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Circulaire du 25 octobre 1983 relative à l’application de la loi no 82-915 du 28 octobre 1982 (relative au développement des institutions représentatives du personnel) (extraits)
Partie 1 –
Présentation
Titre 5 –
Elections au comité d’entreprise
Etude 143 –
Déroulement du scrutin
Annexes
143-107 –
Circulaire du 25 octobre 1983 relative à l’application de la loi no 82-915 du 28 octobre 1982 (relative au développement des institutions représentatives du personnel) (extraits)
La loi du 28 octobre 1982 et les décrets d’application du 8 juin 1983 ont prévu un ensemble de mesures concernant le droit syndical et les institutions représentatives du personnel (à l’exception du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Ces mesures tendent à faciliter leur implantation et à assurer leur développement ; en élargissant leurs missions, en renforçant leurs moyens, elles leur donnent une dimension nouvelle.
L’objectif du législateur a été de donner aux représentants du personnel la possibilité d’appréhender l’ensemble des problèmes posés par la vie de l’entreprise et de leur permettre ainsi d’influer sur les décisions qui mettent en jeu les intérêts des salariés, en particulier dans le domaine de la gestion de l’entreprise, de l’organisation du travail et des techniques de production.Toujours dans le souci de mieux informer les salariés et tenant compte de l’évolution économique qui tend au développement de groupes de sociétés, la loi du 28 octobre 1982 a créé une instance représentative spécifique : le comité de groupe. Au sein de cette nouvelle institution, les représentants du personnel des entreprises qui composent le groupe recevront, du niveau même où se prennent les décisions, des informations sur l’évolution économique, financière et sociale du groupe.
La présente circulaire commentera les diverses novations apportées par la loi du 28 octobre 1982 et les décrets du 8 juin 1983 en ce qui concerne les dispositions communes aux diverses institutions représentatives du personnel.
On examinera successivement le champ d’application, les élections, le contentieux de la désignation et de l’élection, le crédit d’heures et la liberté de déplacement, enfin les dispositions relatives à la protection contre le licenciement.
1. CHAMP D’APPLICATION
(art. L. 412-4, L. 421-1 et L. 431-1)
Le champ d’application a été élargi en ce qui concerne les délégués du personnel et les comités d’entreprise. Si la loi n’a pas modifié les seuils, sauf à propos des sections syndicales, elle a précisé les conditions de mise en place et de suppression des différentes institutions.
1.1. Activités assujetties
Les entreprises soumises par l’article L. 412-4 aux dispositions relatives aux sections syndicales et aux délégués syndicaux restent les mêmes. Le champ d’application tel qu’il résulte de la loi et de la jurisprudence est donc très général.
A l’inverse, le champ d’application qui est largement commun pour les délégués du personnel et les comités d’entreprise a été étendu.
1.1.1. Activités déjà mentionnées
Sont assujettis comme précédemment :
-
—
les établissements (délégués du personnel) ou entreprises (comité d’entreprise) industriels, commerciaux ou agricoles ;
-
—
les offices publics et ministériels ;
-
—
les professions libérales ;
-
—
les sociétés civiles ;
-
—
les syndicats professionnels ;
-
—
les associations.
Au titre des entreprises industrielles et commerciales, la jurisprudence considère que les entreprises privées concessionnaires d’un service public et les sociétés nationales entrent dans le champ d’application de la législation sur les délégués du personnel et les comités d’entreprise.
1.1.2. Activités désormais visées par la loi
La loi mentionne expressément deux catégories d’entreprises auxquelles les dispositions étaient déjà applicables en fonction de la jurisprudence :
-
—
les sociétés mutualistes ;
-
—
les organismes de sécurité sociale, à l’exception de ceux qui ont le caractère d’établissement public administratif (caisse nationale d’assurance maladie, caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés, caisse nationale des prestations familiales, agence centrale des organismes de sécurité sociale).
En outre, les organismes de droit privé, comme par exemple les comités d’entreprise, sont assujettis à l’obligation d’avoir des délégués du personnel.
Une pareille disposition n’a pas été reprise à propos de l’institution du comité d’entreprise; dans ces conditions, il appartient à la jurisprudence de trancher en la matière comme elle l’a déjà fait pour certains organismes de droit privé.
1.1.3. Le cas des établissements publics
Les établissements publics industriels et commerciaux sont désormais assujettis de plein droit lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.
Les établissements publics administratifs n’entrent pas en principe dans le champ d’application des dispositions relatives aux délégués du personnel et au comité d’entreprise. Toutefois, ceux qui assurent à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial et qui emploient du personnel dans les conditions du droit privé pourront être soumis à ces dispositions par décret.
Pour certains établissements publics industriels et commerciaux ou pour les établissements publics assujettis par voie réglementaire, des décrets pourront prévoir certaines adaptations aux dispositions concernant les institutions légales, afin de tenir compte de leurs caractères particuliers ou des organismes de représentation éventuellement existants. En l’absence de décret, le droit commun s’applique aux établissements publics industriels et commerciaux.
1.1.4. L’unité économique et sociale
Le législateur a expressément reconnu la notion d’unité économique et sociale en ce qui concerne la mise en place du comité d’entreprise. On ne peut toutefois pas interpréter le silence de la loi concernant les deux autres institutions comme remettant en cause la jurisprudence traditionnelle selon laquelle peut exister une unité économique et sociale pour la désignation des délégués syndicaux ou l’élection de délégués du personnel.
