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850-26 Organiser la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé – Préparer la démarche

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie VIII –
Gérer les relations sur le plan individuel
Thème 850 –
Rupture du contrat

850-26 Organiser la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé – Préparer la démarche

Mode de rupture atypique, la rupture conventionnelle permet à l’employeur de se séparer d’un salarié sans avoir de motif de licenciement à lui opposer, et au salarié de bénéficier d’une indemnité correspondant à celle prévue en cas de licenciement, puis de percevoir le cas échéant des allocations chômage une fois la rupture effective.

Bien qu’étant parfaitement autorisée par la loi (1), la rupture conventionnelle conclue avec un représentant du personnel est empreinte de suspicion, les tiers se demandant toujours si l’employeur ne cherche pas, par ce biais, à contourner l’application de la procédure protectrice.

Néanmoins, elle répond souvent au souhait du représentant du personnel.

Comment s’y prendre pour la mener à bien sans péripétie ?

Observations :les considérations d’ordre général relatives à la rupture conventionnelle font l’objet de deux études approfondies dans le Lamy Gestion du Personnel- Conseils opérationnels. Seules les spécificités tenant aux salariés protégés seront examinées ici.

Les questions à se poser – Les précautions à prendre

La rupture conventionnelle ne doit pas être le mode de rupture « naturel »

Le premier écueil à éviter, c’est de placer la rupture conventionnelle comme une option à mettre en regard du licenciement. Quand un employeur souhaite se séparer d’un représentant du personnel, il doit envisager le licenciement et s’interdire de tenter de passer outre à la procédure en suggérant une rupture conventionnelle ; pour le dire en termes imagés, la ficelle serait bien trop grosse.

Il est évident que les inspecteurs du travail vont examiner ce type de demandes à la loupe et, au minimum, recevoir le salarié qui, s’il n’est pas lui-même fortement demandeur, ne cautionnera pas l’initiative patronale.

Même si ce n’est pas formellement ce que dit la loi, il est donc recommandé de réserver la rupture conventionnelle aux cas où le salarié en a pris l’initiative.

La rupture conventionnelle peut-elle s’envisager après un refus de licenciement ?

Il arrive, plus souvent qu’on ne le croit, que l’inspecteur du travail refuse l’autorisation de licencier contre le vœu du représentant du personnel :

  • soit parce qu’il conteste la réalité du motif (s’agissant, par exemple, d’un licenciement économique, il pense que l’intéressé pouvait être reclassé et ne veut pas tenir compte du fait que celui-ci était volontaire pour partir) ;
  • soit parce qu’il considère que l’intérêt général des salariés impose son maintien dans l’entreprise, nonobstant les desideratas personnels du salarié.

Est-il raisonnable, dans ce cas, de revenir à la charge via une rupture conventionnelle ? On peut l’envisager quand il est patent que l’inspecteur du travail n’a pas perçu tous les tenants et aboutissants de la situation. Mais la réaction normale devrait être de tenter un recours gracieux. Si celui-ci n’aboutit pas, il est préférable de renoncer ou de former un recours hiérarchique pour peu que le délai de deux mois ne soit pas expiré.

Que faire si le salarié insiste ?

À ce stade, il est indispensable de mettre le projecteur sur un cas que l’on rencontre de plus en plus, le représentant du personnel en souffrance au travail. C’est peut-être l’un des effets inattendus de la loi no 2008-789 du 20 août 2008, (JO 21 août) : elle a exacerbé les luttes intersyndicales et il n’est pas rare de voir les syndicalistes se livrer une véritable guerre des nerfs, voire recourir à des violences verbales ou des agissements de harcèlement, même en dehors des périodes électorales. L’employeur n’y peut pas grand-chose car la Cour de cassation ne lui reconnaît le droit ni de sanctionner ni de licencier un représentant du personnel en raison de son comportement dans l’exercice de son mandat (2) (voir néanmoins position contraire du Conseil d’Etat (3)).

À la faveur d’une restructuration, certains de ces représentants du personnel peuvent espérer échapper à un environnement professionnel qu’ils ne supportent plus, tout en préservant leurs droits au chômage. Si l’employeur décide de les inscrire sur la liste des licenciables ils vont, cela va de soi, expliquer à l’inspecteur du travail qu’ils sont volontaires pour partir mais il se peut qu’ils ne soient pas entendus.

