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A quelle date doit se tenir l’entretien préalable ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 – 
Relations individuelles de travail
Titre 3 – 
Rupture du contrat de travail
Thème 165 – 
Procédure de licenciement non-économique
Section 1 – 
Entretien préalable

165-10 – 
A quelle date doit se tenir l’entretien préalable ?
Qu’il y ait ou non des représentants du personnel dans l’entreprise, un délai minimum de cinq jours ouvrables doit séparer la présentation en recommandé ou la remise en main propre de la lettre de convocation à l’entretien et la date de l’entretien préalable.

Autrement dit,

un délai minimal doit être laissé au salarié pour préparer sa défense.

Textes :

C. trav., art. L. 1232-2

 ;

C. trav., art. L. 1232-3

 ;

C. trav., art. L. 1232-4

 ;

C. trav., art. L. 1232-7

 ;

C. trav., art. L. 1233-11 et s.

 ;

C. trav., art. L. 1233-38

 ;

C. trav., art. L. 1235-2 et s.

 ;

C. trav., art. L. 1235-11 et s.

 ;

C. trav.,

 ;

C. trav., art. D. 1232-5

 ;

Circ. DRT no 91-16, 5 sept. 1991, BO Trav. 5 janv. 1992

.

Peut-on convoquer un salarié pendant une période de suspension du contrat de travail ?
L’employeur qui a un motif réel et sérieux de licenciement à l’encontre d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu (par exemple pour maladie ou pour congé) n’est pas tenu de différer l’entretien jusqu’au retour de ce dernier dans l’entreprise. Il peut d’ailleurs se trouver contraint de le convoquer pendant son arrêt de travail ; il en sera ainsi s’il envisage de prononcer un licenciement disciplinaire (pour faute) car les faits fautifs sont prescrits au bout de deux mois et la maladie n’a pas pour conséquence de suspendre ou d’interrompre ce délai de prescription (voir no 150-25).
Concrètement, en cas d’arrêt maladie, l’employeur peut convoquer le salarié aux heures de sorties autorisées par le praticien (voir no 150-35).
Il existe néanmoins certaines restrictions :

  • – 
    en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle :

    l’employeur peut convoquer le salarié à un entretien préalable pendant l’arrêt de travail. Mais il ne pourra procéder à son licenciement, pendant ce même arrêt, que pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à la maladie professionnelle ou à l’accident du travail. A défaut, le licenciement est nul (

    C. trav., art. L. 1226-9

     ;

    C. trav., art. L. 1226-13

    ) (voir no 155-50) ;

  • – 
    en cas de congé maternité :

    une salariée peut être valablement convoquée à un entretien préalable pendant un congé de maternité. Mais, son licenciement, quel qu’en soit le motif, ne peut lui être notifié pendant son congé de maternité et ses prolongations, ainsi que pendant la période de 4 semaines qui suit ce congé (voir no 145-40).

L’employeur doit-il reporter la date de l’entretien préalable s’il est informé que le salarié ne pourra pas s’y rendre ?
Si le salarié ne peut pas se rendre à l’entretien, l’employeur n’est pas obligé de reporter la date de cet entretien, même si le salarié le lui demande. L’employeur peut tout à fait poursuivre la procédure sans qu’aucune irrégularité ne puisse ensuite lui être reprochée (

).

L’employeur peut également, par mesure de conciliation, proposer au salarié soit de se faire représenter lors de l’entretien, soit de présenter ses observations par écrit, dans un délai déterminé (

Lettre DGTE, 18 janv. 1974, Bull. Doc. TE no 66-1974

).

Une limite toutefois : il a été jugé que si l’employeur peut valablement convoquer le salarié pendant un arrêt maladie et refuser de reporter la date de cet entretien, il sera sanctionné lorsque ce procédé révèle une

intention de nuire

au salarié.

Exemple :
l’employeur avait convoqué le salarié alors qu’il savait que ce dernier allait subir une grave opération. Le salarié avait vainement demandé un report de cet entretien, fixé pendant sa convalescence. Les juges ont considéré que l’employeur avait volontairement mis le salarié dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien, et s’était abstenu de lui laisser le temps de présenter ses observations sur les motifs de licenciement. Ces « manœuvres » justifiaient le paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure (

).

