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850-10 Licencier un salarié protégé pour motif personnel – Préparer la décision

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie VIII –
Gérer les relations sur le plan individuel
Thème 850 –
Rupture du contrat

850-10 Licencier un salarié protégé pour motif personnel – Préparer la décision

Afin d’éviter que les salariés protégés ne subissent de sanctions du fait de l’exercice de leur mandat, il a été institué une procédure spéciale de licenciement qui commande, au minimum, de recueillir préalablement l’autorisation de l’inspection du travail et, dans certains cas, de consulter en amont le comité d’entreprise (1 à 3).

À noter que cette procédure spéciale se superpose à la procédure de licenciement d’un salarié ordinaire. Dès lors, il convient d’être particulièrement vigilant à la combinaison de ces deux procédures, sous peine d’irrégularité.

Comme pour tout licenciement, avant de lancer la procédure, il est nécessaire de prendre un certain nombre de précautions afin de ne pas avoir la désagréable surprise de découvrir, en cours de route, que les conditions d’un licenciement valable ne sont pas réunies et ainsi de se trouver en zone de risques.

Vérifications à effectuer – Précautions à prendre

Avant d’engager une procédure de licenciement à l’encontre d’un salarié protégé, il est conseillé de :

  • vérifier l’existence d’un motif réel et sérieux de licenciement :

    • ce motif est-il bien personnel ?
    • ce motif est-il bien sans rapport avec le ou les mandats détenu(s) par le salarié ?
    • ce motif est-il constitutif d’une faute ? Si oui, quelle est la nature de cette faute ? Est-il opportun ou non de procéder à une mise à pied conservatoire ?
    • plus généralement, quels sont les moyens de preuve à disposition pour étayer ce motif ? ;
  • vérifier la nature du ou des mandats détenus par le salarié ; entraînent-ils l’obligation de consulter le comité d’entreprise ?
  • vérifier les dispositions du règlement intérieur du comité d’entreprise ;
  • s’assurer que l’entreprise est en règle avec les élections professionnelles ;
  • s’assurer du calendrier en fonction du ou des mandats détenus et des contraintes de la procédure (cas de consultation du comité d’entreprise ? procédure disciplinaire avec mise à pied conservatoire ? dispositions conventionnelles spécifiques ? dispositions prévues dans le règlement intérieur ou encore dans un accord sur le droit syndical ?) ;
  • vérifier les dispositions du contrat de travail (préavis particulier ? clause de non-concurrence ?…) ;
  • calculer le coût de cette éventuelle mesure (compte tenu de l’ancienneté du salarié, des clauses contractuelles, des dispositions de la convention collective appliquée…).

Identifier le motif de licenciement

Il convient, en premier lieu, de vérifier si les faits reprochés au salarié peuvent ou non constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour justifier un licenciement, les faits invoqués doivent, en effet, être exacts, précis, objectifs et revêtir une certaine importance.

Le motif personnel est inhérent à la personne du salarié par opposition au motif économique.

Le motif personnel ne suppose pas obligatoirement que le salarié ait commis une faute.

On distingue les motifs personnels non disciplinaires (l’insuffisance de résultats, l’inaptitude à remplir de nouvelles fonctions, les répercussions que peuvent avoir les absences répétées ou prolongées du salarié du fait d’une maladie…) et les motifs disciplinaires au rang desquels on retrouve la faute, la faute grave et la faute lourde.

En tout état de cause, le motif de licenciement du salarié protégé doit être déconnecté de l’exercice de son ou ses mandats.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Le salarié est privé des indemnités de préavis et de licenciement.

La faute lourde revêt un caractère d’exceptionnelle gravité et est commise par le salarié avec l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. Elle prive également le salarié des indemnités de préavis et de licenciement.

En cas de faute grave du salarié (4), a fortiori de faute lourde, une mise à pied conservatoire peut être prononcée à l’encontre du salarié protégé jusqu’à la décision de l’inspecteur du travail (5).

La mise à pied conservatoire, contrairement à la mise à pied disciplinaire, ne constitue pas une sanction. Il s’agit d’une mesure provisoire. Elle permet de dispenser le salarié d’exécuter sa prestation de travail pendant le déroulement de la procédure disciplinaire. Cette mesure peut être prononcée si le maintien du salarié dans l’entreprise apparaît préjudiciable pendant la durée de la procédure.

L’opportunité de cette décision doit être appréciée selon les circonstances. Pendant cette mise à pied, le contrat de travail du salarié est suspendu ; le salarié est en conséquence privé de toute rémunération ; en revanche, son mandat représentatif est maintenu. Il continue donc à pouvoir utiliser son crédit d’heures et à accéder aux locaux de l’entreprise.

L’absence de rémunération pendant cette période qui peut s’avérer plus ou moins longue doit être prise en considération lors de la décision de mise à pied d’autant que le salarié a toujours cette possibilité d’accéder aux locaux et conserve donc un certain pouvoir d’action.

