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À quelles conditions un salarié peut-il voter ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 1 – 
Mise en place et fonctionnement des institutions représentatives du personnel
Titre 2 – 
Modes de mise en place des institutions représentatives du personnel
Thème 115 – 
Elections professionnelles : CE/DP/DUP
Section 2 – 
Etablissement des listes électorales

115-25 – 
À quelles conditions un salarié peut-il voter ?
Pour mettre en place ou renouveler les institutions représentatives du personnel, vous devez déterminer qui sont les électeurs. La qualité d’électeur est subordonnée à certaines conditions : âge, capacité électorale, ancienneté. Autrement dit, tous les salariés de l’entreprise ne sont pas admis à voter et c’est à vous de déterminer lesquels d’entre eux devront être inscrits sur les listes électorales.
Textes :
C. trav., art. L. 1111-2 ; C. trav., art. L. 2314-15 ; C. trav., art. L. 2314-18-1 ; C. trav., art. L. 2324-14 ; C. trav., art. L. 2324-17-1 ; C. élect., art. L. 5 ; C. élect., art. L. 6 ; L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août ; Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 6.
À quel moment apprécier les conditions d’électorat ?
Les conditions pour participer aux élections des délégués du personnel ou des membres du comité d’entreprise (pour voter, comme pour présenter sa candidature à ces élections) s’apprécient au jour du premier tour du scrutin. Pour déterminer quels salariés pourront participer au vote, il faut donc vous placer au jour du 1er tour du scrutin et déterminer quels salariés seront présents dans l’entreprise (ou l’établissement) à cette date et auront un âge et une ancienneté suffisants. Vous devez établir les listes électorales en fonction de ces données.
Pour faciliter les choses, vous ne pouvez retenir une autre date pour l’appréciation des conditions d’électorat et d’éligibilité et ce, même si vous fixez cette date dans le protocole d’accord préélectoral. Il a ainsi été jugé qu’un protocole préélectoral ne peut modifier la date d’appréciation des conditions d’électorat et d’éligibilité et, ainsi, priver les salariés des droits électoraux qu’ils détiennent de la loi (Cass. soc., 1er déc. 2010, no 10-60.163).
Un âge ou une capacité spécifiques sont-ils requis pour voter ?
Seuls peuvent être électeurs dans votre entreprise les salariés âgés d’au moins 16 ans au jour du 1er tour du scrutin.
Les salariés doivent également disposer de leur capacité électorale, c’est-à-dire ne pas être inscrits sur les listes électorales en tant que majeur sous tutelle et ne pas avoir été interdits du droit de vote et d’élection par les tribunaux (C. élect., art. L. 5 ; C. élect., art. L. 6).
Cette condition reste toutefois fictive. En effet, la capacité électorale est présumée. Vous ne pouvez pas demander la production du casier judiciaire (bulletin no 3) pour preuve (Cass. soc., 25 oct. 1978, no 78-60.693) ni même la carte d’électeur d’un salarié, pour vérifier s’il dispose de la capacité électorale avant de l’inscrire sur les listes électorales.
Remarque :
aucune condition de nationalité n’est requise.
Quelle est l’ancienneté requise pour être électeur ?
Pour pouvoir voter aux élections professionnelles, les salariés de votre entreprise doivent justifier d’une ancienneté d’au moins 3 mois au jour du 1er tour du scrutin (C. trav., art. L. 2314-15 ; C. trav., art. L. 2324-14). Il faut tenir compte de l’ancienneté dans l’entreprise, et non de l’ancienneté du salarié dans l’établissement où ont lieu les élections.
Des dérogations réduisant cette ancienneté sont possibles :

  • – 

    si les clauses d’une convention collective ou du protocole d’accord préélectoral le prévoient ;

  • – 

    ou si l’inspecteur du travail le décide, après consultation des délégués syndicaux, notamment pour que les électeurs représentent au moins de 2/3 de l’effectif (C. trav., art. L. 2314-20 ; C. trav., art. L. 2324-18).

Si le contrat d’un de vos salariés est suspendu, l’ancienneté acquise avant la suspension du contrat n’est pas annulée par la période de suspension (Cass. soc., 30 avr. 1987, no 86-60.347).
En outre, certaines absences sont comptabilisées pour l’ancienneté lorsque la loi les assimile expressément à une période de travail effectif, notamment :

  • – 

    les congés de formation professionnelle (CIF, congé de bilan de compétences, etc. ; C. trav., art. L. 6322-13) ;

  • – 

    les arrêts pour accident du travail ou maladie professionnelle (C. trav., art. L. 1226-7) ;

  • – 

    le congé maternité ou d’adoption (C. trav., art. L. 1225-24 ; C. trav., art. L. 1225-42), le congé parental d’éducation, pour la moitié du temps d’absence du salarié (C. trav., art. L. 1225-54) ;

  • – 

    le congé de formation économique, sociale et syndicale (C. trav., art. L. 3142-12) ;

  • – 

    les périodes non travaillées des salariés intermittents (C. trav., art. L. 3123-36).