Une nouvelle demande formulée sur le mode de la rupture conventionnelle à, dans ce cas, des chances d’aboutir car, bien qu’une rupture conventionnelle n’ait pas à être motivée, elle permettra de faire état d’avis médicaux qui n’avaient pas lieu d’être produits dans le cadre d’un licenciement pour cause économique. Mais on reste là dans le domaine de l’exception.

Est-il préférable que l’initiative des pourparlers émane du salarié protégé ?

Tout à fait. C’est même une règle qu’il conviendrait de se fixer, de n’envisager la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé que dans le cas où c’est lui qui en fait la demande, en réservant l’exception des situations de souffrance au travail.

Le fait que la démarche initiale a émané du salarié devra être rapporté dans le préambule du protocole d’accord concrétisant la rupture conventionnelle. Il faut bien, en effet, s’en ménager une preuve.

Tableau des situations plus ou moins propices à une rupture conventionnelle
Contexte Avis Exception
Licenciement collectif et PSE en cours Défavorable : la rupture peut ressembler à une tentative de contournement des règles du licenciement économique (4) La rupture est demandée par le RP pour un motif personnel (attention, il faut le prouver)
Accord de GPEC en cours d’application Défavorable : la rupture peut ressembler à une tentative d’évitement de l’accord (5) La rupture est demandée par le RP pour un motif personnel (attention, il faut le prouver)
Demande consécutive à un refus d’autorisation de licenciement Défavorable : la démarche naturelle est le recours gracieux, hiérarchique ou judiciaire Le salarié est en situation de souffrance au travail et insiste pour que le contrat soit rompu au plus vite
Le salarié prend l’initiative de demander une rupture conventionnelle Favorable. Enregistrer la preuve que l’initiative émane du salarié (sur ce point, voir étape 1) Le contrat est en cours de suspension pour maternité, maladie professionnelle ou accident du travail (6) ou le salarié a été déclaré inapte au travail

Quelle est la procédure applicable ?

Le ou les entretien(s)

La signature de la convention de rupture doit être précédée d’au moins un entretien entre les parties (7). Dans le cas d’un représentant du personnel, il est clair qu’il faut, au minimum, deux entretiens. Le salarié peut se faire assister par un autre représentant du personnel ou par tout autre membre de l’entreprise. L’employeur peut également se faire assister mais on en voit mal l’intérêt, si ce n’est d’avoir un témoin des échanges (mais quelle est la crédibilité d’un tel témoin ?).

Pour préparer le premier entretien, le représentant de l’employeur doit, avant tout, se documenter parfaitement sur le mécanisme de la rupture conventionnelle. Il doit être en mesure d’informer le salarié sur la procédure, sur les conséquences de la rupture, en particulier sur ses droits au chômage. Il doit ensuite prendre le temps de « jouer à l’avocat du diable », c’est-à-dire amener le salarié à peser les éventuels inconvénients de sa décision. C’est la meilleure garantie pour démontrer que le salarié a pris sa décision en pleine connaissance de cause.

Le nerf de la guerre, ce sera bien sûr, le montant de l’indemnité.

À quelle hauteur négocier ?

L’indemnité conventionnelle de licenciement est un minimum mais on est tenté, s’agissant d’un représentant du personnel, si son départ est une aubaine, de donner une sérieuse rallonge pour éviter qu’il ne se ravise.

Allouer une indemnité trop forte représente un risque. L’inspecteur du travail pourrait y voir l’indice d’un licenciement détourné. Il est donc possible d’aller au-delà de l’indemnité conventionnelle, mais dans des limites raisonnables.

Le deuxième entretien sera consacré à la lecture, crayon rouge à la main, du projet de convention.

Matérialisation de l’assentiment du salarié

Sur le plan des démarches, la procédure à suivre est la même que celle prévue en cas de licenciement (8).

L’avis préalable du comité d’entreprise est requis pour la rupture conventionnelle :

  • •  des délégués du personnel ;
  • •  des membres du comité d’entreprise (élus ou représentants syndicaux) ;
  • •  des membres du CHSCT ;
  • •  des anciens représentants du personnel ;
  • •  des candidats aux élections ;
  • •  des salariés ayant demandé l’organisation des élections ;
  • •  des membres du groupe spécial de négociation et membre du CEE ;
  • •  des membres du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
  • •  des représentants du personnel d’une entreprise extérieure, désigné au CHSCT d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du Code de l’environnement ou mentionnée à l’article 3-I du Code minier ;
  • •  des médecins du travail.