La mise à pied peut être notifiée verbalement mais à titre de précaution, ne serait-ce que pour ne pas la confondre avec une mise à pied disciplinaire qui empêcherait toute nouvelle sanction pour les mêmes faits, il est fortement conseillé de la notifier par écrit, indépendamment ou par le biais de la lettre de convocation à l’entretien préalable.

La mise à pied cesse lors de la notification du licenciement à l’intéressé en cas d’autorisation de l’inspecteur du travail (voir infra). En cas de refus de ce dernier, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit (6). En pareil cas, le salarié doit être immédiatement réintégré dans son emploi et recevoir les salaires correspondant à la période au cours de laquelle il a été mis à pied, même si un recours a été formé (7).

Respecter la procédure de licenciement

Outre l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, le contrat de travail d’un salarié protégé ne peut être rompu qu’en respectant une procédure spéciale de licenciement.

Il est impératif de respecter la procédure spéciale de licenciement, combinée avec la procédure ordinaire de licenciement, à laquelle doivent être adjointes des dispositions spécifiques en cas de procédure disciplinaire ou encore de mise à pied conservatoire.

À titre de rappel, la procédure de licenciement pour motif personnel d’un salarié ordinaire se déroule schématiquement de la façon suivante :

  • envoi d’une lettre de convocation à un entretien préalable par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge ;
  • tenue de l’entretien préalable dans un délai d’au moins cinq jours ouvrables après la première présentation au salarié de la lettre recommandée ou sa remise en main propre ;
  • notification par lettre recommandée avec avis de réception du licenciement dans le délai d’au moins deux jours ouvrables après la tenue de l’entretien préalable.

En cas de procédure disciplinaire, des conditions supplémentaires doivent être respectées : en effet, la convocation à l’entretien préalable doit intervenir dans le délai de deux mois à compter de la connaissance des faits fautifs (8) et la notification du licenciement dans un délai d’un mois à compter de la tenue de l’entretien préalable (9).

Attention !Le fait que la période de protection soit sur le point d’arriver à son terme au moment du licenciement n’autorise pas l’employeur à se dispenser de suivre la procédure d’autorisation administrative. Dès lors qu’il bénéficie toujours du statut protecteur à la date d’envoi de la convocation préalable, la saisine de l’inspecteur du travail doit être effectuée, peu important que la lettre de licenciement soit envoyée postérieurement à l’expiration de la période de protection (10).

De la même façon, l’annulation de la désignation d’un salarié en tant que représentant de section syndicale (RSS) interdit de licencier l’intéressé sans autorisation dès lors qu’à la date de convocation à l’entretien préalable il avait toujours la qualité de salarié protégé (11). La situation du salarié- protégé ou pas- se cristallise définitivement au jour de l’envoi de la lettre de convocation à entretien. Une rupture prononcée en méconnaissance de cette disposition est nulle.

Ainsi, le licenciement pour motif personnel d’un salarié protégé débute, en général, par l’envoi d’une lettre de convocation à un entretien préalable et la tenue de l’entretien.

Ensuite, selon la nature du mandat exercé par l’intéressé, le comité d’entreprise doit être consulté. Enfin, quel que soit le mandat du salarié protégé, il est toujours nécessaire de demander à l’inspecteur du travail l’autorisation de procéder au licenciement (12).

En cas de mise à pied conservatoire et selon le mandat détenu par le salarié, il convient au surplus, avant tout entretien préalable, de notifier la mise à pied, dans un certain délai, à l’inspection du travail, indépendamment de la demande d’autorisation de licencier.

Attention !Compte tenu des particularismes de la procédure de licenciement en fonction des mandats détenus, il est crucial d’identifier, le cas échéant, l’ensemble de ceux dont est titulaire le salarié protégé.

À ce titre, et compte tenu de la qualité de salariés protégés attachée à leur statut, les salariés détenteurs d’un mandat à l’extérieur de l’entreprise (conseiller du salarié, conseiller prud’homme, mais aussi salarié membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale… (13)) sont tenus de vous informer, au plus tard lors de l’entretien préalable, de cette réalité, afin que vous puissiez saisir l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation. À défaut, aucune condamnation pour violation de leur statut protecteur ne pourrait vous être infligée (14). Cette règle s’applique y compris dans l’hypothèse où ledit mandat extérieur a été renouvelé (15). Et il en va également ainsi lorsque le contrat de travail du salarié a été transféré par l’effet des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail et que ce dernier s’est dispensé d’informer son nouvel employeur de sa détention d’un mandat extérieur à l’entreprise (en l’espèce : conseiller prud’homme) lui conférant la qualité de salarié protégé (16).

À noter que cette procédure spéciale a été généralisée par la jurisprudence et doit être respectée dans tous les cas de rupture de contrat de travail d’un salarié protégé à l’initiative de l’employeur (17), y compris pour la rupture de la période d’essai (18). Bien que cette dernière situation semble a priori improbable en raison de la condition d’ancienneté requise pour être éligible à un mandat protégé, elle peut néanmoins concerner des salariés nouvellement embauchés détenant des mandats à l’extérieur de l’entreprise (conseiller prud’hommes…).

