue dans les relations entre les particuliers et l’État. L’effet direct horizontal joue dans les relations entre particuliers, notamment entre employeurs et salariés. Une directive est à destination des États membres de l’Union. Pour s’appliquer, elle doit être transposée par ces derniers dans leurs droits nationaux. Dès lors, les directives n’ont pas, en principe, d’effet direct. Pourtant, la Cour de justice leur reconnaît, dans certains cas, un effet direct afin de protéger les droits des particuliers. Elle a ainsi établi qu’une directive avait un effet direct lorsque ses dispositions sont inconditionnelles et suffisamment claires et précises. Cependant, l’effet direct ne peut être que de nature verticale et n’est valable que si les États membres n’ont pas transposé la directive dans les délais qui leur avaient été impartis (voir, en ce sens,

CJUE, 24 janv. 2012, aff. C-282/10

, Dominguez). S’appuyant sur cette jurisprudence communautaire, la Cour de cassation refuse ici de reconnaître l’effet direct de la

directive de 2003

s’agissant d’un litige entre un employeur et un salarié.

On notera aussi que pour remédier à l’absence d’effet direct de la directive, les juridictions nationales peuvent recourir au principe dit « 

d’interprétation conforme au droit de l’Union du droit national

 ». Ce principe impose aux instances nationales d’orienter l’application et l’interprétation du droit national selon les termes et finalité du droit de l’Union. Néanmoins, la Cour refuse de faire application du principe. Il est vrai que l’interprétation conforme ne permet toutefois pas au juge national de statuer

contra legem

en présence d’une disposition législative expresse. Unne telle interprétation conforme aurait été ici possible, en l’absence de disposition expresse du Code du travail. En pratique donc, pour qu’un salarié puisse acquérir des congés payés durant les périodes d’arrêt de travail pour maladie, il faudrait soit que le législateur modifie

l’article L. 3141-5 du Code du travail

soit que le salarié se retourne directement contre l’État français pour non-respect du droit communautaire.