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Activité partielle après la réforme…

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Activité partielle après la réforme…

Les Cahiers du DRH

N° 201
du 01/09/2013,01/09/2013

Les Cahiers du DRH – 2013

201

Dossier

BARTHÉLÉMY AVOCATS : STRATÉGIE SOCIALE

Activité partielle après la réforme…

Auteur :

Par

Jean-Julien Jarry

Avocat

Conseil en droit social Cabinet Barthélémy Avocats

Présentation détaillé du nouveau dispositif, qui remplace depuis le 1^er juillet dernier celui du chômage partiel « classique » et de l’APLD.

Conformément aux souhaits exprimés par les partenaires sociaux, le 11 janvier 2013, le législateur a réformé en profondeur le régime du chômage partiel. Il porte désormais une appellation unique : l’activité partielle (1).

Ce nouveau dispositif est entré en vigueur le 1^er juillet 2013 et remplace donc le chômage partiel « classique » et l’activité partielle de longue durée. Ces derniers n’existent plus depuis cette date, sauf pour les demandes qui ont été acceptées antérieurement sur la base de ces dispositifs.

Le nouveau régime a pour but d’inciter les entreprises, rencontrant des difficultés temporaires, à recourir davantage à l’activité partielle. À cet égard, les démarches à effectuer pour mettre en œuvre une période d’activité partielle sont simplifiées et les conditions exigées par l’autorité administrative sont adaptées à la situation des entreprises. De plus, les contributions de l’État à l’indemnisation des heures non travaillées ont été revalorisées et les salariés sont mieux indemnisés. Enfin, les périodes d’activité partielle devront, dans la mesure du possible, conduire à mettre en œuvre des actions de formation au profit des salariés concernés.

La présente étude intègre les précisions apportées par la circulaire du 12 juillet 2013 (2), laquelle devrait être prochainement complétée par une seconde, non publiée à ce jour.

Conditions d’attribution de l’activité partielle

Cas de recours

Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle n’ont pas changé par rapport à l’ancien dispositif. Ainsi, la direction peut y recourir lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’une des raisons suivantes (3) :

la conjoncture économique ;
des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
la transformation, la restructuration ou la modernisation de l’entreprise ;
toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Mesures alternatives

Avant de mettre en œuvre une mesure d’activité partielle, les Direccte peuvent être amenées à préconiser des mesures alternatives, comme l’apurement de reliquats de congés payés, la prise de repos compensateurs de remplacement, de JRTT…

Suppression du dispositif – Activité partielle « congés payés »

Selon l’ancien article R. 5122-10 du Code du travail, « en cas de fermeture d’un établissement pour mise en congé annuel des salariés, ceux qui ne remplissent pas les conditions requises pour bénéficier de la totalité de ce congé peuvent prétendre individuellement aux allocations pour privation partielle d’emploi, compte tenu des journées ou des indemnités compensatrices de congés payés dont ils auraient pu bénéficier pendant la période de référence ».

Dans le cadre de la réforme de l’activité partielle, ce dispositif a disparu depuis le 1^er juillet 2013. Depuis cette date, aucune demande d’indemnisation à ce titre ne peut être adressée à la Direccte. Seuls peuvent en bénéficier les employeurs dont les demandes ont été formulées avant la fin du premier semestre 2013. Si le salarié ne travaille pas, en raison de la fermeture de l’entreprise et en l’absence de congés payés suffisants, l’employeur doit-il ou non maintenir sa rémunération dans la mesure où il a pour obligation de fournir à son salarié le travail pour lequel il a été recruté ?

À cet égard, la Cour de cassation a déjà jugé que « l’employeur n’est pas tenu de verser un salaire en cas de cessation collective du travail due à la fermeture de l’entreprise pour mise en congé annuel du personnel »(4).