Convocation à l’entretien préalable

Précaution à prendre : il est impératif que l’entretien préalable soit tenu avant la consultation du comité d’entreprise et la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail, et ce à peine d’irrégularité de l’autorisation de licenciement (19).

La convocation doit être faite soit par lettre recommandée (l’avis de réception n’est pas dans ce cas obligatoire mais préférable pour des raisons de preuve), soit par lettre remise en main propre contre décharge (20).

Dans la mesure où le salarié protégé peut toujours refuser de contresigner la lettre remise directement par l’employeur, il est préférable d’utiliser la modalité de l’envoi en recommandé.

À signaler qu’en cas de grève des postes, dans l’hypothèse où le salarié refuserait de prendre connaissance de la lettre remise directement par l’employeur, la convocation pourra être valablement faite par voie d’huissier.

La convocation doit être envoyée à l’adresse que le salarié a communiquée à l’entreprise.

Lorsque la convocation à l’entretien préalable concerne un projet de licenciement pour motif disciplinaire, elle doit obligatoirement être envoyée au salarié dans un délai maximum de deux mois suivant la connaissance des faits par l’employeur. À défaut, les faits reprochés sont prescrits et ne peuvent plus justifier un licenciement disciplinaire, ni même une quelconque sanction.

Dans les autres cas, bien qu’aucun délai ne soit imposé à l’employeur, il est conseillé de ne pas trop tarder pour engager une procédure de licenciement, au risque d’en fragiliser la motivation.

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit indiquer, sous peine d’irrégularité et de rejet de la demande d’autorisation par l’inspecteur du travail (21), la raison pour laquelle le salarié protégé est convoqué, à savoir une mesure éventuelle de licenciement.

À noter que le licenciement n’est qu’au stade de projet et que la décision de l’employeur n’est pas encore prise. Il faut donc préciser que le licenciement n’est qu’envisagé et non effectif. Il est fortement déconseillé, dans la lettre de convocation, d’évoquer les faits qui justifient l’engagement de la procédure de licenciement. Il est préférable d’attendre la lettre de notification du licenciement, et ce d’autant plus que l’entretien est de nature à clarifier certains points voire à révéler de nouveaux faits ; cela évite par ailleurs d’éventuelles contradictions entre les deux courriers.

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit indiquer le lieu de l’entretien, sous peine d’irrégularité et de rejet de la demande d’autorisation par l’inspecteur du travail.

L’entretien se tient, en principe, soit dans l’établissement où le salarié exerce son travail, soit au siège de l’entreprise à condition que cela ne soit pas vexatoire pour le salarié (22) ni constitutif d’un abus de pouvoir (23). Un autre lieu peut être prévu sous réserve qu’il soit justifié par des conditions particulières (par exemple, indisponibilité des locaux (24)) et que les frais de déplacement, le cas échéant, soient pris en charge.

La lettre doit aussi indiquer la date et l’heure de l’entretien.

Il paraît normal de convoquer le salarié pendant le temps de travail (25). Toutefois, il ne s’agit aucunement d’une obligation. L’entretien préalable peut donc valablement avoir lieu hors du temps de travail, sous réserve que le temps passé soit rémunéré comme du temps de travail effectif.

L’entretien ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la première présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre contre décharge.

Les jours ouvrables correspondent à tous les jours de la semaine à l’exclusion du jour de repos hebdomadaire obligatoire et des jours fériés chômés. Le dimanche doit donc être exclu du décompte (26). Le jour de la remise de la lettre et celui de l’entretien ne doivent pas être comptabilisés pour le calcul de ce délai minimum. Par ailleurs, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu’au jour ouvrable suivant (27).

Exemple :

Lorsqu’un salarié reçoit sa lettre de convocation le mardi pour un entretien préalable devant se dérouler le lundi suivant, le délai de cinq jours, qui a commencé à courir après la présentation de la lettre de convocation, soit le mercredi, expire le dimanche. Il faut donc le proroger jusqu’au lundi. L’entretien ne peut, en fait, avoir lieu avant le mardi.

Quid si le salarié est en arrêt de travail ?Il faut le convoquer aux heures de sortie autorisées. S’il n’en bénéficie pas, il est recommandé de différer la convocation jusqu’à sa guérison.

Quelles sont les heures de sortie autorisées ?

Pendant des années, les heures de sortie des malades ont été autorisées de 10 h à 12 h et de 16 h à 18 h. Les médecins ne pouvaient déroger à ces horaires que pour des cas très exceptionnels.

Cette règle a été modifiée (28) : aujourd’hui, les médecins peuvent choisir une plage horaire, celle-ci ne devant pas dépasser trois heures consécutives par jour. Il convient donc de regarder dans l’arrêt de travail sur quelle plage horaire il est possible de convoquer le salarié.

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit enfin indiquer la possibilité pour le salarié de se faire assister.

En présence de représentants du personnel (c’est-à-dire membres du comité d’entreprise, délégués du personnel, délégués syndicaux, membres du CHSCT) dans l’entreprise ou au sein de l’unité économique et sociale (29), la lettre doit impérativement mentionner que le salarié peut se faire assister au cours de l’entretien par toute personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Il peut s’agir de n’importe quel salarié (à quelque niveau de la hiérarchie que ce soit, représentant du personnel ou non). Si l’intéressé est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, il est conseillé de procéder comme s’il n’y avait pas de représentant.

