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Carence des organisations syndicales dans la négociation du protocole

Lamy Comité d’Entreprise
Partie 1 – 
Présentation
Titre 5 – 
Elections au comité d’entreprise
Etude 143 – 
Déroulement du scrutin
Section 2 – 
Négociation du protocole d’accord préélectoral

143-14 – 
Carence des organisations syndicales dans la négociation du protocole
En cas d’absence d’organisation syndicale dans l’entreprise et si les organisations syndicales représentatives sur le plan national ne délèguent personne pour négocier le protocole d’accord préélectoral, l’employeur se trouve sans interlocuteur. Il y a alors carence des organisations syndicales, ce qui conduit l’employeur à procéder unilatéralement à la répartition des sièges et des électeurs entre les deux collèges prévus par la loi. En effet, il est totalement impossible à l’employeur de négocier et de conclure un protocole d’accord préélectoral avec des candidats libres (Cass. soc., 5 févr. 1997, no 96-00.009). Le document qu’il diffuse est alors un protocole électoral. Dans ce document, l’employeur fixe également les modalités pratiques concernant le déroulement du scrutin. Il doit alors appliquer les règles prévues par le Code du travail. Il ne peut donc pas, à notre avis, décider que l’élection aura lieu en dehors du temps de travail ou augmenter le nombre de sièges, titulaires et suppléants (voir no 143-21).
Sous cette réserve, l’employeur peut également reprendre, s’il existe et qu’il n’a pas été dénoncé, l’accord des élections précédentes (voir no 143-18).
La fixation unilatérale du protocole ne concerne que les cas de carence avérée et non des désaccords présumés par l’employeur (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-21.752). Dans cette affaire, l’employeur avait fixé seul le protocole car il présumait que les organisations syndicales n’auraient pas accepté de le signer puisqu’elles étaient en désaccord sur la mise en place d’une délégation unique du personnel. Un tel procédé est irrégulier.
L’employeur n’a aucune obligation légale de soumettre préalablement la répartition des sièges et des électeurs à l’autorité administrative (inspecteur du travail ou directeur départemental du travail, voir no 143-17) comme le soutiennent certains commentateurs. Elle n’est compétente que pour arbitrer un éventuel désaccord, mais non pour suppléer à l’absence ou à la défaillance des organisations syndicales (Cass. soc., 6 juill. 1983, no 83-60.111 ; C. trav. art. L. 2314-11 / ancien C. trav., art. L. 423-3 ; voir no 143-17).
Des syndicats représentatifs dans l’entreprise qui ne se sont pas manifestés pour négocier le protocole préélectoral, peuvent-ils participer au 1er tour des élections en présentant des candidats ?
Oui, car la Cour de cassation a clairement précisé que la défaillance des organisations syndicales lors de la négociation du protocole d’accord préélectoral ne signifie pas pour autant qu’elles n’ont pas l’intention de présenter des candidats (Cass. soc., 7 juill. 1981, no 81-60.001, Bull. civ. V, no 64). Dès lors, l’employeur ne saurait s’affranchir de l’obligation d’organiser le 1er tour des élections. Il ne pourra donc constater la carence éventuelle de candidatures que le jour du 1er tour de scrutin puisque les syndicats peuvent déposer leur liste de candidats jusqu’au jour du vote.
La constatation de la carence au premier tour est d’ailleurs obligatoire pour pouvoir organiser le second tour (Cass. soc., 7 juill. 1981, no 81-60.001, Bull. civ. V, no 64).