Dès lors, il n’y aurait pas à rémunérer le salarié qui ne bénéficie pas d’un nombre de jours de congés payés suffisants pour couvrir la période de fermeture de l’établissement. De plus, une interprétation a contrario des dispositions de l’article L. 3141-29 du Code du travail permet de soutenir que lorsque cette fermeture est au plus égale à la durée des congés légaux annuels, l’employeur n’a pas à maintenir la rémunération du salarié. Cette position a été confirmée par l’administration qui préconise d’adopter des solutions alternatives comme la prise de congés par anticipation, sachant que cette faculté est conditionnée à l’accord de l’employeur (5). À cet égard, il n’est pas certain que ce mode de gestion soit le plus approprié dans la mesure où, notamment, le problème sera reporté l’année suivante.

Cela étant, le salarié peut solliciter une aide financière, sous conditions, pour « congés non payés » versée par Pôle emploi (6). Le montant de cette aide est déterminé en fonction du nombre de jours de fermeture pour congés de l’entreprise et des droits à congés payés éventuellement acquis par le salarié concerné.

Remarque. Il convient, selon nous, d’aborder cette situation en prenant un maximum de précautions. Et ce d’autant plus que la solution adoptée par la Cour de cassation, dans la décision précitée, l’a été dans un contexte où le salarié était en mesure de bénéficier d’une indemnisation de l’État, au titre du chômage partiel pour insuffisance de droit à congés payés. Suite à l’abrogation de ces dispositions, et dans la mesure où ce cas de figure est susceptible de se présenter en cas de fermeture pour congés payés dans les mois qui suivent l’embauche d’un collaborateur, le plus sage est semble-t-il d’insérer une clause spécifique dans le contrat de travail stipulant que le contrat de travail sera suspendu, sans appointement, pendant la fermeture annuelle pour congés payés, en précisant les dates de celle-ci. À défaut, le salarié pourrait, selon nous, invoquer un manquement de l’employeur à son obligation contractuel de lui fournir du travail.

À cet égard, l’Administration (7)indiquait que les entreprises devaient être « incitées à utiliser d’abord les modes de gestions alternatifs, tels que les congés, les RTT ou les repos compensateurs, avant de recourir au chômage partiel ».

Toutefois, il était précisé qu’en « aucun cas, ce recours alternatif ne pourra être imposé aux entreprises ».

Cela étant, rappelons que le Conseil d’État a considéré que l’autorité administrative devait effectuer un contrôle de conformité et non d’opportunité. En ce sens, il a été jugé qu’il n’était pas possible de conditionner l’attribution de l’allocation spécifique à la mise en œuvre préalable de mesures alternatives comme une réorganisation du travail ou l’obligation de solder les congés payés (8). Il n’était pas non plus possible de subordonner son attribution à des conditions particulières, comme, par exemple, le niveau d’indemnisation complémentaire que doit assurer l’entreprise aux salariés (9).

La seule exception légale qui existait était celle prévue à l’article R. 5122-25 du Code du travail. À ce titre, lorsque la durée du temps de travail était organisée dans le cadre d’une annualisation du temps de travail par l’octroi de JRTT, il était précisé que « l’allocation ne peut être attribuée qu’après la prise des journées ou des demi-journées de repos décidées au choix de l’employeur, selon les dispositions prévues par l’accord collectif ».

Cette disposition étant abrogée, il semblerait logique de conclure à une absence d’obligation de mettre en œuvre des mesures alternatives au recours à l’activité partielle.

Champ d’application

Bénéficiaires

À défaut de nouvelles dispositions légales et règlementaires, l’activité partielle est une mesure collective qui doit concerner tous les salariés de l’entreprise (10).

Cela étant, en cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

Salariés exclus

Exclusions visées par le Code du travail

Selon l’article R. 5122-8 du Code du travail, ne peuvent bénéficier de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle :

les salariés dont la réduction ou la suspension de l’activité est provoquée par un différend collectif de travail intéressant l’établissement dans lequel ces salariés sont employés. Toutefois, dans le cas d’une fermeture de l’entreprise ou d’un service décidée par l’employeur suite à une grève, le versement des allocations et des indemnités peut être autorisé par décision du ministre chargé de l’Emploi, si la fermeture se prolonge plus de trois jours ;
en cas de réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement, les salariés dont la durée du travail est fixée par forfait en heures ou en jours sur l’année. Néanmoins, ces salariés en bénéficient en cas de fermeture totale de l’établissement ou d’une partie de l’établissement dont ils relèvent.