En l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise ou l’unité économique et sociale, la lettre doit mentionner la possibilité d’une assistance par une personne étrangère à l’entreprise figurant sur une liste dressée par le Préfet. Elle doit également préciser l’adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée :

  • adresse de l’inspection du travail compétente pour l’établissement ;
  • adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié, s’il demeure dans le département où est situé l’établissement, ou de la mairie de son lieu de travail s’il ne demeure pas dans le département où est situé l’établissement.

Cette situation peut se rencontrer lorsqu’aucune institution représentative n’existe (ni CE, ni DP, ni DS) et que le salarié dont le licenciement est envisagé est titulaire d’un mandat exercé à l’extérieur de l’entreprise.

La mise à pied conservatoireSi, comme nous l’avons vu, la mise à pied conservatoire peut être notifiée verbalement, il est toutefois conseillé de la confirmer par écrit en la mentionnant le cas échéant dans la lettre de convocation à l’entretien préalable (30).

Le prononcé d’une mise à pied conservatoire influe sur le déroulement de la procédure de licenciement. En effet, s’agissant d’un délégué syndical, la décision de mise à pied est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans les 48 heures à compter de sa prise d’effet (31), cette notification n’étant pas requise pour les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise (32). Si la mise à pied conservatoire a été notifiée oralement à un délégué syndical puis confirmée par écrit, le cas échéant, dans la lettre de convocation, la notification à l’inspection du travail devra être effectuée dans les 48 heures à compter de prise d’effet et non de sa confirmation par écrit.

À noter que ce délai de 48 heures n’est pas prescrit à peine de nullité de la demande d’autorisation du licenciement ; seule la mise à pied conservatoire est nulle (33).

Déroulement de l’entretien préalable

Le salarié dont le licenciement est envisagé est libre de se présenter ou non à l’entretien préalable. Aussi, son absence n’aura aucune incidence sur la poursuite de la procédure.

S’il n’a pas reçu la lettre de convocation, la procédure ne sera pas de facto irrégulière si ce fait lui est imputable (non communication de sa nouvelle adresse, inconnue par ailleurs ; absence de suivi du courrier pendant la durée des congés…). Si l’intéressé a, par ailleurs, été empêché de se rendre à l’entretien, il n’existe aucune obligation de le convoquer de nouveau ultérieurement même si, à titre de conciliation, il est préférable de le faire.

Au cours de l’entretien (34), il convient d’exposer au salarié les griefs qui lui sont reprochés et de recueillir ses explications. Il est impératif d’indiquer que le licenciement est simplement envisagé et que la décision définitive n’est pas arrêtée.

L’entretien doit être tenu dans une langue compréhensible par les deux parties ; à défaut, il convient de faire appel à un traducteur assermenté.

Pendant l’entretien, il est possible de se faire assister par une personne de l’entreprise (en général, supérieur hiérarchique du salarié).

Il est également possible de se faire représenter par un salarié de l’entreprise disposant d’une délégation de pouvoirs (par exemple le DRH).

Consulter le comité d’entreprise

Selon le mandat détenu par le salarié, le comité doit être informé et consulté.

Dans quels cas le comité d’entreprise doit-il être consulté ?

Le comité d’entreprise doit obligatoirement être consulté lors du licenciement d’un représentant élu ou assimilé (35).

Sont ainsi visés : les délégués du personnel, les membres du comité d’entreprise, élus ou représentants syndicaux, les membres du CHSCT, les anciens représentants du personnel, les candidats aux élections professionnelles et les salariés ayant demandé leur organisation.

Lorsqu’un salarié cumule plusieurs mandats imposant la consultation du comité d’entreprise, il n’est pas nécessaire de procéder à plusieurs consultations, une seule suffit (36).

Toutefois, lorsque l’entreprise n’a pas (entreprise occupant moins de 50 salariés) ou n’a plus de comité d’entreprise (constaté dans les entreprises de plus de 50 salariés par le procès-verbal de carence), l’entretien préalable est directement suivi de la demande d’autorisation de l’inspecteur du travail. Le comité d’entreprise dispose, en effet, dans ce domaine d’une compétence exclusive qui ne peut pas être exercée par les délégués du personnel (37).

Pour les délégués syndicaux et les autres salariés protégés non élus du personnel (conseillers prud’homaux, assistants du salarié dans le cadre d’une procédure de licenciement, membres des conseils d’administration des organismes de sécurité sociale…), la consultation du comité d’entreprise n’est pas requise.

Par rapport à une procédure de droit commun, l’autorisation de l’inspecteur du travail est néanmoins nécessaire pour procéder à leur licenciement (38).

Si un délégué syndical ou un salarié titulaire d’un mandat non électif cumule ce mandat avec un autre mandat requérant la consultation du comité d’entreprise, le comité d’entreprise devra être consulté à ce titre.