S’agissant du comité d’entreprise, deux modalités de reconnaissance de l’unité économique et sociale sont prévues :
-
—
une convention conclue entre les employeurs des différentes entreprises et l’ensemble des organisations syndicales concernées ;
-
—
une décision de justice.
Le directeur départemental du travail et de l’emploi ne dispose donc d’aucun pouvoir en la matière. Mais, une fois l’unité économique et sociale reconnue, il peut être amené à intervenir, à défaut d’accord entre les parties, sur le nombre d’établissements distincts, et à prévoir, suivant les cas, la mise en place d’un comité d’entreprise unique ou de comités d’établissement avec un comité central d’entreprise.
1.2. Les conditions à remplir pour la création
1.2.1. Les seuils
La création d’une section syndicale est désormais assortie de droits quel que soit l’effectif de l’entreprise. Si l’exercice de certaines activités de la section nécessite un accord avec le chef d’entreprise, comme la loi l’a prévu, cet accord pourra être négocié, à défaut de délégué syndical, par les représentants de l’organisation syndicale à laquelle la section est rattachée ou par des adhérents de la section.
Ceux-ci ne disposent ni des droits ni de la protection des délégués syndicaux.
Toutefois, comme tout salarié, ils bénéficient des dispositions des articles L. 412-2 et L. 122-45.
Le seuil de cinquante salariés a été maintenu pour la désignation des délégués syndicaux ; cette désignation s’effectue au niveau de l’entreprise ou de l’établissement. Le seuil de cinquante salariés peut évidemment être abaissé par voie conventionnelle.
En outre, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, chaque syndicat représentatif peut désigner un délégué du personnel pour la durée de son mandat comme délégué syndical au niveau de l’entreprise.
Les conditions d’effectif pour la mise en place des délégués du personnel et d’un comité d’entreprise demeurent inchangées, à savoir respectivement au moins onze salariés et au moins cinquante salariés, ces seuils pouvant également être abaissés par voie conventionnelle.
Lorsque la mise en place des institutions représentatives du personnel dans les entreprises ou établissements n’atteignant pas les seuils d’effectif requis résulte d’une convention ou d’un accord collectif de travail, on peut estimer qu’à défaut de dispositions spécifiques, les parties ont entendu se référer aux dispositions légales. En tout état de cause, les règles relatives à la protection spéciale dont bénéficient les représentants du personnel, légaux ou conventionnels, ne sauraient être remises en cause.
Le non-respect des dispositions conventionnelles peut être passible de sanctions pénales, en application de la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt Plessis du 14 février 1978, arrêt syndicat départemental C.F.D.T. « santé sociaux » d’Ille-et-Vilaine du 20 avril 1982, chambre criminelle).
1.2.2. Mode de calcul des effectifs
(art. L. 412-5, L. 421-2, L. 431-2)
Les règles applicables à la détermination des effectifs sont communes aux trois institutions.
1.2.2.1. Doivent être pris en compte intégralement dans l’effectif de l’entreprise :
Les salariés sous contrat à durée indéterminée dont la durée du travail est égale ou supérieure à 20 h/semaine ou à 85 h/mois ;
Sont notamment comptabilisés de la même manière dès lors qu’ils remplissent les deux conditions précédentes :
-
—
les travailleurs à domicile ;
-
—
les représentants de commerce salariés ;
-
—
les gérants non salariés des succursales de maisons d’alimentation de détail (art. L. 782-1) ;
-
—
les concierges d’immeubles, employés par une société immobilière ;
-
—
les salariés dont le contrat de travail est suspendu ou qui se trouvent en situation de préavis travaillé ou non ;
-
—
les travailleurs handicapés employés dans les entreprises, des ateliers protégés ou des centres de distribution de travail à domicile.
1.2.2.2. Doivent être pris en compte au prorata de leur durée de travail hebdomadaire ou mensuelle :
Les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée dont la durée du travail est inférieure à 20 heures par semaine ou à 85 heures par mois.
Le nombre de salariés à retenir est calculé en divisant la masse totale des heures inscrites dans les contrats de travail par la durée légale du travail ou la durée conventionnelle, si celle-ci est inférieure.
EXEMPLE
Trois salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée et travaillant quinze heures par semaine dans une entreprise où la durée du travail est habituellement de quarante-deux heures par semaine compteront pour :
15 h x 3 / 39 h = 1,15
Si la durée hebdomadaire du travail a été ramenée dans l’entreprise à trente-huit heures, ils compteront pour :
15 h x 3 / 38 h = 1,18
La durée du travail à prendre en considération est celle figurant sur le contrat de travail du salarié, déduction faite des heures complémentaires éventuellement prévues, sauf si une modification du contrat intervient à la demande du salarié par application du troisième alinéa de l’article L. 212-4-3.
EXEMPLE
Un salarié à temps partiel titulaire d’un contrat de travail prévoyant une durée de travail de dix-neuf heures par semaine, mais effectuant pendant une période de douze semaines consécutives vingt-deux heures par semaine et qui a fait réviser son contrat sur la base de vingt-deux heures par semaine, devra être pris en compte intégralement dans l’effectif de l’entreprise.