Autres exclusions

Dans le cadre de la réforme adoptée, l’article R. 5122-8 a été réécrit et les cas d’exclusions limités. À cet égard, ne sont plus visés les chômeurs saisonniers et les salariés dont la suspension d’activité se prolonge pendant plus de six semaines, ce qui se comprend dans la mesure où ce dernier dispositif a été supprimé (voir infra).

Cela étant, en dehors de cette liste, il n’est pas impossible que les Direccte refusent l’indemnisation de certaines catégories, comme cela était déjà le cas sous l’empire des dispositifs de chômage partiel et d’APLD, à savoir notamment (11) :

les personnes dont le salaire hebdomadaire habituel est inférieur à 18 fois le Smic horaire (12) ;
les mandataires sociaux ;
les VRP et les cadres dirigeants, qui sont exclus des règles relatives à la durée du travail ;
les travailleurs intérimaires et, par assimilation, les salariés occupés par un CDD, dont le recours est justifié par un autre motif que celui du remplacement d’un salarié absent temporairement, ou dont le contrat a été suspendu, ou en cas d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par un CDI appelé à le remplacer (13).

Sur ce dernier point, la circulaire du 21 novembre 2012 (14), désormais abrogée, prévoyait qu’une entreprise de travail temporaire pouvait solliciter la mise en place d’une activité partielle pour les intérimaires qui étaient affectés à une entreprise qui avait, elle-même, recours à l’activité partielle. Cela étant, l’entreprise ne pouvait pas recourir à un nouveau contrat de mission avec le salarié concerné dès lors qu’il était placé en activité partielle ;

– les salariés dont le licenciement est envisagé ou a été notifié. En effet, le recours au dispositif d’activité partielle n’est légitime que dans la mesure où l’interruption du travail est limitée et qu’elle n’est pas annonciatrice de licenciements. Dès lors, l’administration du Travail refusera probablement toute indemnisation. Toutefois, l’entreprise devrait pouvoir recourir à l’activité partielle alors même qu’elle procède à des licenciements, dès lors que les groupes de salariés concernés par ces licenciements et l’activité partielle sont distincts.

Procédure de mise en œuvre de l’activité partielle

Information et consultation des représentants du personnel

Les procédures d’information et de consultation des représentants du personnel sont identiques à celles existantes avant l’entrée en vigueur de la réforme.

CHSCT

À notre sens, l’employeur doit, dans certains cas, recueillir l’avis des membres du CHSCT au regard de ses attributions générales (15)en fonction, notamment, des conséquences de la mise en place de l’activité partielle sur l’organisation du travail. Autrement dit, si la mesure ne prend la forme que d’une réduction de la durée du travail et que l’organisation du travail n’est pas modifiée, la consultation préalable du CHSCT ne s’imposerait pas.

En revanche, si l’organisation est affectée par la réduction du temps de travail comme, par exemple, la réduction ou la réorganisation des équipes de travail, la suppression des équipes de nuit, du week-end pour les entreprises fonctionnant en continu, la consultation préalable du CHSCT devrait intervenir.

CE ou DP

L’article R. 5122-2 du Code du travail, in fine, dispose que la demande préalable d’autorisation de l’activité partielle doit être accompagnée de l’avis émis par le comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. En l’absence de telles institutions, l’employeur devra informer ses salariés du projet de mise en place de l’activité partielle. Dans tous les cas de figure, les nouveaux horaires de travail et leurs modifications éventuelles doivent être communiquées à l’administration du Travail et à l’ensemble du personnel. Cette information pourra être réalisée par l’affichage des horaires sur le lieu de travail (16)et, dans la mesure du possible, par la signature d’une feuille d’émargement.

Demande d’autorisation

La mise en œuvre d’une période d’activité partielle est toujours soumise à une autorisation administrative préalable, sauf lorsque la suspension d’activité est due à un sinistre ou à des intempéries à caractère exceptionnel (17). L’employeur doit adresser une demande d’indemnisation au directeur de la Direccte qui agit sur délégation du Préfet. Ensuite, celle-ci est instruite par le service « activité partielle de l’unité territoriale » de la Direccte, dont dépend l’établissement concerné.