Quel comité consulter ?

Dans les entreprises à établissements multiples, doit être consulté le comité de l’établissement auquel appartient le salarié protégé dont le licenciement est envisagé (39). Si le salarié protégé travaille dans plusieurs établissements, le comité d’établissement compétent est celui dans lequel il exerce son activité à titre principal (40).

Quid en cas de modification de la situation juridique de l’employeur et subséquemment des institutions représentatives du personnel ?Le licenciement du représentant syndical d’un comité d’établissement régulièrement disparu du fait de la fermeture de l’établissement doit être soumis au comité de l’établissement où les salariés de l’établissement fermé ont été accueillis (41).

Le licenciement d’un membre du comité d’établissement qui a été supprimé à la suite du rachat de l’entreprise doit être soumis pour avis au comité de l’entreprise à laquelle les contrats de travail ont été transférés (42).

Quand et comment consulter le CE ?

En l’absence de précision légale, ce sont les règles de droit commun qui s’appliquent sans qu’il soit besoin de convoquer le comité d’entreprise en réunion extraordinaire, du moment que cette question est inscrite à l’ordre du jour (43).

Toutefois, les impératifs de délais de procédure peuvent imposer la réunion du comité d’entreprise en réunion extraordinaire (44).

En tout état de cause, l’ordre du jour doit mentionner le nom du salarié dont le licenciement est envisagé, l’objet de la réunion (consultation sur le projet de licenciement) et la nature du (ou des) mandats du salarié (45).

Conformément au droit commun, l’ordre du jour doit être communiqué aux membres du comité d’entreprise au moins trois jours avant la tenue de la réunion (46). Toutefois, ce délai n’est pas imposé à peine d’irrégularité de la procédure, dès lors que le comité d’entreprise a rendu son avis en toute connaissance de cause (47).

Comme déjà indiqué, il est impératif que la consultation du comité d’entreprise ait lieu après l’entretien préalable et avant la demande d’autorisation à l’inspection du travail ; pour autant, la lettre de convocation du comité d’entreprise peut être adressée avant la tenue de l’entretien préalable (48).

Quid en cas de refus du secrétaire d’inscrire le licenciement du salarié protégé à l’ordre du jour ?Ce sont les règles de droit commun qui s’appliquent.

Dans la mesure où la consultation du comité sur le projet de licenciement du salarié protégé est imposée par la loi, il est possible d’inscrire cette question à l’ordre du jour sans avoir l’accord du secrétaire du comité.

Toutefois, pour que l’employeur puisse procéder unilatéralement à cette inscription, il doit être démontré un désaccord avec le secrétaire (se reporter à l’étude no 410-41 : Etablir l’ordre du jour du comité d’entreprise).

Qui convoquer à la réunion ?

L’ensemble des membres du comité d’entreprise (titulaires, suppléants et représentants syndicaux) doivent être convoqués, y compris le salarié protégé dont le licenciement est envisagé s’il est membre du comité d’entreprise.

Quels documents communiquer ?

Afin que les membres du comité d’entreprise soient en mesure d’exprimer un avis éclairé, ils doivent disposer d’informations précises, écrites, transmises avant la réunion (49).

Il doit leur être rappelé l’ensemble des mandats détenus par le salarié protégé ainsi que les griefs qui lui sont reprochés, tout en leur indiquant que ces derniers sont confidentiels.

Les faits exposés doivent être avérés et destinés à les éclairer sur les motifs du licenciement sans animosité personnelle (50) et de la façon la plus objective possible.

RemarqueLe Conseil d’Etat fait preuve d’une certaine tolérance lorsque l’ensemble des informations n’a pas été communiqué en même temps que la convocation à la réunion. Il décide en effet que cette irrégularité ne rejaillira pas sur la validité de la consultation et de l’autorisation accordée ultérieurement, s’il apparaît que le CE a malgré tout eu connaissance de ces informations en temps utile, avant de rendre son avis (51).

Comment se déroule l’audition du salarié protégé ?

Le salarié protégé doit être convoqué afin d’être auditionné par le comité d’entreprise, et ce même s’il ne s’agit pas de l’un de ses membres.

Aucun délai de convocation n’est prévu par les textes. En pratique, il convient de laisser un délai suffisant au salarié protégé entre la tenue de l’entretien préalable et la réunion du comité d’entreprise afin qu’il soit en mesure de préparer son audition. L’appréciation du délai suffisant dépend des circonstances (52).

Le défaut de convocation du salarié protégé en vue de son audition par le comité d’entreprise justifie le refus d’autorisation de le licencier ou rend l’autorisation émise par l’inspecteur du travail illégale et susceptible d’annulation (53).

Comment le comité d’entreprise exprime-t-il son avis ?

Le comité d’entreprise, après avoir entendu les explications du salarié protégé, exprime son avis au scrutin secret (54) à la majorité des membres présents à la réunion. Aucune condition de quorum n’est exigée.

Tous les membres élus titulaires participent au vote. S’agissant du vote de l’employeur, la jurisprudence de la Cour de cassation (55) et celle du Conseil d’État (56) sont divisées. À titre de précaution, il est conseillé de ne pas participer au vote.

