A quelle date doit se tenir l’entretien préalable ?

L’employeur qui a un motif réel et sérieux de licenciement à l’encontre d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu (par exemple pour maladie ou pour congé) n’est pas tenu de différer l’entretien jusqu’au retour de ce dernier dans l’entreprise. Il peut d’ailleurs se trouver contraint de le convoquer pendant son arrêt de travail ; il en sera ainsi s’il envisage de prononcer un licenciement disciplinaire (pour faute) car les faits fautifs sont prescrits au bout de deux mois et la maladie n’a pas pour conséquence de suspendre ou d’interrompre ce délai de prescription (voir n^o 150-25).

Concrètement, en cas d’arrêt maladie, l’employeur peut convoquer le salarié aux heures de sorties autorisées par le praticien (voir n^o 150-35).

Il existe néanmoins certaines restrictions :

• – 
  en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle :

  l’employeur peut convoquer le salarié à un entretien préalable pendant l’arrêt de travail. Mais il ne pourra procéder à son licenciement, pendant ce même arrêt, que pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à la maladie professionnelle ou à l’accident du travail. A défaut, le licenciement est nul (

  C. trav., art. L. 1226-9

   ;

  C. trav., art. L. 1226-13

  ) (voir n^o 155-50) ;

• – 
  en cas de congé maternité :

  une salariée peut être valablement convoquée à un entretien préalable pendant un congé de maternité. Mais, son licenciement, quel qu’en soit le motif, ne peut lui être notifié pendant son congé de maternité et ses prolongations, ainsi que pendant la période de 4 semaines qui suit ce congé (voir n^o 145-40).

Si le salarié ne peut pas se rendre à l’entretien, l’employeur n’est pas obligé de reporter la date de cet entretien, même si le salarié le lui demande. L’employeur peut tout à fait poursuivre la procédure sans qu’aucune irrégularité ne puisse ensuite lui être reprochée (

).

L’employeur peut également, par mesure de conciliation, proposer au salarié soit de se faire représenter lors de l’entretien, soit de présenter ses observations par écrit, dans un délai déterminé (

).

Une limite toutefois : il a été jugé que si l’employeur peut valablement convoquer le salarié pendant un arrêt maladie et refuser de reporter la date de cet entretien, il sera sanctionné lorsque ce procédé révèle une

au salarié.

Même s’il n’y est pas obligé, l’employeur informé que le salarié ne pourra pas se rendre à l’entretien préalable (en raison d’un arrêt maladie par exemple) peut décider de le reporter. Dans ce cas, c’est à compter de la date du nouvel entretien que courent les différents délais pour notifier le licenciement (voir n^o 165-30), et notamment le délai d’un mois qui lui est imparti pour notifier le licenciement lorsque ce licenciement est prononcé pour motif disciplinaire (

). Toutefois, pour que le report de la date de l’entretien entraîne report du point de départ de ce délai d’un mois, il faut, d’une part, que le report soit justifié par un empêchement du salarié (et non de l’employeur ou de son représentant) et, d’autre part, que le nouvel entretien ait lieu dans le délai d’un mois suivant la date fixée initialement.

La loi fixe un délai

 : l’entretien ne peut avoir lieu

après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre (

 

). Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004 précitée, ce délai est identique que l’entreprise soit dotée ou non de représentants du personnel.

Les jours ouvrables sont tous les jours de la semaine à l’exception des jours fériés chômés et des dimanches.

Pour le calcul de ces cinq jours ouvrables, il faut faire application des règles suivantes :

• – 

  il ne faut pas tenir compte du jour de la présentation ou remise de la lettre au salarié. Le point de départ du délai est donc le jour ouvrable suivant (

  Cass. soc., 20 déc. 2006, n^o 04-47.853

  ). Le salarié doit en effet disposer d’un délai de cinq jours « pleins » pour préparer sa défense ;

• – 

  le délai expire le dernier jour à minuit ;

• – 

  si le dernier jour est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai est reporté au jour ouvrable suivant (

  C. trav., art. R. 1231-1

  ).

Si le délai entre la lettre de convocation et la date de l’entretien est trop court, la procédure est irrégulière. Le salarié a alors droit à des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure (voir n^o 175-85).