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850-27 Organiser la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé – Comment procéder en pratique ?

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie VIII –
Gérer les relations sur le plan individuel
Thème 850 –
Rupture du contrat

850-27 Organiser la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé – Comment procéder en pratique ?

Etant entendu qu’il est totalement déconseillé de prendre l’initiative d’une rupture conventionnelle avec un représentant du personnel (voir étude précédente), la première étape ou plutôt « l’étape zéro » est une étape passive qui consiste à attendre que l’intéressé se manifeste. Ce n’est qu’à partir de ce moment-là que l’employeur reprend la main. On peut, ensuite, prévoir utilement la tenue de neuf autres étapes. Telle pourrait, dès lors, se présenter la procédure chronologique à respecter :

Étape 1 : Enregistrer ou classer la preuve que l’initiative a été prise par le salarié ;

Étape 2 : Fixer un premier rendez-vous ;

Étape 3 : Etablir le procès-verbal de l’entretien informel ;

Étape 4 : Tenir le premier entretien de négociation ;

Étape 5 : Rédiger le projet de convention ;

Étape 6 : Valider le projet au cours d’un entretien ;

Étape 7 : Convoquer le comité d’entreprise ;

Étape 8 : Tenir la réunion avec le comité d’entreprise ;

Étape 9 : Signer et faire signer la convention ;

Étape 10 : Demander l’autorisation à l’inspecteur du travail.

Étape 1 : Enregistrer ou classer la preuve que l’initiative a été prise par le salarié

Accepter de négocier une rupture conventionnelle avec un salarié protégé, on l’a vu (voir no 850-26), c’est pour l’employeur, d’une certaine manière, se mettre en danger. Danger d’être soupçonné d’avoir tenté de détourner une loi d’ordre public, d’avoir incité un salarié protégé à la signer afin de se dispenser d’avoir à entamer la procédure, lourde, du licenciement. Il est donc indispensable de se ménager des preuves en conservant tous les écrits, courriers électroniques y compris, démontrant que c’est le salarié qui a pris contact.

Étape 2 : Fixer un premier rendez-vous

Même si la réticence est de mise compte tenu du contexte (demande formulée après un refus de licenciement, demande intervenant au beau milieu d’une procédure de licenciement collectif) il est conseillé de rencontrer le salarié pour qu’il précise son souhait et permette à la direction de mesurer le degré de sa détermination. Veut-il vraiment partir ou ne fait-il que jouer avec l’idée ?

Cet entretien, par essence informel doit être exempt de toute solennité. Inutile pour les deux parties de se faire assister à ce stade. Il doit être aussi l’occasion d’informer le salarié sur le mécanisme de la rupture.

Mise à jour 12/2010

Madame (ou Monsieur),

Vous m’avez fait parvenir un courrier (ou courriel) le <date> pour me faire part de votre souhait de voir votre contrat de travail rompu par la voie de la rupture conventionnelle.

Lorsque nous nous sommes vus pour parler de (<sujet de l’entretien auquel on se réfère>), vous avez laissé entendre que vous seriez tenté par un départ négocié dans le cadre de la rupture conventionnelle prévue par les articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail.

Compte tenu du (ou des) mandat(s) que vous détenez vous comprendrez qu’il ne nous est pas possible de donner suite immédiatement à cette demande. Nous aimerions, avant toute autre démarche, nous entretenir de façon informelle, avec vous, de ce projet. Ce sera l’occasion, pour nous, de vous informer très complètement sur la procédure et les effets d’une rupture conventionnelle.

A cet effet, je vous propose l’une des dates suivantes : <dates>, à <heure>, dans mon bureau (ou tout autre endroit commode).

Formule de politesse

Étape 3 : Etablir le procès-verbal de l’entretien informel

Toujours dans l’esprit de se protéger contre une accusation de fraude, il est conseillé de rédiger, dans la foulée, le procès-verbal de l’entretien. Il serait bienvenu d’en avertir le représentant du personnel, en prenant bien soin de lui préciser que le but recherché est celui de la clarté.