S’agissant du salarié concerné, aucun texte ne lui interdit de participer au vote en tant que membre du comité d’entreprise même si la logique commande qu’il s’abstienne de le faire. Si le licenciement de plusieurs salariés protégés est envisagé, le comité d’entreprise émet un avis pour chaque salarié (57).

L’avis est consigné dans un procès-verbal dans les conditions de droit commun et transmis à l’inspecteur du travail. Aucune précision n’est donnée sur le contenu du procès-verbal : extrait ou intégralité des débats. Il conviendra d’arbitrer selon les circonstances.

Le refus du comité d’entreprise d’émettre un avis n’interrompt pas le cours de la procédure et l’employeur est fondé à saisir l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation de licenciement (58). Il en va de même que l’avis rendu par le comité d’entreprise soit favorable ou défavorable.

Attention !Comme la saisine de l’inspecteur du travail est subordonnée à l’émission du procès-verbal du comité d’entreprise, ce dernier devant être joint à la demande d’autorisation, il convient d’attirer l’attention du secrétaire sur ce point afin que l’établissement du procès-verbal soit rapide.

Quid en cas d’acquisition par le salarié protégé d’un nouveau mandat pendant la procédure ?Si l’acquisition du nouveau mandat se situe après la consultation du comité d’entreprise et avant la décision de l’inspecteur du travail : il est nécessaire de procéder à une nouvelle consultation du comité d’entreprise si ce nouveau mandat l’exige (59).

Si l’acquisition du nouveau mandat se situe après la décision de l’inspecteur du travail : il n’est pas nécessaire de procéder à une nouvelle consultation du comité d’entreprise (60).

Formuler une demande d’autorisation à l’inspecteur du travail

Quel que soit le mandat du salarié protégé, le licenciement est subordonné à l’autorisation préalable de l’inspection du travail.

Cette autorisation est incontournable dès lors que le salarié bénéficie du statut protecteur à la date d’envoi de la convocation à entretien préalable (61), la circonstance que la protection arrive à son terme postérieurement à la demande d’autorisation ne rendant pas l’inspecteur du travail incompétent pour statuer sur celle-ci (62).

L’inspecteur du travail territorialement compétent est celui dont dépend l’établissement où est employé le salarié (63). Cet établissement doit disposer d’une autonomie de gestion suffisante et constituer un établissement distinct. A défaut, l’inspecteur du travail compétent est celui du siège social (64) de l’entreprise qui l’emploie, y compris lorsque cette dernière appartient à un groupe (65).

Si le salarié travaille dans plusieurs établissements, l’inspecteur du travail compétent est celui auquel le salarié est rattaché pour la gestion de son contrat de travail (66). Il en est de même si le salarié exerce son activité en dehors de tout établissement (67).

La demande doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (68). Elle doit énoncer les motifs du licenciement envisagé ainsi que le ou les mandats détenus par le salarié, sous peine d’illégalité de la décision (69). Si l’omission d’un mandat emporte annulation de la décision d’autorisation, elle n’a toutefois pas pour effet de mettre à la charge de l’employeur le versement de l’indemnité due en cas de violation du statut protecteur (70).

Elle est, le cas échéant, accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise (ou du procès-verbal de carence).

Si le salarié dispose de plusieurs mandats, une seule demande d’autorisation doit être sollicitée.

Attention :l’autorité administrative doit être informée de l’ensemble des mandats détenus, même ceux obtenus le cas échéant après convocation à entretien préalable (71).

La demande d’autorisation est présentée au plus tard dans les quinze jours calendaires suivant la délibération du comité d’entreprise (72), excepté dans les cas suivants :

  • mise à pied conservatoire (73) : dans les 48 heures à compter de la délibération du comité d’entreprise, ou dans les 8 jours depuis la mise à pied en l’absence de comité d’entreprise ou d’obligation de le consulter. Il est impératif de respecter ces délais. La circonstance que l’employeur décide, en raison d’un arrêt-maladie du salarié survenu pendant la période de mise à pied, de reporter la date de l’entretien préalable et, par suite, celle à laquelle il adresse sa demande d’autorisation de licenciement à l’administration, n’est de nature à justifier un délai de présentation excédant celui requis que si la maladie a rendu impossible la tenue de l’entretien dans ces délais ou que le report a été demandé par le salarié lui-même (74). Dans cette hypothèse (salarié malade), il est donc préférable de s’abstenir de décider de sa propre initiative de reporter la date de l’entretien ;
  • licenciement d’un délégué syndical (ou assimilé) pour lequel aucun délai n’est prescrit ;
  • absence de comité d’entreprise (entreprise de moins de 50 salariés ou procès-verbal de carence dans les entreprises de plus de 50 salariés), cas pour lequel aucun délai n’est prescrit.

L’inspecteur du travail ne peut autoriser ou refuser le licenciement du salarié protégé qu’après avoir diligenté une enquête contradictoire (75) au cours de laquelle il est possible pour l’employeur de se faire représenter, notamment par un avocat. Lors de cette enquête, il contrôle la qualité de salarié protégé de l’intéressé, le respect de la procédure spéciale de licenciement ainsi que la légitimité du motif de rupture (notamment absence de rapport avec le mandat).