La règle de prise en compte au prorata de la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle s’applique à tous les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée prévoyant un horaire de travail inférieur à vingt heures par semaine ou à quatre-vingt-cinq heures par mois, y compris les travailleurs à domicile et les travailleurs handicapés.
1.2.2.3. Doivent être pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise au cours des douze mois précédents :
Les salariés sous contrat à durée déterminée et les travailleurs mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure.
Par douze mois précédents, il faut considérer la période d’un an qui précède le mois pour lequel on vent calculer l’effectif. Ainsi, pour calculer les effectifs en janvier 1983, les salariés de ces deux catégories seront pris en compte s’ils ont été occupés dans la période du 1er janvier au 31 décembre 1982, et cela même si, en janvier 1983, ils ne font plus partie de l’entreprise.
EXEMPLE
Au cours de l’année 1982 une entreprise a eu recours à :
-
—
trois salariés sous contrat à durée déterminée de trois mois d’octobre à décembre ;
-
—
un salarié sous contrat à durée déterminée de six mois de juillet à décembre ;
-
—
un salarié sous contrat à durée déterminée de neuf mois d’avril à décembre.
Ces salariés seront pris en compte pour les effectifs du mois de janvier 1983 à raison de deux unités :
[(3 x 3) + (1 x 6) + (1 x 9)] / 12 = 24 / 12 = 2 unités
Par travailleurs mis à la disposition, il faut considérer tous les travailleurs présents dans l’entreprise mis à la disposition de celle-ci par une autre entreprise que ce soit dans le cas du travail temporaire ou du prêt de main-d’œuvre sans but lucratif.
Cette définition exclut les salariés des entreprises de sous-traitance même s’ils travaillent dans l’entreprise utilisatrice. Toutefois, les tribunaux dont relève le contentieux relatif à la détermination des effectifs peuvent considérer que les salariés d’une entreprise extérieure, mais dont l’activité est étroitement liée à celle de l’entreprise utilisatrice, doivent être pris en compte dans les effectifs. A titre d’exemple, doivent être inclus les salariés d’une entreprise extérieure travaillant dans les mêmes ateliers, chantiers ou services, sur les mêmes machines, en recevant des instructions directes de l’entreprise utilisatrice (Cass. soc. 5 mai 1983, Elf Aquitaine contre Amoros).
Cette intégration se ferait sans préjudice de la recherche d’une éventuelle infraction aux dispositions de l’article L. 125-3 prohibant le prêt de main-d’oeuvre à but lucratif.
Par ailleurs, les règles jurisprudentielles définissant les conditions d’électorat et d’éligibilité des travailleurs mis à la disposition ne sont pas remises en cause.
1.2.2.4. Ne doivent pas être pris en compte :
Les apprentis et les titulaires d’un contrat emploi-formation, emploi-adaptation ou emploi-orientation.
En conclusion, pour le calcul d’un mois donné, on prend en compte les salariés visés aux deux premiers alinéas des articles L. 412-5, L. 421-2 et L. 431-2 employés le mois en question dans l’entreprise. Par contre, pour les salariés visés au troisième alinéa, il faut calculer l’effectif moyen sur les douze mois précédant le mois considéré, donc même si ces salariés ne font plus partie de l’entreprise.
1.2.3. Conditions de franchissement des seuils
Les règles applicables sont communes aux trois institutions.
Le calcul des effectifs doit être effectué chaque mois puisque la mise en place de l’institution n’est obligatoire que si l’effectif requis (au moins onze ou au moins cinquante salariés) est atteint pendant douze mois consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.
1.2.4. Détermination des tranches
Les modalités de calcul des effectifs fixées aux articles L. 412-5, L. 421-2 et L. 431-2 sont également applicables pour déterminer dans quelle tranche d’effectifs se situe l’entreprise.
Le nombre de délégués à désigner ou à élire est fonction de l’effectif théorique ainsi calculé au moment où s’effectue la désignation ou l’organisation des élections.
1.3. Suppression des institutions représentatives du personnel
(art. L. 412-15, L. 421-1 et L. 431-3)
La loi définit les conditions de suppression des institutions représentatives du personnel à la suite d’une diminution des effectifs (calculés selon les règles ci-dessus précisées), les ramenant en dessous des seuils légaux (moins de onze salariés pour les délégués du personnel, moins de cinquante pour les délégués syndicaux et les comités d’entreprise). Elle a établi des mécanismes différents pour les délégués du personnel, d’une part, les délégués syndicaux et le comité d’entreprise, d’autre part.
Lorsqu’une institution est mise en place en dessous du seuil légal par convention ou accord collectif de travail, les règles relatives à la suppression de l’institution peuvent être également prévues par cet accord. A défaut de dispositions expresses, il faut considérer que l’obligation de maintien de l’institution disparaît lorsque l’effectif de l’entreprise se situe en dessous du seuil prévu par la convention.
En effet, les dispositions législatives prévoient l’intervention du directeur départemental du travail et de l’emploi pour autoriser la suppression des délégués syndicaux ou du comité d’entreprise dans le seul cas où l’effectif est ramené en dessous de cinquante salariés. Cette compétence définie de façon limitative ne saurait jouer quand un seuil conventionnel n’est plus atteint.
1.3.1. Délégués du personnel
Il résulte de l’article L. 421-1 que l’institution des délégués du personnel ne peut être supprimée en cours de mandat, mais uniquement à la fin du mandat annuel.