Elle doit préciser (18) :

les motifs justifiant le recours à l’activité partielle ;
la période prévisible de la sous-activité.
Celle-ci ne peut pas excéder six mois, mais elle peut, par la suite, être renouvelée sous certaines conditions (voir encadré ci-après) ;
le nombre de salariés concernés.

Activité partielle – Engagements spécifiques de l’employeur

Selon l’article R. 5122-9 du Code du travail, lorsqu’une autorisation d’activité partielle a été accordée, au cours des 36 mois précédant la date de dépôt de la demande d’autorisation, elle ne peut être renouvelée qu’à la condition que l’employeur prennent des engagements portant sur :

le maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d’autorisation ;
des actions spécifiques de formation pour les salariés placés en activité partielle ;
des actions en matière de GPEC ;
des actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise.

Ces engagements sont déterminés en tenant compte de la situation de l’entreprise, d’un éventuel accord collectif sur les conditions du recours à l’activité partielle ou, à défaut, des propositions figurant dans la demande d’autorisation, ainsi que de la récurrence du recours à l’activité partielle dans l’établissement.

L’autorité administrative fixe les engagements de l’employeur qui sont notifiés dans sa décision d’autorisation.

Elle s’assure par ailleurs du bon suivi des engagements souscrits et, en cas de non-respect de ceux-ci, elle peut demander à l’employeur le remboursement des sommes perçues au titre de l’allocation d’activité partielle, s’il n’est pas en mesure de justifier d’un motif légitime. En tout état de cause, le remboursement ne peut pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise (19).

À retenir. La mise en place d’une première période d’activité partielle n’impose pas de prendre d’engagements spécifiques. La notion de motif légitime, permettant d’exonérer l’employeur du remboursement des allocations d’activité partielle en cas de non-respect de ses engagements, est appréciée souverainement par l’autorité administrative.

Il convient de joindre à cette demande l’avis préalable du CE (ou, à défaut, des DP), étant précisé que, même si celui-ci est négatif, il ne devrait pas conduire l’administration du Travail à refuser la demande d’activité partielle.

La demande d’autorisation est adressée par voie dématérialisée. Un arrêté du ministre chargé de l’Emploi devra fixer la date d’entrée en vigueur de cette procédure « on line ». En attendant, la demande d’autorisation est adressée à la Direccte par tout moyen permettant de lui donner date certaine.

Des modèles Cerfa relatifs à la mise en place et à l’indemnisation de l’activité partielle sont disponibles sur le site du Gouvernement : http://vosdroits.service-public.fr/professionnelsentreprises/F23503.xhtml?VUE=self.

Réponse de l’administration

Le délai de réponse de l’administration du Travail n’a pas été modifié. Il reste fixé à 15 jours. L’absence de réponse dans ce délai vaut autorisation. La demande de l’employeur doit donc être reçue par la Direccte au moins 15 jours avant le début de l’activité partielle. À noter qu’en cas de suspension d’activité due à un sinistre ou à des intempéries de caractère exceptionnel, l’employeur doit déposer sa demande au plus tard dans les 30 jours qui suivent la date à laquelle il a mis en place l’activité partielle.

En cas de refus de l’administration d’accorder la mise en œuvre d’une période d’activité partielle, celui-ci doit être motivé (20).

Enfin, il est désormais fait obligation à l’autorité administrative de notifier sa décision à l’employeur, par voie dématérialisée, lequel en informe le CE ou, à défaut, les DP.

Indemnisation de l’activité partielle

Pendant la période d’activité partielle, la rémunération des salariés est diminuée du nombre d’heures « non travaillées », mais une indemnité horaire, versée par leur employeur, compense en tout ou partie la perte de rémunération subie.

Lorsque les conditions sont réunies, les salariés peuvent prétendre à deux types d’indemnisation qui se cumulent. Et ce quel que soit le secteur d’activité auquel appartient leur entreprise.