Le salarié doit être mis à même de prendre connaissance de l’ensemble des pièces produites par l’employeur (témoignages, attestations, autres éléments déterminants) à l’appui de sa demande d’autorisation. Sauf lorsque l’accès à certaines pièces serait de nature à porter gravement préjudice à leurs auteurs (auquel cas l’inspecteur du travail peut se limiter à informer l’intéressé, de façon circonstanciée, de leur teneur), le salarié protégé doit pouvoir, s’il en fait la demande, avoir accès aux pièces du dossier et en prendre copie, ou recevoir une copie. A défaut, la décision de l’inspecteur du travail se trouve entachée d’irrégularité (76).

Le défaut d’enquête contradictoire rend la procédure spéciale de licenciement irrégulière.

Attention !L’inspecteur du travail appréciera, le cas échéant, si les règles de procédure d’origine conventionnelle préalable à sa saisine ont bien été respectées ; à défaut, il refusera l’autorisation (77).

L’inspecteur du travail statue dans un délai de quinze jours qui est réduit à huit jours en cas de mise à pied. Ce délai court à compter de la réception de la demande d’autorisation et ne peut être prolongé que si les nécessités de l’enquête le justifient.

À noter que le silence gardé par l’inspecteur du travail pendant plus de deux mois vaut décision implicite de rejet de la demande.

Dans l’hypothèse où l’inspecteur rend sa décision de refus après l’expiration de la période légale de protection, cette décision n’est pas opposable à l’employeur qui redevient libre de prononcer le licenciement sans autorisation, y compris en se fondant sur les motifs refusés par ledit inspecteur (78).

Tant que la décision de l’inspecteur du travail n’a pas été rendue, les choses doivent rester en l’état : le salarié doit être mis en mesure d’accomplir normalement sa prestation de travail ; s’il est mis à pied, il n’est toujours pas rémunéré pendant cette période et il peut continuer à exercer son mandat.

La décision de l’inspecteur du travail doit être motivée. Alors même que les conditions d’autorisation du licenciement sont réunies, il peut refuser le licenciement pour un motif d’intérêt général.

Le motif d’intérêt général doit correspondre soit au souci de préserver d’une certaine représentation du personnel dans l’entreprise, soit au souci de préserver la paix sociale et d’éviter des troubles à l’ordre public. En aucun cas, le motif d’intérêt général ne peut être justifié par l’ancienneté du salarié, son âge ou sa situation personnelle.

L’inspecteur du travail peut soit autoriser, soit refuser le licenciement du salarié protégé. Sa décision est notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

En cas d’autorisation, le licenciement peut immédiatement être notifié au salarié, même si la décision de l’inspecteur du travail fait l’objet d’un recours puisque ce dernier n’est pas suspensif.

En cas de refus, le salarié doit être maintenu à son poste de travail dans les mêmes conditions qu’auparavant. Par ailleurs, une voie de recours peut être exercée (se reporter aux études nos 850-34 et 850-35 : Réagir à un refus d’autorisation administrative de licenciement).

Notifier le licenciement

Une fois l’autorisation de l’inspection du travail obtenue, il est possible de procéder à la notification du licenciement mais uniquement sur la base du motif invoqué dans la demande d’autorisation.

Forme

La notification du licenciement doit être effectuée par lettre recommandée avec avis de réception (79).

Délai

Cette notification peut être adressée immédiatement après l’autorisation de l’inspecteur du travail.

À noter qu’en matière disciplinaire, la notification du licenciement doit, par principe, intervenir dans un délai d’un mois à compter de la tenue de l’entretien préalable ; s’agissant d’un salarié protégé, le délai d’un mois court à compter de l’autorisation de l’inspection du travail.

Contenu de la lettre de licenciement

La lettre de licenciement doit expressément faire référence à l’autorisation de l’inspecteur du travail. Malgré l’autorisation administrative, il est vivement recommandé de reprendre, de manière détaillée, les motifs qui ont conduit au licenciement de l’intéressé et de retracer, avec les dates des événements, tout le déroulement de la procédure (éventuelle mise à pied conservatoire, entretien préalable, consultation du comité d’entreprise…).

De manière classique, la lettre de licenciement comporte par ailleurs :

  • des précisions relatives à l’existence ou non d’un préavis, sa date de prise d’effet, sa durée et ses modalités d’exécution (heures pour recherche d’emploi) ou sa dispense ;
  • les conséquences financières de la rupture, notamment lorsqu’elle prive le salarié des indemnités de licenciement ; cela vise le cas du licenciement pour faute grave ou lourde ; en cas de faute lourde, le salarié perd, outre le préavis et les indemnités de licenciement, le droit à l’indemnité de congés payés pour la période de référence en cours ;
  • les modalités de mise à disposition du solde de tout compte et des documents à remettre au salarié en fin de préavis (certificat de travail, attestation Assedic) ;
  • les informations sur le droit individuel à la formation.