Pour que la suppression intervienne, il faut que l’effectif soit descendu en dessous de onze salariés pendant six mois au moins (consécutifs ou non) des douze mois du dernier mandat. Dans ce cas, la suppression de l’institution se fait automatiquement, sans intervention de l’administration.
1.3.2. Délégués syndicaux et comités d’entreprise
La loi a défini des conditions identiques de suppression pour les délégués syndicaux et les comités d’entreprise. L’application de ces règles peut entraîner une cessation immédiate de l’institution, si bien que la suppression du comité d’entreprise peut intervenir avant que le mandat de ses membres ne soit achevé.
1.3.2.1. Accord ou décision administrative
D’après les articles L. 412-15, pour les délégués syndicaux et L. 431-3, pour les comités d’entreprise, la suppression de l’institution est subordonnée à un accord entre le chef d’entreprise et l’ensemble des organisations syndicales représentatives.
A défaut d’accord, c’est le directeur départemental qui a compétence pour décider de la suppression de l’institution si la demande lui en est faite.
En outre, pour les comités d’entreprise, s’il n’y a pas d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, le directeur départemental doit être saisi directement.
Les articles L. 412-15 et L. 431-3 ne font plus référence à l’obligation pour le directeur départemental de prendre l’avis des organisations syndicales puisque la loi impose une tentative d’accord préalablement à la saisine de l’administration. Il conserve néanmoins la faculté de les consulter, en particulier s’il estime qu’il ne possède pas d’éléments suffisants sur les positions des parties, telles qu’elles ont été exprimées lors de la recherche de l’accord.
1.3.2.2. Critères de suppression
Lors de l’examen de la demande de suppression considérée (délégués syndicaux ou comité d’entreprise) le directeur départemental du travail et de l’emploi doit d’abord vérifier que deux conditions sont réunies :
-
—
le caractère important de la réduction de l’effectif ;
-
—
et le caractère durable de cette baisse.
1. En ce qui concerne l’importance de la baisse, on considère habituellement qu’une diminution de l’ordre de 10 % de l’effectif, soit en dessous de quarante-cinq salariés, constitue une baisse importante.
2. La loi exige, d’autre part, que la baisse soit durable, sans préciser de délai.
Le franchissement du seuil de cinquante salariés s’apprécie sur une période mobile de trois ans. Si une diminution des effectifs au-dessous de cinquante salariés n’intervenait que pendant quelques mois, le seuil de cinquante n’en resterait pas moins franchi pendant douze mois au cours des trois années précédentes, rendant ainsi le maintien de l’institution obligatoire. Il faut donc, pour éviter cette situation, que la baisse des effectifs soit constatée pendant au moins vingt-quatre mois sur les trois années de référence.
3. Lorsque les conditions de suppression sont remplies, le directeur départemental du travail et de l’emploi dispose néanmoins d’un pouvoir d’appréciation pour se prononcer sur la demande qui lui est présentée.
Il doit s’assurer que la baisse des effectifs ne présente pas de caractère frauduleux (constitution de plusieurs sociétés, par exemple) et qu’il n’y a pas un motif d’intérêt général qui justifierait le maintien de l’institution; la notion d’intérêt général s’appréciant suivant les missions de l’institution considérée et conformément aux principes dégagés par la jurisprudence pour le comité d’entreprise tout au moins.
1.3.2.3. Conséquences de la suppression sur les autres institutions
La suppression du comité d’entreprise entraîne transfert aux délégués du personnel, en application des articles L. 422-1 et L. 422-4, de quelques-unes des attributions économiques du comité. Quant à la suppression des délégués syndicaux, elle n’a pas de conséquence automatique; néanmoins, les organisations syndicales peuvent alors désigner un délégué du personnel comme délégué syndical, conformément à l’article L. 412-11.
Les délégués du personnel cessent de plein droit d’exercer ces deux types de fonctions, lorsque les conditions permettant la remise en place de l’une et l’autre institutions sont réunies.
1.4. Remise en place des institutions après suppression
Les conditions relatives à la remise en place d’une institution sont identiques à celles de sa création (seuil atteint pendant douze mois consécutifs ou non sur une période mobile de trois ans). Toutefois, pour les délégués du personnel, la nouvelle période de référence n’est calculée qu’à partir du début du dernier mandat.
EXEMPLE
Les délégués du personnel n’ont pas été renouvelés en janvier 1983 parce qu’au cours des douze mois précédents (de janvier à décembre 1982) l’effectif de salariés est descendu au-dessous de onze pendant six mois, consécutifs ou non. La période de trois ans partira, dans ce cas, de janvier 1982.
2. ELECTIONS
2.1. Mise en place et renouvellement de l’institution
(art. L. 423-18 et L. 433-13)
La volonté du législateur a été que toutes les entreprises assujetties soient dotées des institutions représentatives du personnel. Tirant les conséquences d’une implantation insuffisante des institutions, notamment celle des délégués du personnel, la loi a créé une obligation pour l’employeur d’engager le processus électoral pour la mise en place ou le renouvellement des délégués du personnel ou du comité d’entreprise.
Une périodicité a été fixée à cette obligation, alignée sur la durée du mandat des membres de l’institution considérée, un an pour les délégués du personnel, deux ans pour le comité d’entreprise.