Ils ont tout d’abord droit à une allocation « spécifique » à la charge de l’État, dont le paiement est assuré par l’employeur qui en fait l’avance.

Celle-ci est complétée par l’entreprise par une allocation conventionnelle. Celle-ci peut, dans certains secteurs, résulter des dispositions de la convention collective si celles-ci sont plus favorables aux salariés que celles du Code du travail.

Allocation spécifique de l’État

Durée de l’indemnisation

Un arrêté du 26 août 2013 fixe le contingent annuel d’heures indemnisables au titre de l’activité partielle à 1 000 heures pour l’ensemble des branches professionnelles, dont 100 heures au titre de la modernisation des installations et des bâtiments de l’entreprise. Ce contingent ne peut être dépassé que dans des cas exceptionnels, résultant de la situation particulière de l’entreprise, sur décision conjointe du préfet de département et du Directeur départemental des finances publiques.

Dans le cadre du nouveau dispositif, il n’est plus fait référence à la durée maximale d’indemnisation de six semaines consécutives, résultant d’une suspension de l’activité, au-delà de laquelle, même si le contingent n’avait pas été épuisé, les salariés étaient considérés comme étant à la recherche d’un emploi.

Montant de l’indemnisation

Lorsque l’effectif de l’entreprise, apprécié au 1^er janvier de l’année au cours de laquelle est effectuée la demande d’indemnisation de l’activité partielle (21), est strictement supérieur à 250 salariés, le taux horaire est de 7,23 €. En-deçà de ce seuil, le taux horaire est fixé à 7,74 €(22).

Si le salarié perçoit une rémunération déterminée en pourcentage du Smic et qu’une convention collective ou qu’un accord de branche ou d’entreprise ne s’applique pas, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle est plafonné à la rémunération horaire brute du salarié.

En cas de variation importante de l’effectif, au-delà ou en deçà de 250 salariés, en cours d’année, l’autorité administrative peut décider d’appliquer le montant de l’allocation correspondant à l’effectif employé à la date de la demande (23).

Heures indemnisables

Selon l’article R. 5122-19 du Code du travail, le nombre d’heures pouvant justifier l’attribution de l’allocation d’activité partielle correspond à la différence entre la durée légale du travail sur la période considérée ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat, et le nombre d’heures travaillées sur ladite période.

Traitement des forfaits annuels en heures ou en jours

Lorsque la durée du travail du salarié est fixée par forfait en heures ou en jours sur l’année, il est pris en compte la durée légale correspondant aux jours de fermeture de l’établissement.

Exemple

Un salarié bénéficie d’une convention individuelle de forfait de 218 jours. Au cours du mois d’octobre 2013, l’entreprise est fermée pendant 5 jours. Le nombre d’heures indemnisables sera de 35 heures, puisqu’il est pris en compte la durée légale correspondant aux jours de fermeture de l’établissement.

Si la formulation utilisée par le législateur (« durée légale correspondant aux jours de fermeture de l’établissement ») est ambiguë, le volet n^o 2 de l’imprimé administratif relatif à la demande d’indemnisation au titre de l’activité partielle retient le nombre de journées ou demi-journées chômées, lequel est multiplié forfaitairement par 7 heures ou 3,5 heures.

Le calcul est identique pour un salarié bénéficiant d’une convention individuelle de forfait de 1 607 heures par an. Si l’entreprise est fermée au cours du mois d’octobre 2013 pendant 5 jours, le nombre d’heures indemnisables sera toujours de 35 heures.

Traitement des horaires d’équivalence

Lorsque le salarié est employé dans le cadre d’un régime d’équivalence tel que prévu à l’article L. 3121-9 du Code du travail, il est déduit de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat, le nombre d’heures rémunérées sur la période considérée.

À noter que la durée légale du travail et la durée stipulée au contrat sont définies sur la période considérée en tenant compte du nombre de mois entiers, du nombre de semaines entières et du nombre de jours ouvrés.