Mise à jour 12/2010

Références – Date

Madame, Monsieur,

Si vous en êtes toujours d’accord, je voudrais établir et vous communiquer un compte-rendu, synthétique de notre conversation.

Je vous ai donné rendez-vous le <jour, heure> à <lieu>, pour répondre à la demande que vous avez exprimée par courrier, courriel (ou à l’occasion de notre entretien du … qui portait sur …), de passer un accord avec nous en vue de rompre votre contrat par rupture conventionnelle homologuée.

D’emblée, il a été convenu entre nous qu’il ne s’agissait que d’une réunion d’information.

Vous avez réaffirmé avec netteté que vous aspiriez à quitter l’entreprise mais que, pour des raisons que vous n’avez pas souhaité développer, vous n’envisagiez pas de donner votre démission.

De notre côté, nous avons tenu à vous communiquer des renseignements complets sur ce mode de rupture, la procédure à suivre en tenant compte du fait qu’en raison de votre (ou  vos mandats (ou votre candidature)  – <détailler la raison de la protection> vous êtes un salarié protégé, les conditions financières minimales de votre départ, les règles régissant le traitement fiscal et social de l’indemnité de rupture, et vos droits en matière d’assurance-chômage. Nous vous avons d’ailleurs remis une brochure récapitulant ce que nous venions de dire.

Après cette information, nous avons ajouté que nous n’avions pas d’objection majeure à cette rupture conventionnelle mais que, néanmoins, nous pensions préférable que nous nous accordions mutuellement un délai de <jours> pour réfléchir.

Après cette information, nous avons ajouté que nous étions quelque peu réticents à ce projet, sachant que, comme vous ne l’ignorez pas, nous avons présenté, il y a quelques semaines (ou mois), une demande d’autorisation de licenciement qui nous a été refusée au motif que <indiquer le motif>. Néanmoins, nous avons accepté de reparler de ce sujet avec vous d’ici une quinzaine (ou un mois…)pour voir si votre détermination n’a pas changé.

OU

Après cette information, nous avons ajouté que nous étions quelque peu réticents à ce projet, sachant que, comme vous ne l’ignorez pas, nous venons de commencer la consultation du comité d’entreprise concernant un projet de licenciement collectif (ou : nous sommes déjà largement engagés dans une procédure de licenciement collectif pour motif économique) et que nous pensons préférable de ne pas envisager de rupture conventionnelle tant que durera cette procédure, sauf si votre motivation repose sur des raisons personnelles impérieuses.

C‘est pourquoi nous vous avons proposé un nouveau rendez-vous le <date> pour reparler de la question.

Rendez-vous est donc pris pour le <date>, à <heure> dans mon bureau. Nous avons convenu qu’à ce stade, aucun de nous n’avait besoin de se faire assister.

OU

Rendez-vous est donc pris pour le <date>, à <heure> dans mon bureau. Je vous rappelle qu’en application des dispositions de l’article L. 1237-12 du Code du travail, vous avez la possibilité de vous faire assister, lors de cette négociation, par une personne de votre choix faisant partie de l’entreprise.

Étape 4 : Tenir le premier entretien de négociation

À partir de cette étape, nous ne traitons que du cas où l’employeur est disposé à envisager la rupture conventionnelle.

Le salarié est donc revenu, toujours déterminé à quitter l’entreprise et l’employeur a répondu qu’il ne s’opposerait pas à la rupture. C’est donc le moment de parler finances. L’entreprise doit garder en tête qu’elle a deux personnes à convaincre, le salarié et… l’inspecteur du travail.

Deux cas de figure sont possibles : certains représentants du personnel arrivent en sachant d’ores et déjà quelle somme ils espèrent obtenir, ceux qui, en quelque sorte, « annoncent la couleur » ; d’autres, au contraire, préfèrent laisser venir l’employeur.

Premier cas : si la somme demandée n’est pas exorbitante et rentre dans le budget qui avait été provisionné, il est conseillé de ne pas jouer au jeu du marchandage. Certains pensent, en effet, qu’une réponse favorable trop hâtive est maladroite et que le salarié pensera immédiatement qu’il aurait pu obtenir plus en demandant plus mais, si c’est le cas, il reviendra à la charge lors de la réunion suivante. À ce stade, il faut montrer que la somme est déjà rondelette mais que l’entreprise est prête à « faire cet effort ».