A l’intérieur de ces périodes, la loi a prévu la possibilité pour une organisation syndicale ou un salarié de demander à l’employeur d’organiser des élections. Par organisation syndicale, il convient d’entendre, conformément à l’esprit général de la loi, les organisations habilitées à négocier le protocole préélectoral et à présenter des candidats au premier tour. Il s’agit ainsi des syndicats affiliés à l’une des organisations représentatives sur le plan national ou d’autres syndicats représentatifs dans l’entreprise. Si la loi n’a imposé aucun formalisme à l’envoi de la demande émanant d’une organisation syndicale ou d’un salarié, il apparaît souhaitable que la demande soit adressée par lettre recommandée, afin d’éviter toute contestation sur la protection.
Que ce soit à l’initiative de l’employeur ou à la suite d’une demande, la procédure est identique. L’employeur doit, d’une part, informer le personnel, par voie d’affichage, de l’organisation des élections, d’autre part, inviter les organisations syndicales à établir les listes de candidats.
Dans le cas de la mise en place de l’institution, la loi a prévu un délai visant à permettre une bonne organisation des élections. En l’absence de difficultés particulières, il est conforme à l’esprit de la loi que les élections aient lieu le plus rapidement possible. En tout état de cause, la date du premier tour de scrutin doit se placer au plus tard le 45e jour suivant l’affichage. En cas de renouvellement de l’institution, ce délai est d’un mois avant l’expiration des mandats.
Il convient de rappeler que la présentation des candidatures nécessite que soient au préalable fixés le nombre et la composition des collèges, ainsi que la répartition du personnel entre les collèges et des sièges entre les catégories. En conséquence, si l’institution est mise en place pour la première fois ou si, préalablement à son renouvellement, l’accord préélectoral précédent n’a pas été reconduit explicitement ou tacitement, une négociation sur le protocole préélectoral doit se dérouler avant que les listes de candidats ne soient arrêtées.
La loi n’impose aucun formalisme particulier à l’invitation faite par l’employeur aux organisations syndicales pour l’établissement de leurs listes de candidats. Elle reprend sur ce point les dispositions antérieures concernant l’élection des membres du comité d’entreprise. Si l’invitation peut donc être faite par voie d’affichage, l’employeur ne saurait, de ce seul fait, remettre en cause d’autres formes d’invitation aux organisations syndicales.
Quand l’institution n’a pu être mise en place ou renouvelée, l’obligation d’établir le procès-verbal de carence repose désormais sur le seul chef d’entreprise. Cette obligation est limitée au cas où la carence a été constatée à la fois au 1er et au 2e tours et où aucun siège n’a donc pu être attribué.
Le procès-verbal de carence affiché dans l’entreprise et transmis à l’inspecteur du travail est adressé par ce dernier aux unions départementales des cinq organisations représentatives au plan national ainsi qu’à celles des organisations ayant fait la preuve de leur représentativité au plan départemental et professionnel.
2.2. La préparation des élections par les parties
2.2.1. La représentativité
Les organisations syndicales représentatives, appelées à négocier avec l’employeur le protocole préélectoral et seules habilitées à présenter des candidats au 1er tour, sont désormais regroupées en deux catégories :
-
—
d’une part, les syndicats affiliés à une organisation représentative sur le plan national (C.G.T., C.F.D.T., C.G.T.-F.O., C.G.C., C.F.T.C.) qui bénéficient désormais de la même présomption que celle qui existe pour l’exercice du droit syndical dans l’entreprise (art. L. 412-4) ;
-
—
d’autre part, la ou les organisations syndicales ayant fait la preuve de leur représentativité dans l’entreprise ou l’établissement.
2.2.2. La règle de l’unanimité pour les collèges électoraux
De même qu’avant la loi du 28 octobre 1982, le nombre des collèges électoraux et leur composition résultent soit de la loi elle-même, soit d’un accord collectif. Mais, dans ce dernier cas, l’accord doit engager, outre l’employeur, toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, et ceci quels que soient le niveau et la nature de l’accord : convention de branche étendue ou non, accord d’entreprise, accord préélectoral.
S’il s’agit d’un accord d’entreprise ou d’un accord préélectoral, l’adhésion de toutes les organisations représentatives doit revêtir la forme expresse d’une signature : la simple absence d’opposition n’est pas suffisante. S’il s’agit d’un accord de branche, il faut que toutes les organisations représentatives dans l’entreprise soient liées par cet accord.
Dans cette deuxième hypothèse, il peut se faire néanmoins que l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales souhaitent aménager les collèges conventionnels pour tenir compte de la spécificité de l’entreprise. Si un accord unanime se fait sur des bases différentes, les collèges qu’il définit doivent prévaloir sur les collèges conventionnels, puisqu’ils sont plus adaptés à la situation propre de l’entreprise. Mais, si une telle unanimité ne peut être obtenue, c’est l’accord de branche qui doit s’appliquer. En toute hypothèse, une organisation ne peut s’opposer à l’application d’un accord de branche dont le syndicat auquel elle adhère est signataire.
Comme il ressort très clairement des débats parlementaires, ces dispositions s’appliquent de la même façon pour les élections des délégués du personnel que pour celles du comité d’entreprise, malgré quelques différences rédactionnelles.
2.2.3. Le protocole préélectoral
L’objet du protocole préélectoral est élargi. Outre les questions précédemment évoquées relatives au nombre et à la composition des collèges et les problèmes posés par la répartition du personnel dans les collèges et des sièges entre les catégories, la négociation doit porter sur les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales.