Traitement des organisations plurihebdomadaires du temps de travail, avec attribution de JRTT, et des horaires modulés

Dans le cadre de la réforme de l’activité partielle, les dispositions relatives au calcul de l’allocation spécifique en cas d’organisations du travail particulières (attribution de jours de repos sur 4 semaines ou sur l’année et modulation du temps de travail) ont été supprimées. Cela étant, au regard de l’imprimé administratif relatif à la demande d’indemnisation au titre de l’activité partielle, il faudrait calculer les heures indemnisables de la manière suivante :

– en cas d’organisation plurihebdomadaire avec octroi de jours de repos sur 4 semaines ou sur tout ou partie de l’année :

Nombres d’heures habituellement travaillées par semaine (plafonnées à 35 heures)

– nombre d’heures effectivement travaillées.

Exemple :

Un salarié travaille habituellement 39 heures et bénéficie de 24 JRTT par an.

Au cours du mois d’octobre 2013, l’horaire de travail, sur une semaine, est de 30 heures par jour pendant 5 jours.

Le nombre d’heures indemnisables sera donc de 25 heures.

En raison de l’activité partielle, le salarié n’aura pas travaillé, au cours cette semaine, au-delà de 35 heures et n’aura donc pas acquis de repos correspondant. Dès lors, il ne pourra pas prétendre à 24 jours de repos sur l’année. Il conviendra de réduire celui-ci proportionnellement ;

– en cas de modulation du temps de travail :

Heures prévues au planning (plafonnées à 35 heures) – heures réellement travaillées

Exemple :

Un salarié doit travailler 38 heures au cours de la semaine du 7 au 13 octobre.

Sur cette période, le nombre d’heures réellement travaillées est de 15 heures.

Le nombre d’heures indemnisables sera donc de 20 heures.

Procédure de remboursement de l’allocation spécifique

En cas de décision d’autorisation expresse ou tacite de mise en œuvre d’une période d’activité partielle, l’employeur peut adresser à l’Agence de services et de paiement, et non plus la Direccte, une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle qui doit comporter (24) :

des informations relatives à l’identité de l’employeur ;
la liste nominative des salariés concernés, ainsi que le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques ;
les états nominatifs précisant notamment le nombre d’heures chômées par salarié.

Pour les établissements appliquant un accord d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et inférieure à l’année, l’employeur y joint, dans le cas où il ne souhaite pas un remboursement à la fin de la période, une demande de remboursement mensuel.

Cette demande est adressée par voie dématérialisée.

Après vérification de l’ensemble de ces informations, l’Agence de services et de paiement liquide mensuellement l’allocation d’activité partielle pour le compte de l’État et de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage.

Activité partielle et heures supplémentaires

Selon l’article R. 5122-11 du Code du travail, les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement de l’allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée. Au-delà, les heures non travaillées au titre de l’activité partielle sont considérées comme chômées, mais n’ouvrent pas droit au versement par l’État à l’employeur de l’allocation d’activité partielle et au versement par l’employeur au salarié de l’indemnité spécifique d’activité partielle.

Dès lors, les heures supplémentaires seraient exclues du dispositif d’indemnisation de l’activité partielle et l’employeur n’aurait donc pas à les rémunérer. Rappelons que la Haute Juridiction avait considéré que les salariés en situation d’activité partielle ne pouvaient prétendre, pendant cette période, qu’au seul paiement des indemnités de chômage partiel qu’ils avaient perçues, éventuellement augmentées d’allocations conventionnelles (25).

Cela étant, si ces heures ne peuvent pas bénéficier du régime de faveur, il pourrait être soutenu que lorsqu’elles sont contractualisées, elles doivent être rémunérées. Néanmoins, le contrat de travail étant suspendu, pendant les périodes d’activité partielle, les obligations de l’employeur devraient l’être tout autant. Situation à suivre !

En pratique, l’employeur devra faire figurer sur le bulletin de paie le nombre d’heures et les taux applicables à ces indemnités (26).

Activité partielle et entreprises en difficulté (27)

En cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l’employeur, le préfet ou, sur délégation, le Direccte peut faire procéder au paiement direct par l’Agence de services et de paiement de l’allocation d’activité partielle aux salariés.