Si la somme attendue est trop élevée, il faut le dire immédiatement en rappelant que, selon la loi, la somme à verser est le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement et en soulignant que, l’entreprise n’étant pas à l’origine de la demande, renoncera à la rupture si elle lui coûte trop cher. Il convient alors de faire immédiatement une contre-proposition en offrant l’indemnité conventionnelle de licenciement ou, si celle-ci est vraiment faible, une somme légèrement supérieure.

Un bon argument pour limiter les prétentions du salarié : le traitement fiscal de l’indemnité.

Outre le droit à percevoir les allocations de chômage, l’un des gros avantages de la rupture conventionnelle, c’est la perception d’une indemnité exonérée de charges sociales et d’impôts, dans la mesure où l’on reste dans des limites raisonnables.

Dans l’hypothèse, rare mais qui s’est déjà vue, où, par ignorance et en dépit des informations précédemment reçues, le salarié demanderait une indemnité inférieure à l’indemnité conventionnelle de licenciement, il faut, cela va de soi, rectifier. Inutile de dire que, dans ce cas-là, l’inspecteur du travail refuserait son autorisation.

Deuxième cas : lorsque le salarié laisse l’initiative à l’employeur, il est conseillé de proposer l’indemnité conventionnelle de licenciement en laissant entendre que l’entreprise est prête à faire un geste. L’avantage accordé n’est pas forcément une somme d’argent. Lorsque la motivation (même non exprimée) du salarié pour s’en aller, est reliée à une problématique de harcèlement moral ou sexuel ou à une situation de souffrance au travail, le dispenser de travail jusqu’à l’obtention de l’autorisation administrative peut être une faveur appréciable.

Si les parties ne tombent pas d’accord, il convient de prévoir un nouvel entretien. Si au contraire, elles sont parvenues à un consensus, elles se quittent sur l’assurance donnée par l’employeur qu’il va faire parvenir dès que possible un projet de convention à l’intéressé (penser à lui demander s’il accepte une communication par voie électronique) et qu’ils se reverront pour le relire ensemble avant de passer à la consultation du comité d’entreprise si elle est nécessaire.

Penser avant de clore l’entretien, à rappeler au salarié ses droits en matière de DIF et à lui demander comment il compte les utiliser. Penser également à régler la question de la clause de non-concurrence, si elle existe. La société souhaite-t-elle la lever ou la maintenir ?

Étape 5 : Rédiger le projet de convention

Mise à jour 12/2010

Entre les soussignés :

La Société <nom> prise en la personne de son représentant qualifié, Monsieur (ou  Madame) <nom>, d’une part, et Monsieur (ou Madame) <nom> d’autre part, Il est convenu et arrêté ce qui suit.

Monsieur (ou Madame) a été embauché(e) le <date> et exerce, à ce jour, la fonction de poste et qualification) Pour des raisons de convenance personnelle, Monsieur (ou Madame) souhaite mettre fin au contrat de travail qui le lie à la Société <nom>.

Celle-ci ne s’y oppose pas.

A l’issue de plusieurs entretiens qui se sont tenus le <date>, (le cas échéant) et au cours desquels elles ont été assistées, pour la société par < > et pour Monsieur (ou Madame) par < >, il a été décidé que le contrat de travail qui lie Monsieur (ou Madame) et la société < > sera rompu d’un commun accord aussitôt que l’inspecteur du travail aura donné son autorisation à cette rupture.

(le cas échéant) La présente convention ne pourra être définitivement signée qu’après consultation du comité d’entreprise.

Chaque partie s’engage à une confidentialité totale sur les informations échangées au cours des entretiens qui ont été tenus en vue d’aboutir à cette convention.

À la date de son départ, Monsieur (ou Madame) <nom> percevra la somme de <euros> correspondant aux salaires lui restant dus ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de congés payés acquis à cette date.