Cet accord, conclu entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives, peut être exprès ou tacite. Il portera notamment sur la date des élections, le nombre et la composition des bureaux de vote ainsi que leurs heures d’ouverture.
En spécifiant que cet accord doit respecter les principes généraux du droit électoral, le législateur a visé la liberté et la sincérité du scrutin, assurées notamment par la présence d’isoloirs. Mais il n’a pas voulu mettre en cause le vote par correspondance qui constitue une modalité du vote et non un principe général.
Différents litiges peuvent naître à l’occasion de la négociation du protocole préélectoral :
-
—
ceux relatifs au nombre et à la composition des collèges électoraux sont soumis au juge d’instance ;
-
—
ceux portant sur la répartition du personnel ou des sièges entre les collèges sont tranchés par l’inspecteur du travail ;
-
—
enfin, ceux relatifs aux modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales peuvent être soumis au juge d’instance qui, statuant en la forme des référés, fixera les modalités litigieuses. Si, malgré l’absence d’accord, le juge n’est pas saisi, c’est à l’employeur qu’il appartient de fixer ces modalités.
2.3. L’intervention de l’inspection du travail
2.3.1. La détermination des établissements distincts
La loi n’a pas apporté de précision sur la notion d’établissement distinct, celle-ci reste donc définie par la jurisprudence. En cas de désaccord entre les parties, le directeur départemental du travail et de l’emploi du siège de l’entreprise reste compétent pour fixer le nombre d’établissements distincts en ce qui concerne les comités d’entreprise, le juge judiciaire l’étant pour les délégués du personnel et les délégués syndicaux.
Le directeur départemental du travail et de l’emploi intervient dans trois cas :
-
—
à l’occasion de la mise en place ou du renouvellement du comité central d’entreprise (art. L. 435-4).
A cette occasion, à défaut d’accord, le directeur départemental détermine le nombre d’établissements distincts et répartit les sièges au comité central d’entreprise entre les établissements. La loi a précisé que la décision administrative refusant le caractère d’établissement distinct ou ne prévoyant aucune représentation d’un établissement distinct entraîne la cessation du mandat de la délégation de l’établissement concerné au comité central d’entreprise. En effet, les comités d’établissement étant renouvelés à des dates différentes, le mandat de leurs délégués au comité central d’entreprise pouvait ne pas être expiré au moment de la décision du directeur départemental.
Par ailleurs, la perte de la qualité d’établissement distinct entraîne la suppression du comité d’établissement considéré, sauf accord contraire conclu entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives permettant aux membres du comité d’achever leur mandat. -
—
à tout moment, pour reconnaître la qualité d’établissement distinct (art. L. 433-2).
Le directeur départemental peut être saisi pour reconnaître l’acquisition par un établissement de la qualité d’établissement distinct. Si celle-ci est établie, un comité d’établissement doit être mis en place. Mais en l’absence d’accord entre les parties, il ne pourra être représenté au comité central d’entreprise qu’à l’occasion du renouvellement de ce dernier.
Le directeur départemental peut également être amené à se prononcer sur la perte de la qualité d’établissement distinct. Si celle-ci est constatée par la décision administrative, le comité d’établissement est supprimé, sauf accord contraire permettant l’achèvement des mandats. Si le comité d’établissement était représenté au comité central d’entreprise, cette représentation cesse immédiatement. -
—
à l’occasion des modifications intervenues dans la situation juridique de l’employeur, par application de l’article L. 122-12 (art. L. 433-14 et L. 435-5).
Si le directeur départemental saisi sur la base du 2e alinéa de l’article L. 433-14 ne reconnaît pas à l’entreprise ou aux établissements cédés le caractère d’établissement distinct, les règles définies au précédent paragraphe sur la perte de cette qualité s’appliquent.
Dans l’hypothèse inverse, deux règles spécifiques sont prévues :
-
—
la durée du mandat des membres de l’ancien comité d’entreprise ou des comités d’établissement considérés peut être réduite ou prorogée par accord ;
-
—
la représentation au comité central d’entreprise est assurée dans les conditions suivantes pendant un délai maximum d’un an, même si elle entraîne un dépassement du nombre maximal de représentants du comité central d’entreprise :
-
–
si l’entreprise cédée est devenue établissement distinct, le comité d’entreprise désigne deux représentants titulaires et suppléants au comité central de l’entreprise absorbante,
-
–
si un ou plusieurs établissements distincts conservent ce caractère, leur délégation est transférée au comité central de l’entreprise d’accueil,
-
–
si l’entreprise cédée comportait plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère, le comité central de cette entreprise disparaît et les délégations de ces établissements à ce dernier sont transférées au comité central de l’entreprise d’accueil.
-
2.3.2. La répartition des sièges et du personnel
La loi maintient la compétence de l’autorité administrative pour ces litiges mais désormais c’est l’inspecteur du travail qui tranche pour les deux institutions.
