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Base de calcul

Lamy Paye
Partie 4 – 
Traitement des incidents
Titre 3 – 
Embauche et rupture du contrat de travail
Etude 444 – 
Licenciement
Section 1 – 
Indemnité légale de licenciement
§ 2 – 
Montant de l’indemnité légale

444-7 – 
Base de calcul
L’indemnité légale est calculée en fonction de la rémunération brute dont bénéficiait le salarié avant la rupture de son contrat (

C. trav., art. L. 1234-9

 ;

Cass. soc., 19 nov. 1987, no 85-45.05

).

a)
Salaire à prendre en compte
Période de référence
Le salaire à prendre en considération est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié (

C. trav., art. R. 1234-4

) :

  • — 

    soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

  • — 

    soit le tiers des trois derniers mois ; dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que prorata temporis.

S’il est clair que les 12 mois précédant le licenciement sont ceux qui précèdent l’envoi de la lettre de licenciement, il semblait en revanche que les 3 derniers mois devaient s’entendrent comme les 3 derniers mois du contrat (préavis inclus). Tel ne semble pas être le point de vue de la Cour de cassation pour laquelle : le droit à indemnité de licenciement naît à la date à laquelle l’employeur envoie la lettre de licenciement ; il en résulte que l’indemnité de préavis ne rentre pas dans le calcul de l’indemnité de licenciement, lequel se fait sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement (

). La période de référence visée à l’article R. 1234-4 du Code du travail « ne comprenant pas le temps de préavis » (

).

Eléments de salaire à retenir
L’indemnité de licenciement se calcule sur la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture de son contrat (

C. trav., art. L. 1234-9

). Toutes les sommes ayant le caractère de salaire doivent être prises en compte.

Doivent ainsi être inclus dans la base de calcul :

  • — 

    les majorations pour heures supplémentaires ;

  • — 

    toute prime ou gratification ayant un caractère de salaire y compris si elle est exceptionnelle ;

  • — 

    un 13e mois versé pendant la période de référence ; si la base de calcul se réfère aux trois derniers mois, la prime sera réduite au

    prorata

    (

    C. trav., art. R. 1234-4

    ) ;

    prorata

    qui doit s’appliquer entre la date du dernier versement de la prime et la date de la rupture (

    ) ;autrement dit, il faudra ajouter à chacun des trois mois de référence, 1/12e de la gratification annuelle (

    ) ;

  • — 

    l’équivalent des avantages en nature (

    ) ; décision rendue à propos d’une indemnité conventionnelle de licenciement mais transposable à l’indemnité légale ;

  • — 

    un rappel de salaire correspondant à la période de référence (

    ) ;

  • — 

    l’indemnité de congés payés rémunérant les congés pris et ce qu’elle ait été versée par l’employeur ou une caisse de congés payés (

    Rép. min. no 50502, 2 déc. 1991, JO AN Q 17 févr. 1992, p. 805

    ) ; en revanche l’indemnité compensatrice de congés payés n’a pas à être prise en compte (

     ;

    ), pas plus que l’indemnité compensatrice de préavis (

    ) ;

  • — 

    des indemnités de logement soumises à cotisations sociales, ce qui prouve qu’elles ont la nature d’un salaire (

    ).

En revanche, ne rentre pas dans l’assiette de l’indemnité de licenciement, une gratification bénévole versée à l’occasion d’un événement unique et dont le montant et les bénéficiaires ont été fixés discrétionnairement par l’employeur ; cette gratification bénévole et discrétionnaire n’étant pas considérée comme un salaire pour le calcul des indemnités de rupture (

).

EXEMPLE
Un salarié est licencié le 1er octobre 2010 avec 2 mois de préavis (octobre, novembre). Son salaire brut est de 3 000 €. Il a effectué des heures supplémentaires en septembre (200 €), perçu une prime de vacances en juin (1 500 €) et un 13e mois en novembre (3 000 €).

  • — 

    si on prend les 3 derniers mois précédant le licenciement (juillet à septembre) : la base de calcul est de : (3 000 € x 3 mois) + (200 €) = 9 200 €, soit une moyenne mensuelle de : 9 200 / 3 = 3 066,67 € ;

  • — 

    si on prend les 12 mois précédant le licenciement (1er octobre 2009/30 septembre 2010), la base de calcul est de : (3000 € x 13) + 1 500 € + 200 € = 40 700 € soit une moyenne mensuelle de : 40 700/12 = 3 391,66 € (montant plus avantageux).

b)
Incidence des absences ou réductions de travail
Le principe est que les indemnités se calculent sur la base du salaire habituel.
1.
Chômage partiel
Cas général. —

Il y a lieu de retenir la rémunération que le salarié aurait perçue s’il n’avait pas été au chômage partiel (

 ;

).