Cette procédure de paiement direct de l’allocation aux salariés peut également être employée pour assurer, sous le contrôle des services de l’emploi, l’indemnisation des travailleurs à domicile habituellement employés par plusieurs employeurs.

Indemnisation versée par l’entreprise

Montant de base

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette à l’indemnité de congés payés, prévue à l’article L. 3141-22 du Code du travail, et ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

Exemple

Un salarié perçoit chaque mois 2 000 € bruts sans autres éléments de salaire.

Sa rémunération annuelle s’élève donc à 24 000 € brut.

L’assiette de calcul de l’allocation d’activité partielle est de 24 000 €/1 820 heures = 13,18 € bruts de l’heure.

Le montant de l’indemnité horaire sera de 13,18 € 70 % = 9,23 € pour chaque heure chômée.

Indemnisation en cas de formation

Si des actions de formation sont mises en place pendant la période d’activité partielle, les salariés concernés bénéficient d’une majoration de leur indemnité horaire qui est portée à 100 % de la rémunération nette antérieure du salarié.

Pour les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, l’allocation horaire ne peut pas être supérieure au montant de l’indemnité horaire due par l’employeur (28).

Entreprises assujetties

Toutes les entreprises entrant dans le champ d’application du Code du travail sont tenues de verser ces indemnisations complémentaires. Contrairement aux dispositions antérieures, elles ne concernent plus exclusivement celles dont l’activité est représentée par les organisations patronales signataires de l’ANI, dans la mesure où ce dispositif d’indemnisation est désormais codifié.

De plus, compte tenu du taux de cette allocation, fixé à 70 %, l’ANI n’a plus vocation à être mis en œuvre, car il s’avère moins favorable. Cette indemnisation peut bien entendue être écartée par des dispositions plus favorables fixées par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou la convention collective de branche.

Mécanisme de la garantie mensuelle minimale

Si, par suite d’une réduction de l’horaire de travail pour cause d’activité partielle, un salarié perçoit, au cours d’un mois, au titre de son salaire et de l’indemnité d’activité partielle, une somme inférieure au Smic net mensuel, calculé sur 151,67 heures (rémunération minimale mensuelle), il doit bénéficier d’une allocation complémentaire (29).

Celle-ci est à la charge de l’employeur et correspond au différentiel entre la rémunération minimale et la somme qu’il a effectivement perçue (30).

Suppression de la prise en charge complémentaire de l’État

Le remboursement à l’entreprise, par l’État, d’une partie de l’allocation complémentaire a été supprimé.

Cela concerne également le complément versé au titre de la garantie mensuelle minimale. Ces allocations sont à la seule charge de l’entreprise (31).

Régime social et fiscal des allocations d’activité partielle

Le régime social et fiscal des allocations spécifiques et conventionnelles d’activité partielle et du complément versé au titre de la garantie minimale de rémunération reste inchangé.

Elles sont donc exonérées de taxes sur les salaires et de cotisations patronales et salariales de sécurité sociale, de retraite complémentaire et d’assurance chômage (32).

Elles ne devraient pas être soumises au forfait social dans la mesure où il ne s’agit pas d’un gain ou d’une rémunération au sens de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale (33).

Par ailleurs, les dispositions de l’ANI du 5 février 1979 ont été reprises par l’Arrco et l’Agirc (34), afin d’attribuer des points en faveur des salariés se trouvant en situation de chômage partiel (35). Il est probable qu’un aménagement rédactionnel soit effectué afin d’adapter ces dispositions à la nouvelle appellation du dispositif.

En revanche, les allocations d’activité partielle demeurent soumises à la CSG (6,20 %) et à la CRDS (0,50 %)(36)sur une assiette de 98,25 %(37)et sont imposables sur le revenu. En dessous d’un certain seuil, elles peuvent être exonérées de la CSG et de la CRDS (38).