La loi a prévu, solution conforme à la pratique, que la répartition des sièges par l’inspecteur du travail doit être faite entre les collèges électoraux alors que les textes précédents indiquaient une répartition entre les catégories, les deux notions étant d’ailleurs souvent utilisées indifféremment. Mais la notion de réservation de siège n’a pas été supprimée. Comme précédemment, les ingénieurs et cadres ont au moins un délégué titulaire au comité d’entreprise dans les entreprises occupant plus de 500 salariés. Dans ce cas, l’inspecteur du travail a l’obligation de réserver un siège à ces catégories s’il est saisi sur la répartition des sièges, mais il peut également le faire pour d’autres catégories.
2.3.3. Les dérogations aux conditions d’ancienneté
(art. L. 423-12 et L. 433-8)
La loi a apporté un double assouplissement afin de permettre une plus grande participation des salariés aux élections et de faciliter la présentation des candidatures.
En ce qui concerne l’électorat, une dérogation peut désormais être accordée, notamment dans le cas où le nombre d’électeurs serait inférieur de plus d’un tiers (au lieu des trois quarts précédemment) au nombre des salariés de l’entreprise.
En ce qui concerne l’éligibilité, la loi reconnaît un pouvoir d’appréciation très large à l’inspecteur du travail. Les dérogations doivent être accordées pour faciliter la mise en place ou le renouvellement de l’institution qui seraient rendus difficiles par un manque ou une insuffisance de candidatures et pour assurer la liberté de choix de l’électeur entre différentes listes.
2.4. Le déroulement des opérations électorales
2.4.1. L’éventuel dispositif de contrôle
Le juge d’instance peut mettre en place un dispositif de contrôle de la régularité des élections, en application des articles L. 423-3 et L. 433-3. Les frais entraînés par ces mesures sont à la charge de l’employeur.
2.4.2. L’élection pendant le temps de travail
Les élections à l’occasion desquelles les salariés doivent disposer d’un temps suffisant pour aller voter, doivent avoir lieu d’une manière générale pendant le temps de travail. En prévoyant la possibilité d’un accord contraire conclu entre le chef d’entreprise et l’ensemble des organisations syndicales, le législateur a entendu tenir compte de certaines situations spécifiques, telles que le travail en continu.
L’accord doit déterminer les catégories de salariés qui voteront en dehors de leur temps de travail, étant entendu que l’élection doit se dérouler pendant les heures d’ouverture de l’entreprise.
Ces dispositions n’ont pas eu pour objet de régler le problème du paiement du temps passé par les salariés de l’entreprise aux opérations de vote. Il est conforme à l’usage que, lorsque les élections ont lieu pendant le temps de travail, le temps passé à voter ne fasse pas l’objet d’une retenue sur salaire.
Celle-ci aurait d’ailleurs un effet dissuasif, incompatible avec la démarche générale du législateur.
Lorsque le vote a lieu en dehors du temps de travail de certaines catégories de salariés, l’accord conclu entre l’employeur et les organisations syndicales peut prévoir une indemnisation des salariés concernés conformément à l’esprit de la loi.
2.4.3. Les ratures
(art. L. 423-14 et L. 433-10)
Les dispositions nouvelles relatives aux ratures ont pour objet d’éviter qu’un candidat inscrit sur une liste ne soit pas élu en raison d’un nombre non significatif de ratures. Désormais, les candidats dont le nom fait l’objet de ratures sont néanmoins proclamés élus dans l’ordre de présentation si les ratures ne dépassent pas 10 % du nombre de suffrages valablement exprimés en faveur de la liste, c’est-à-dire du nombre de bulletins recueillis par elle (y compris les bulletins comportant des ratures), et non du nombre moyen de voix qu’elle obtient.
Les parties ne sauraient déroger par accord aux dispositions législatives relatives aux ratures qui sont d’ordre public.
Le calcul de la moyenne de liste est, en revanche, inchangé par rapport aux dispositions antérieures. Le législateur n’a pas entendu modifier les mécanismes d’attribution des sièges à chaque liste : les articles R. 423-2 et R. 433-3 reprennent donc sur ce point les dispositions réglementaires antérieures (voir arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 juin 1983, Mutuelle du Mans Incendie).
2.5. Les mécanismes de remplacement et les élections partielles
2.5.1. Le remplacement d’un titulaire
(art. L. 423-17 et L. 433-12)
La loi règle désormais le problème du remplacement d’un délégué du personnel titulaire momentanément absent.
Par ailleurs, les mécanismes de remplacement des délégués du personnel ont été alignés sur ceux des membres du comité d’entreprise, sauf à propos de l’appel à un candidat non élu qui n’existe que pour l’institution des délégués du personnel.
Pour le remplacement du délégué du personnel titulaire, la loi a privilégié l’appartenance syndicale par rapport à l’appartenance catégorielle.
On fait ainsi appel à un autre salarié présenté par la même organisation syndicale dans l’ordre suivant et par défaut :
-
—
au suppléant de la même catégorie ;
-
—
au suppléant d’une autre catégorie appartenant au même collège ;
-
—
au suppléant d’un collège différent ;
-
—
au premier candidat non élu de la liste sur laquelle figurait le titulaire à remplacer. Il est donc membre du même collège et peut avoir été présenté en qualité de titulaire ou de suppléant, la priorité étant donnée au titulaire.
Si, du fait des ratures, un salarié est rétrogradé et que le nombre de voix qu’il a obtenues le place en tête des non-élus, c’est lui qui assurera en premier lieu le remplacement.