Par ailleurs, la Société <nom> lui versera une indemnité de rupture d’un montant brut de <euros>. Monsieur (ou Madame) <nom> reconnaît avoir été informé(e) du traitement fiscal et social de cette somme et que son versement entraînera pour lui ou elle un différé d’indemnisation de <nombre> jours en matière d’assurance chômage.

Monsieur (ou Madame) dispose à la date de rupture de son contrat de travail d’un crédit de <nombre> heures au titre du DIF correspondant à <euros>.

Il ou elle pourra utiliser cette somme pour financer un bilan de compétences, une action de validation des acquis de l’expérience ou une formation à condition d’en faire la demande auprès de <nom> au plus tard avant son départ de l’entreprise.

OU

Monsieur (ou Madame) <nom> a émis le souhait de mobiliser son DIF pour effectuer la formation de <>. La société a accepté cette formation à ce titre. Elle se déroulera du <date> au <date>. L’entreprise prendra en charge la totalité des frais inhérents au suivi de cette formation (ou l’entreprise prendra en charge le complément de frais inhérents à cette formation non pris en charge par l’OPCA).

Le cas échéant :

Monsieur (ou Madame) étant lié à la société <nom> par une clause de non-concurrence d’une durée de <nombre>, portant sur <indiquer le périmètre d’interdiction de concurrence>, il a été convenu de <(lever ou maintenir)> cette interdiction de concurrence.

Conformément aux dispositions de l’alinéa 3 de l’article L. 1237-13 du Code du travail, chaque partie disposera, à compter de la signature, d’un délai de rétractation de 15 jours calendaires.

Ce droit de rétractation pourra être exercé sous quelque forme que ce soit : lettre recommandée avec accusé de réception, lettre simple (ou courriel).

Dans l’hypothèse où Monsieur (ou Madame) désirerait faire usage de ce droit, il devra adresser son courrier de rétractation à Monsieur (ou Madame) (coordonnées de la personne) ou envoyer un courriel à l’adresse suivante : <lieu>.

Étape 6 : Valider le projet au cours d’un entretien

Le salarié doit être invité à un nouvel entretien pour valider ce projet qu’il est conseillé de lui remettre quelques jours avant. Pour cet entretien-là, il semble préférable de passer par une convocation un peu plus « solennelle ».

Mise à jour 12/2010

<Références> – <Date>

Monsieur (ou Madame)

Comme je vous l’avais promis lors de notre entretien du <date>, j’ai établi un avant-projet de convention qui vous a été remis en mains propres (ou : communiqué par courriel) le <date>.

Je vous propose donc de nous rencontrer le <date> à <heure>, dans mon bureau pour relire ensemble cet avant-projet.

Si vous le désirez, en application des dispositions de l’article L. 1237-12 du Code du travail, vous avez la possibilité de vous faire assister, lors de cette négociation, par une personne de votre choix appartenant obligatoirement au personnel de notre entreprise ayant ou non un mandat de représentant du personnel.

Dans ce cas, vous voudrez bien m’en informer, préalablement à l’entretien.

Facultatif :

Dans l’hypothèse où vous seriez assisté(e) lors de cet entretien, je serais pour ma part assisté de Monsieur (ou Madame) <nom> dont la présence nous sera précieuse compte tenu de ses compétences en matière <généralement fiscales> et qui s’engage à respecter la plus complète confidentialité quant aux informations qu’il aura recueillies lors de cet entretien.

Formule de politesse

Il faut, bien entendu corriger cet avant-projet en rajoutant cette nouvelle entrevue à l’endroit où les entretiens sont récapitulés. Il faut également modifier la date.

Une fois les parties d’accord sur le texte définitif, il importe, lorsque la consultation du comité d’entreprise est nécessaire, de matérialiser l’acceptation du salarié (voir étude précitée). La convention de rupture, en effet, ne peut pas être signée avant cette consultation.

Mise à jour 12/2010

Je soussigné <nom>, certifie que le projet de convention coécrit par la direction de la société et par moi-même, daté du < >, est suffisamment abouti pour que le projet de rupture conventionnelle de mon contrat de travail soit soumis pour consultation au comité d’entreprise.