Même s’il n’y est pas obligé, l’employeur informé que le salarié ne pourra pas se rendre à l’entretien préalable (en raison d’un arrêt maladie par exemple) peut décider de le reporter. Dans ce cas, c’est à compter de la date du nouvel entretien que courent les différents délais pour notifier le licenciement (voir no 165-30), et notamment le délai d’un mois qui lui est imparti pour notifier le licenciement lorsque ce licenciement est prononcé pour motif disciplinaire (

). Toutefois, pour que le report de la date de l’entretien entraîne report du point de départ de ce délai d’un mois, il faut, d’une part, que le report soit justifié par un empêchement du salarié (et non de l’employeur ou de son représentant) et, d’autre part, que le nouvel entretien ait lieu dans le délai d’un mois suivant la date fixée initialement.

Quel délai doit séparer la convocation et l’entretien ?
La loi fixe un délai

impératif

 : l’entretien ne peut avoir lieu

moins de cinq jours ouvrables

après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre (

C. trav., art. L. 1232-2

 

;
Ord. no 2004-602, 24 juin 2004, art. 2, JO 26 juin

). Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 précitée, ce délai est identique que l’entreprise soit dotée ou non de représentants du personnel.

Les jours ouvrables sont tous les jours de la semaine à l’exception des jours fériés chômés et des dimanches.
Exemple :
une lettre est présentée au salarié le mercredi 9 novembre, l’entretien ne peut avoir lieu avant le jeudi 17 novembre car le vendredi 11 novembre (férié) et le dimanche 13 ne sont pas des jours ouvrables (

).

Pour le calcul de ces cinq jours ouvrables, il faut faire application des règles suivantes :

  • – 

    il ne faut pas tenir compte du jour de la présentation ou remise de la lettre au salarié. Le point de départ du délai est donc le jour ouvrable suivant (

    ). Le salarié doit en effet disposer d’un délai de cinq jours « pleins » pour préparer sa défense ;

  • – 

    le délai expire le dernier jour à minuit ;

  • – 

    si le dernier jour est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai est reporté au jour ouvrable suivant (

    C. trav., art. R. 1231-1

    ).

Exemples :
une lettre de convocation est présentée le mardi 5 septembre ; le délai de cinq jours ouvrables commence à courir le mercredi 6 septembre ; il expire normalement le 10 septembre, mais comme il s’agit d’un dimanche, le délai est repoussé au lundi 11 septembre minuit. L’entretien ne peut donc avoir lieu avant le mardi 12.
Autre exemple porté récemment devant la Cour de cassation : la convocation à l’entretien avait été présentée à une salariée le samedi 28 mars 1998 et l’entretien avait eu lieu le vendredi 3 avril. Le calcul des cinq jours ouvrables par l’employeur est jugé erroné : l’entretien ne pouvait avoir lieu avant le samedi 4 avril, précise la Cour de cassation. En effet, le dimanche 29 mars n’étant pas un jour ouvrable, le délai de cinq jours commençait à courir le lundi suivant ; la salariée devant bénéficier de cinq jours pleins, le délai prenait fin le vendredi à minuit (

).

Si le délai entre la lettre de convocation et la date de l’entretien est trop court, la procédure est irrégulière. Le salarié a alors droit à des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure (voir no 175-85).
ATTENTION :
le délai de cinq jours ouvrables séparant la convocation et l’entretien préalable est d’ordre public, de sorte que le salarié ne peut convenir avec l’employeur d’y renoncer. En d’autres termes, si l’employeur fixe un délai inférieur et que le salarié l’accepte en se rendant à l’entretien à la date ainsi fixée, ce dernier conserve la possibilité de poursuivre ensuite l’employeur en dommages-intérêts en invoquant cette irrégularité de procédure (

).

Sachez-le :
les dommages-intérêts alloués au salarié pour non-respect de la procédure ne sont pas soumis à cotisations sociales ni à l’impôt sur le revenu.