D’autre part, il est conforme à l’esprit de la loi que si on fait appel au candidat venant sur la liste immédiatement après le dernier candidat élu, le mécanisme puisse jouer, le cas échéant, à plusieurs reprises.
Ce n’est que si le remplacement du titulaire n’a pu être assuré par application de ces mécanismes qu’il est fait appel au suppléant de la même catégorie présenté sur une autre liste et ayant obtenu le plus grand nombre de voix.
2.5.2. Les élections partielles au comité d’entreprise
(art. L. 433-12)
Parce que les mécanismes de remplacement propres au comité d’entreprise peuvent se révéler, insuffisants pour permettre un fonctionnement normal de l’institution, le législateur a prévu l’organisation d’élections partielles sous certaines conditions.
Des élections partielles doivent être organisées au cours des dix-huit mois suivant l’élection du comité dans les deux cas suivants :
-
—
un collège électoral n’est plus représenté ;
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le nombre des membres titulaires, compte tenu des remplacements, se réduit de moitié ou plus.
Dans le premier cas, les élections ont pour objet de pourvoir uniquement les sièges de titulaires et de suppléants du collège concerné.
Dans le second cas, les élections doivent concerner tous les sièges vacants, titulaires et suppléants, dans les différents collèges. En précisant que ces élections se déroulent sur la base des dispositions en vigueur lors de l’élection précédente, le législateur a entendu signifier que seraient reprises les dispositions du protocole préélectoral (voir point 2.2.3).
Toutefois, il semble normal que la situation individuelle des salariés doive s’apprécier à la date des élections partielles, tant en ce qui concerne l’appartenance à un collège que l’électorat et l’éligibilité.
3. LE CONTENTIEUX DE LA DESIGNATION ET DE L’ELECTION
Les principes régissant le contentieux de la désignation et de l’élection sont posés par trois articles législatifs (L. 412-15, L. 423-15 et L. 433-11) et un article réglementaire (R. 439-2) et complétés pour les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise par des dispositions réglementaires (art. R. 423-3 et R. 433-4).
Il y a lieu de préciser que lorsqu’en vertu de l’article L. 412-17, le délégué syndical est de plein droit représentant syndical au comité d’entreprise, il n’y a pas de contentieux propre à sa désignation comme représentant syndical puisque cette qualité découle de celle de délégué syndical.
Par contre, quand, par application du 4e alinéa de l’article L. 412-11, un délégué du personnel est désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, un contentieux distinct peut éventuellement s’ouvrir à propos de sa désignation comme délégué syndical, dans les conditions fixées à l’article 412-15 du Code du travail.
3.1. Juridiction compétente
Le contentieux qui relève désormais du tribunal d’instance a été unifié pour les représentants institués par la loi :
-
—
délégués syndicaux ;
-
—
délégués du personnel ;
-
—
membres élus du comité d’entreprise ;
-
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représentants syndicaux.
En ce qui concerne les membres du comité de groupe qui sont obligatoirement des membres des comités d’entreprise des entreprises du groupe, la juridiction compétente est le tribunal d’instance du siège de l’entreprise dominante (art. R. 439-2).
Pour les délégués syndicaux centraux et les représentants syndicaux au comité central d’entreprise le tribunal d’instance compétent est celui du siège de l’entreprise.
En ce qui concerne les représentants conventionnels, le tribunal d’instance est également compétent.
3.2. La procédure
Celle-ci est fixée par la loi pour les délégués syndicaux et par voie réglementaire pour les délégués du personnel, les membres élus du comité d’entreprise et les représentants syndicaux.
Cette procédure se caractérise par la brièveté des délais.
3.2.1. Délégués syndicaux
Le recours n’est recevable que s’il est introduit dans les quinze jours (art. L. 412-15) qui suivent l’accomplissement des formalités prévues au premier alinéa de l’article L. 412-16, à savoir la notification à l’employeur pour le recours formé par ce dernier ou l’affichage de la désignation pour la contestation élevée par les tiers.
A défaut de recours formé dans ce délai, la désignation des délégués syndicaux est « purgée de tout vice » (art. L. 412-15). Cette disposition s’applique également au délégué du personnel désigné comme délégué syndical.
Il en résulte que l’employeur, à l’occasion d’une action devant le juge, ne saurait invoquer l’exception d’illégalité tenant au défaut de validité de la désignation d’un délégué syndical.
3.2.2. Délégués du personnel, membres du comité d’entreprise, représentants syndicaux
Les articles R. 423-3 et R. 433-4 fixent les délais de saisine du tribunal d’instance à :
-
—
trois jours suivant la publication de la liste électorale pour le contentieux relatif à l’électorat ;
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quinze jours suivant la date de l’élection, en cas de contestation sur la régularité de cette dernière. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, une contestation portant sur l’électorat peut être invoquée dans ce cadre, si l’irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur la régularité du scrutin ;
-
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quinze jours, en cas de contestation de la désignation d’un représentant syndical.
Dans tous les cas, le tribunal d’instance saisi statue en dernier ressort dans les dix jours.
La décision du tribunal d’instance est notifiée dans les trois jours par lettre recommandée avec avis de réception.
Le délai de pourvoi en cassation est de dix jours.
Bien que le décret ne le précise pas, il faut considérer que ce délai court à partir de la notification de la décision à l’intéressé.
Ce pourvoi n’est pas suspensif. Il est instruit et jugé dans les formes les plus brèves.
(……….)