Pour les autres absences, un accord collectif peut tout à fait les assimiler à du travail effectif et prévoir leur décompte dans l’ancienneté de 3 mois.
De plus, en cas de contrats successifs avec un même salarié, vous devez prendre en compte :

Enfin, en cas de transfert d’un contrat en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le salarié concerné conserve l’ancienneté acquise chez son précédent employeur (Cass. soc., 24 janv. 1989, no 88-60.312).
La qualité d’électeur est-elle réservée aux seuls salariés de l’entreprise ?
Non. En principe, pour être électeur aux élections des membres du comité d’entreprise et des délégués du personnel d’une entreprise, il faut être salarié de celle-ci, c’est-à-dire être lié à elle par un contrat de travail – peu important la nature de ce contrat (voir no 115-26). Mais la qualité d’électeur peut être également reconnue à des personnes qui ne sont pas salariés de l’entreprise, mais salariés mis à sa disposition par une entreprise extérieure (sous-traitants, prestataires de services).
Ces salariés mis à disposition ne peuvent toutefois participer aux élections des membres du comité d’entreprise et des délégués du personnel dans l’entreprise d’accueil qu’à la double condition d’avoir :

  • – 

    été présents dans ses locaux et y avoir travaillé depuis au moins 12 mois continus ;

  • – 

    choisi d’exercer leur droit de vote (et, le cas échéant de candidature ; voir no 115-35) dans l’entreprise d’accueil et non dans leur entreprise d’origine (C. trav., art. L. 1111-2 ; C. trav., art. L. 2314-18-1 ; C. trav., art. L. 2324-17-1).

Le salarié mis à disposition peut prendre une option différente pour l’élection des délégués du personnel de celle exercée pour le comité d’entreprise. Il peut ainsi choisir d’être électeur et éligible pour l’élection des délégués du personnel dans son entreprise d’origine et d’être électeur et éligible aux élections des membres du comité d’entreprise de son entreprise d’accueil. Il s’agit d’ailleurs du cas de figure qui lui est le plus favorable dans la mesure où il ne peut pas être éligible aux élections du comité d’entreprise de son entreprise d’accueil. Ainsi, le fait pour un salarié mis à disposition d’avoir été élu délégué du personnel de l’entreprise utilisatrice est sans incidence sur ses droits d’être électeur et éligible aux élections des membres du comité d’entreprise de son entreprise d’origine (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-27.374). Parallèlement, il peut décider d’être électeur aux élections des membres du comité d’entreprise de son entreprise d’accueil et d’être électeur et éligible aux élections des délégués du personnel de son entreprise d’origine.
En pratique, l’administration préconise de procéder de la manière suivante : avant d’engager la négociation du protocole préélectoral et d’établir les listes, vous devez interroger les prestataires qui ont mis des salariés à votre disposition, afin qu’ils vous transmettent en temps utile la liste des salariés mis à disposition qui travaillent dans vos locaux depuis au moins 12 mois continus et qui ont fait le choix d’exercer leur droit de vote dans votre entreprise. Compte tenu des possibles recours contentieux, il est important que ce choix soit clairement acté par le salarié et son employeur. À défaut d’informations communiquées sur ce point par l’entreprise prestataire, il appartient au salarié mis à disposition, s’il le souhaite, de vous faire connaître son choix dans un délai compatible avec la publication des listes électorales (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 6).
ATTENTION :
en cas de litige c’est à vous, employeur, en tant que responsable de l’établissement des listes électorales, de justifier des éléments qui vous ont amené à inscrire certains salariés mis à disposition et à en exclure d’autres (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 07-60.434).
La circonstance que les salariés mis à disposition aient voté aux élections organisées dans leur entreprise d’origine, quelques mois plus tôt, ne les prive pas du droit de voter dans votre entreprise. En effet, la Cour de cassation considère que, dans la mesure où les conditions à remplir par les salariés mis à disposition pour pouvoir choisir d’exercer leur droit de vote dans l’entreprise qui les emploie ou l’entreprise utilisatrice doivent être appréciées lors de l’organisation des élections dans l’entreprise utilisatrice, c’est à cette date qu’ils doivent être mis en mesure d’exercer ce droit d’option (Cass. soc., 26 mai 2010, no 09-60.400). Sur la prise en compte de ces salariés dans le calcul de l’effectif (voir no 105-35).
Dans quelle entreprise les salariés intérimaires sont-ils électeurs ?
Les salariés intérimaires doivent être pris en compte dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice pour déterminer si celle-ci atteint les seuils requis pour la mise en place des institutions représentatives du personnel. Toutefois, ils ne sont électeurs que dans l’entreprise de travail temporaire qui les emploie au moment de l’établissement des listes électorales. La loi exclut qu’ils aient la qualité d’électeurs dans l’entreprise utilisatrice (Cass. soc., 30 janv. 2008, no 07-60.096). Pour apprécier la condition d’ancienneté de trois mois, il faut totaliser les périodes pendant lesquelles ces salariés ont été sous contrat de travail temporaire au cours des 12 mois précédant les élections (C. trav., art. L. 2324-16). L’ancienneté s’apprécie à la date du 1er tour des élections. Le protocole préélectoral ne peut prévoir une date antérieure (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-25.420).
Sachez-le :
lorsqu’un salarié travaille au sein de plusieurs établissements, il doit être inscrit sur la liste électorale de l’établissement où il exerce principalement son activité (Cass. soc., 8 déc. 2010, no 10-60.126).