La consultation du comité d’entreprise doit avoir lieu avant la signature de la convention. C’est logique, il s’agit d’une consultation. Voilà qui pose un problème : comment s’assurer que le représentant du personnel (ou autre salarié protégé) est bien d’accord pour que le projet soit soumis à l’avis du CE ? Bien que la loi n’en dise mot, il semble donc prudent de faire signer au salarié un document par lequel il considère que le projet est suffisamment abouti pour être soumis à consultation.

Faut-il convoquer l’intéressé ?

Puisque la loi a choisi le parallélisme des formes entre le licenciement et la rupture conventionnelle, il faut en conclure que le salarié doit être convoqué. Mais, contrairement à ce qui se passe pour le licenciement, il n’y a pas lieu de s’étendre sur les motifs de la rupture, puisqu’une rupture conventionnelle n’a pas à être motivée. De fait, le rôle du comité, est de s’assurer de la totale liberté de consentement du candidat à la rupture, rien de plus. C’est pour cela que le mieux sera de lui laisser le plus possible la parole.

À quelles questions peut-on/doit-on répondre devant le comité d’entreprise lors de l’audition du salarié ?

Qui en a pris l’initiative ? Question légitime/Répondre
Quel est le motif de la rupture ? Question illégitime/Refuser de répondre
Combien y a-t-il eu d’entretiens ? Question légitime/Répondre
Y aura-t-il un délai de repentir ? Question légitime/Répondre
Quel est le montant de l’indemnité ? Question illégitime/Refuser de répondre

Quelles sont les modalités du vote des membres du CE ?

Faut-il, pour une rupture conventionnelle, procéder à un vote à bulletins secrets, selon les modalités de l’article R. 2421-9 du Code du travail ? La prudence conduit à répondre par l’affirmative. La loi renvoie à la procédure protectrice du licenciement, sans plus de précision, ce qui ne permet pas d’exclure le vote à bulletins secrets.

Quels incidents peuvent affecter la tenue de la procédure ?

Que faire si l’intéressé ne veut pas venir ? Il faut malgré tout le convoquer (il peut se raviser) et, s’il est déterminé à ne pas affronter le comité d’entreprise, il est recommandé de lui demander de rédiger une petite note qui sera lue en séance, par laquelle il rassure ses collègues sur le fait qu’il n’a subi aucune pression et souhaite véritablement que son contrat soit rompu.

Autre incident qui peut se produire : le blocage, à savoir le refus de délibérer manifesté par les élus du CE. Une telle éventualité devrait être rare mais la loi du 20 août 2008 ayant exacerbé la « guerre des syndicats », il arrive parfois que certains élus se refusent à favoriser le départ de tel ou tel d’entre eux…

L’erreur serait de considérer que le comité doit émettre un avis sur la rupture conventionnelle, du même acabit que l’avis relatif au licenciement. A partir du moment où le comité a eu la réponse à toutes les questions légitimes, on sort l’urne du vote. Même si l’ensemble du CE refuse de voter, on considèrera que, par une abstention massive, le comité a refusé de se prononcer et donc d’influencer en quoi que ce soit l’inspecteur du travail.

Quelle est la chronologie applicable entre la signature de la convention et la demande d’autorisation administrative ?

On aurait pu se demander si la signature de la convention devait intervenir avant ou après la demande d’autorisation. L’administration considère que l’ordre chronologique, c’est la signature d’abord, la demande d’autorisation après (9).

La signature de la convention déclenche un délai de rétractation de 15 jours calendaires (10). Il est indispensable de le respecter scrupuleusement : l’écourter serait créer une présomption de pression exercée sur le représentant du personnel.

Si le salarié ne revient pas sur sa décision, l’employeur peur alors passer à la phase de demande d’autorisation.

Les demandes d’homologation des ruptures conventionnelles sont à faire sur un « formulaire d’homologation ». Bien que les ruptures conventionnelles ne soient pas soumises à homologation mais à autorisation, il existe malgré tout un formulaire spécifique.

Ce formulaire, on peut s’en étonner, ne comporte aucune case pour y porter des renseignements tels que :

  • le ou les mandats du salarié protégé ;
  • l’avis du comité d’entreprise.

Il est donc conseillé de donner ces informations dans un courrier d’accompagnement et d’y joindre, le cas échéant, le procès-verbal faisant état de l’avis du comité d’entreprise sur le projet de rupture conventionnelle.