Convention APLD. —

En cas de licenciement du salarié, soit au cours de la période d’application de la convention de temps réduit indemnisé de longue durée, soit à l’issue de celle-ci, les indemnités de licenciement sont calculées sur la base de la rémunération due au titre de l’activité normale du salarié (

C. trav., art. D. 5122-50

).

2.
Absences pour maladie ou accident
La même notion de salaire habituel permet de ne pas léser le salarié qui, au cours des mois précédant le licenciement a été absent pour maladie ou accident et n’a pas bénéficié d’un maintien intégral de sa rémunération.
Ainsi :

  • — 

    lorsque la convention collective prévoit que l’indemnité de licenciement est calculée sur les douze derniers mois, il y a lieu de prendre en compte le salaire habituel de l’intéressé et non pas seulement le complément de salaire versé par l’employeur (

    ) ;

  • — 

    de même dans une autre affaire où la convention collective stipulait que la base de calcul de l’indemnité de licenciement était le salaire moyen des trois derniers mois, la Cour de cassation, se référant au salaire habituel, a estimé qu’il faillait prendre en compte le salaire moyen perçu pendant les trois mois précédant l’arrêt de travail (

    ) ;

  • — 

    dans une décision plus ancienne, les juges suprêmes avaient préconisé une autre méthode ; ils avaient en effet estimé qu’il fallait reconstituer le salaire ; autrement dit les indemnités devaient être calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu si l’intéressé avait travaillé dans les trois mois précédant son licenciement (

    ).

Ces décisions rendues à propos d’indemnités conventionnelles de licenciement sont transposables aux indemnités légales.
Remarques
Lorsqu’un salarié a travaillé à mi-temps sur prescription médicale pendant une durée limitée (par rapport à son ancienneté) l’Administration recommande de retenir comme période de référence la dernière période de pleine activité précédant le mi-temps (

Rép. min. à QE no 24830, JO Sénat. Q., 14 févr. 1978, p. 163

).

c)
Salarié rémunéré au pourboire
Dès lors que le montant des pourboires est connu de l’employeur, il doit être inclus dans la rémunération du salarié pour le calcul de l’indemnité de licenciement (

).

Si le personnel est rémunéré par des pourboires versés directement par la clientèle et non centralisés par l’employeur, l’indemnité de licenciement doit être calculée sur la base :

  • — 

    soit du Smic ;

  • — 

    soit, si cela est plus favorable, du salaire minimum conventionnel applicable dans l’entreprise.

Si l’intéressé entend se prévaloir d’une rémunération supérieure à ces minima, il lui appartient de justifier auprès de l’employeur du montant réel des pourboires perçus (

Circ. min. TE no 18-68, 21 mars 1968, BO Trav. 1968, no 13

).

d)
Incidence d’une déduction spécifique pour frais professionnels
La base au calcul de l’indemnité le licenciement est constituée du salaire brut dont l’employeur peut seulement déduire les sommes représentant un remboursement de frais.
Si le salarié n’a pas engagé de frais mais qu’il bénéficie d’une déduction supplémentaire pour frais (cas des ouvriers du bâtiment, des journalistes…) cette dernière ne doit pas être appliquée pour le calcul de l’indemnité de licenciement (

). Cet abattement ne concerne en effet que l’assiette des cotisations de Sécurité sociale et non le droit du travail.

EXEMPLE
Un salarié perçoit 2 000 € par mois et bénéficie d’une déduction pour frais de 30 %. Sa base de cotisations pour la Sécurité sociale est de 1 400 € (2 000 € × 70 %) mais son indemnité de licenciement doit être calculée sur 2 000 €.
Si au cours des trois derniers mois (hypothèse de base de calcul), il avait perçu des remboursements de frais (300 € par mois par exemple), la situation serait la suivante :

  • — 

    assiette de cotisations : (2000 € + 300 €) × 70 % = 1 610 € ;

  • — 

    base de calcul de l’indemnité de licenciement : 2 000 € (les remboursements de frais ne sont pas pris en compte car il ne s’agit pas d’un salaire et la déduction de 30 % ne doit pas être appliquée).