Fait à <lieu>, le <date>

<Signature>

Étape 7 : Convoquer le comité d’entreprise

Lorsque le mandat détenu par le salarié nécessite la consultation du comité d’entreprise (voir no 850-26), la convocation du comité doit être faite selon les mêmes règles qui régissent la consultation en vue du licenciement d’un salarié protégé, c’est-à-dire que l’intéressé doit, lui aussi, être convoqué (voir no 850-11, étape 7).

Si le salarié ne souhaite pas se rendre à la réunion pour ne pas avoir à affronter ses collègues no 850-26, il est conseillé de lui demander de rédiger, de sa main ou avec son propre ordinateur, une note d’information afin d’éviter que le comité ne se déclare trop mal informé pour pouvoir rendre un avis.

Mise à jour 12/2010

Je soussigné <nom>, certifie avoir sollicité de la direction son accord pour une rupture conventionnelle de mon contrat. Je n’ai fait l’objet d’aucune pression dans ce sens et le projet de convention qui a été établi et à la rédaction duquel j’ai participé, me satisfait pleinement.

Je ne souhaite pas m’étendre sur les raisons qui me conduisent à quitter l’entreprise.

Fait à <lieu>, le <date>

<Signature>

Étape 8 : Tenir la réunion avec le comité d’entreprise

Au moment d’aborder ce point de l’ordre du jour, il n’est pas inutile que le président rappelle aux membres du comité d’entreprise les différences qui existent entre ce mode de rupture et le licenciement, et qu’il précise qu’il n’y a pas lieu de demander des explications sur le motif de la rupture puisque, par définition, une rupture conventionnelle n’est pas motivée. Sur les questions que peuvent, ou non, poser légitimement les membres du comité d’entreprise, voir no 850-26.

Une fois les questions épuisées et les réponses données si le comité n’a pas outrepassé son rôle, on peut passer au vote à bulletins secrets. Dans un cas comme celui-là, il peut être judicieux de proposer aux titulaires de voter sur trois options, favorable, défavorable ou neutre.

Si le comité d’entreprise refuse de voter alors que le candidat à la rupture s’est exprimé par oral ou par écrit et que l’employeur n’a négligé aucune des demandes légitimes du comité, le président peut alors considérer que le comité, par une abstention massive, reste neutre quant au projet de rupture conventionnelle. Il faut alors demander au secrétaire du comité d’inscrire au procès-verbal du comité la manière dont le président du comité interprète ce refus de vote et passer à l’étape suivante quelle que soit la réponse du secrétaire.

Remarque :Il est inutile de se poser trop de questions. Le comité d’entreprise n’a pas, en la matière, le pouvoir de faire suspendre la mesure. L’inspecteur du travail jugera au vu du procès-verbal et des résultats de son enquête si, oui ou non, les prérogatives du comité ont été bafouées.

Étape 9 : Signer et faire signer la convention

C’est à ce stade qu’intervient la signature (voir no 850-26). C’est une étape à ne pas manquer car tant qu’il n’y a pas eu signature, il n’y a pas non plus de délai de réflexion de 15 jours et donc pas de demande d’autorisation à notifier à l’administration.

Le délai se calcule en jours calendaires. Si quelqu’un a signé le 1er du mois, le délai se termine le 16 au soir, qu’il y ait ou non des jours fériés dans l’intervalle.

Étape 10 : Demander l’autorisation à l’inspecteur du travail

La demande d’autorisation auprès de l’inspecteur du travail se fait au moyen d’un formulaire fourni par l’administration (cf. infra).

Comme on peut le voir, ce formulaire est nettement insuffisant pour éclairer l’inspecteur. Aussi est-il préférable, pour gagner du temps, d’y joindre, après l’avoir rempli, une fiche de complément d’information.

Mise à jour 12/2010

– Coordonnées du salarié (nom, prénom, adresse)

– Date d’entrée dans l’entreprise

– Poste occupé et coefficient

– Mandats détenus

– Date de consultation du comité d’entreprise

– Avis du comité d’entreprise (favorable/neutre/défavorable).

PJ Procès-verbal du comité d’entreprise.

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