Quel rôle exact l’inspecteur du travail joue-t-il dans l’examen de la demande d’autorisation ?

Selon l’Administration (11), l’inspecteur du travail saisi n’a pas la même mission qu’en cas de licenciement :

  • il n’a aucun droit de regard sur le motif de la rupture. En effet, ce qui caractérise la rupture conventionnelle, c’est la neutralité de son motif ;
  • il doit seulement vérifier la liberté de consentement des parties et s’assurer de l’absence de pression de l’employeur qui se rattacherait notamment à l’exercice du mandat du salarié.

Conformément aux dispositions réglementaires (12), le délai d’instruction afférent à l’autorisation de la rupture conventionnelle d’un salarié protégé peut être prolongé (au-delà des 15 jours) si les nécessités de l’enquête contradictoire le justifient (13).

Les risques encourus

Sur les risques généraux liés à la négociation d’une rupture conventionnelle avec un salarié « ordinaire », voir Lamy Gestion du personnel- Conseils opérationnels.

Lorsqu’elle est conclue avec un salarié protégé, la rupture conventionnelle encourt la nullité lorsque l’inspecteur du travail n’a pas été saisi pour autorisation, ou bien lorsque l’on a passé outre son refus.

Conséquence : le salarié doit être réintégré dans l’entreprise. S’il opte pour l’absence de réintégration, il devra percevoir, outre les indemnités prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité spécifique sanctionnant la violation de son statut protecteur par l’employeur. Cette dernière correspond aux salaires qu’il aurait perçus depuis son éviction de l’entreprise jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours.

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) C. trav., art. L. 1237-15 : « Les salariés bénéficiant d’une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bénéficier des dispositions de la présente section. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l’article L. 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation ».

(2) Cass. soc., 2 juin 2010, no 08-40.628 : « (…) Mais attendu qu’il résulte de l’arrêt que M. X… a été licencié notamment en raison de propos jugés diffamatoires tenus à l’égard de collaborateurs de l’entreprise soit lors de réunions du comité d’entreprise soit dans une lettre du 18 novembre 2005 à en-tête du syndicat auquel il appartenait ; que, dès lors que le motif ainsi invoqué, qui laisse supposer l’existence d’une discrimination en raison des activités syndicales du salarié, se rapporte à des faits commis pendant la période de protection dont bénéficiait l’intéressé, ce qui exclut que le juge judiciaire puisse vérifier si ces faits étaient réels et constituaient des éléments objectifs étrangers à toute discrimination susceptibles de justifier la rupture par l’employeur du contrat de travail, ce motif du licenciement, tiré des activités syndicales du salarié, emporte à lui seul la nullité du licenciement (…) ».

(3) CE, 17 déc. 1993, no 116.531 : « (…) Considérant que les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, d’une protection exceptionnelle ; que lorsque le licenciement d’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l’inspecteur du travail saisi et, le cas échéant, au ministre compétent saisi sur recours hiérarchique de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement compte tenu de l’ensemble des règles applicables au contrat de travail de l’intéressé et des exigences propres à l’exécution normale du mandat dont il est investi (…) »

(4) C. trav., art. L. 1237-16 : « La présente section n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :

  • 1º  Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l’article L. 2242-15 ;
  • 2º  Des plans de sauvegarde de l’emploi dans les conditions définies par l’article L. 1233-61 » ;

Instr. DGT no 02, 23 mars 2010,relative à l’incidence d’un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d’un contrat de travail à durée indéterminée.

(5) Voir (4)

(6) Circ. DGT no 2009-04, 17 mars 2009, relative à l’application des dispositions législatives et réglementaires concernant la modernisation du marché du travail.

(7) C. trav., art. L. 1237-12 : « Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1º Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; 2o Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche ».

(8) Voir (1)

(9) Circ. DGT no 2008-11, 22 juill. 2008, relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée.

(10) C. trav., art. L. 1237-13 : « La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9. Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation. A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie ».

(11) Voir (9)

(12) C. trav., art. R. 2421-4 : «  L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat. L’inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de quinze jours, réduit à huit jours en cas de mise à pied. Ce délai court à compter de la réception de la demande d’autorisation de licenciement. Il n’est prolongé que si les nécessités de l’enquête le justifient. L’inspecteur informe les destinataires mentionnés à l’article R. 2421-5 de la prolongation du délai ».

(13) Voir (6)