S’agissant des cotisations d’assurances chômage, l’article L. 5122-4 du Code du travail dispose que « le régime social et fiscal applicable aux contributions mentionnées à l’article L. 5422-10 est applicable aux allocations et contributions de chômage partiel, lorsque cette indemnisation résulte d’accords professionnels ou interprofessionnels, nationaux ou régionaux ». Dès lors, si un employeur décide de négocier un accord collectif d’entreprise relatif à l’activité partielle dans lequel il prendrait certains engagements (voir supra encadré « Activité partielle – Engagements spécifiques de l’employeur ») et notamment une meilleure indemnisation des salariés, soit en fixant le niveau d’indemnisation au-delà de 70 % de la rémunération brute, soit en allégeant les conditions d’ouverture au droit à indemnisation, les sommes versées à ce titre devraient être soumises aux cotisations sociales et à l’impôt sur le revenu, ces compléments ayant la nature d’un salaire.

Impacts de l’activité partielle sur les droits du salarié

Congés payés

Les nouvelles dispositions règlementaires précisent que la totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés (39).

En revanche, les allocations perçues n’étant pas considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail, les indemnités d’activité partielle ne devraient pas être intégrées dans la rémunération servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés (40).

Intéressement et participation

L’activité partielle est également prise en compte pour la répartition de la participation et de l’intéressement lorsque cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le salarié s’il n’avait pas été placé en activité partielle (41).

Jours fériés

En principe, le chômage des jours de fêtes légales ne peut entraîner aucune perte de salaire (42). Toutefois, la Cour de cassation considère que les salariés, placés en chômage partiel ces jours-là, ne peuvent pas prétendre, pour ces journées, au paiement d’un salaire qu’ils n’auraient pas perçu s’il s’était agi de jours ouvrés (43).

Maladie

En cas de suspension du travail pour cause de maladie, maternité ou accident du travail, l’employeur n’est en principe pas tenu de verser au salarié de compléments de rémunération pendant ces périodes.

Toutefois, selon les dispositions conventionnelles applicables, le salarié pourra bénéficier du versement d’indemnités complémentaires, dès lors que le montant des indemnités de chômage partiel reste au plus égal à la rémunération qu’il aurait effectivement perçue s’il avait travaillé (44).

Indemnités de rupture

Préavis

Selon l’article L. 1234-6 du Code du travail, en cas d’inexécution totale ou partielle du préavis résultant soit de la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement, soit de la réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement en-deçà de la durée légale de travail, le salaire à prendre en considération est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l’entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail, lorsqu’il travaillait à temps partiel.

Indemnité de licenciement

En cas de rupture du contrat de travail, l’article R. 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon le plus favorable au salarié, le salaire moyen des 3 ou 12 derniers mois de travail précédant le licenciement.

À ce titre, les salariés ne pouvant en principe pas s’opposer à leur mise en activité partielle, la Haute Juridiction a, dans un souci d’équité, considéré que la rémunération servant de base de calcul à l’indemnité de licenciement devait être celle que le salarié aurait perçue s’il n’avait pas été mis en « chômage partiel »(45).

Allocations d’assurance chômage

Suite à un licenciement, un salarié peut bénéficier, sous certaines conditions, d’un revenu de remplacement, lequel est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié au cours de la période de référence.

À cet égard, si, dans la période de référence, sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d’une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence (46).

En conséquence, le montant des allocations chômage servies ne sera pas impacté par les périodes d’activité partielle (47).

Exercice d’une autre activité

L’article L. 5122-1, II (in fine) du Code du travail dispose que « le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité ».

Dès lors, sauf clause licite d’exclusivité, et sous réserve de respecter son obligation de loyauté inhérente à la relation de travail, le salarié peut, en vertu du principe constitutionnel de la liberté du travail, exercer une autre activité professionnelle rémunérée.

Dans ce cas, il conviendra d’observer les dispositions relatives aux cumuls d’emplois (48).

À cet égard, dans une telle hypothèse, il serait judicieux de rappeler aux salariés cumulant un autre emploi de tenir informé leurs employeurs respectifs de leurs horaires de travail afin qu’ils puissent eux-mêmes respecter, et faire respecter, les dispositions visées à l’article L. 8261-1 et suivants du Code du travail.

Notes

(1)

L. n^o 2013-504, 14 juin 2013 ; D. n^o 2013-551, 26 juin 2013.