Cas particulier de l’inaptitudeLorsqu’un salarié protégé est déclaré inapte par le médecin du travail et qu’il ne peut être reclassé, il faut pour le licencier obtenir préalablement l’autorisation de l’inspecteur du travail. A défaut de reclassement ou de licenciement dans le délai d’un mois à compter de la visite de reprise, le salaire correspondant au poste qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail lui est versé (80).

En pratique, il est souvent difficile d’obtenir la décision de l’inspecteur dans ce délai d’un mois, ce qui contraint l’entreprise à lui verser sa rémunération tant que la décision d’autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas émise.

Si l’inspecteur du travail n’a pas à rechercher la cause de l’inaptitude, il doit refuser l’autorisation si l’existence d’un lien direct entre l’inaptitude et des obstacles posés à l’exercice du mandat est caractérisée (81). Outre cette étape particulière, les règles propres à l’inaptitude (constat, reclassement, licenciement) sont celles prévues pour toutes les catégories de salariés. Voir Gestion du personnel conseils opérationnels.

Cas particulier de la mise à pied conservatoireLa mise à pied du salarié protégé cesse lors de la notification du licenciement à l’intéressé en cas d’autorisation de l’inspecteur du travail.

En cas de refus de ce dernier, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit. Le salarié doit être immédiatement réintégré dans son emploi et recevoir les salaires correspondant à la période au cours de laquelle il a été mis à pied, même si un recours a été formé (voir supra).

Les risques encourus

Compte tenu des risques de rejet de la demande d’autorisation de licenciement par l’inspecteur du travail en cas de non-respect de la procédure, il convient d’être particulièrement vigilant.

Ainsi, à titre d’exemples et de manière non exhaustive, l’autorisation de licenciement sera rejetée dans les hypothèses suivantes :

  • omission de certaines mentions dans la lettre de convocation à l’entretien préalable : faculté de se faire assister lors de l’entretien, motif de la convocation ;
  • absence d’entretien préalable ;
  • non-respect du délai entre la convocation et la tenue de l’entretien préalable ;
  • absence d’audition du salarié par le comité d’entreprise…

Toutefois, comme l’indique l’administration (82), en dehors de certaines situations bien définies (voir ci-dessus), l’appréciation de la régularité de la procédure relève d’un ensemble d’éléments qui ne peuvent être appréciés qu’en prenant en considération les circonstances particulières de l’espèce.

Contestation de la décision administrative

La décision de l’inspecteur du travail peut être contestée par l’une des parties dans les deux mois de sa notification, par recours gracieux (demande formulée à l’inspecteur du travail visant à ce qu’il revienne sur sa position), recours hiérarchique (demande portée devant le Ministre, (83)), ou recours contentieux (devant la juridiction administrative).

Sanctions civiles

Violation du statut protecteur

Le licenciement d’un salarié protégé prononcé en violation de son statut protecteur (licenciement intervenu sans autorisation ou malgré un refus d’autorisation) est atteint de nullité. Il en va de même en cas d’annulation de la décision de l’inspecteur du travail après un recours (84, voir 850-36 et 850-37).

Dans une telle hypothèse, le salarié peut demander sa réintégration au sein de l’entreprise, cette dernière ne pouvant s’y opposer qu’en cas de disparition ou d’impossibilité absolue (85). Le seul fait d’avoir confié à un prestataire de service les tâches antérieurement occupées par le salarié ne suffit pas à caractériser une impossibilité matérielle de réintégration dans l’emploi ou dans un emploi équivalent (86).

Par ailleurs, le salarié qui a demandé sa réintégration a droit au versement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration, s’il l’a demandée dans le délai de deux mois ou l’expiration de ce délai dans le cas contraire (87). Cette indemnité est forfaitaire, de sorte que l’employeur n’est pas en mesure d’en déduire (contrairement à celle prévue en cas d’annulation ultérieure de l’autorisation sur la base de laquelle le licenciement avait été prononcé, voir 850-36 et 850-37) les revenus perçus dans l’intervalle en provenance de tiers (88), seul Pôle Emploi pouvant en telle hypothèse réclamer au salarié le remboursement des allocations chômage perçues (89).

Si le salarié n’a pas opté pour la réintégration, il a droit à une indemnité forfaitaire due au titre de la méconnaissance de son statut protecteur (90), à laquelle s’ajoutent les indemnités dues au titre de la nullité du licenciement (91).

Cette indemnité forfaitaire est égale (92) :

  • au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection (dans la limite de 30 mois (93)) s’il présente sa demande d’indemnisation avant cette date ;
  • ou au montant fixé par le juge en fonction du préjudice subi lorsqu’il introduit sa demande après l’expiration de sa période de protection sans justifier de motifs qui ne lui soient pas imputables.

Motivation imprécise

Lorsque la lettre de licenciement consécutive à l’autorisation administrative ne fait pas explicitement référence à ladite autorisation et ne mentionne pas avec précision les griefs reprochés au salarié, le congédiement est insuffisamment motivé et le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse (94).

Sanctions pénales

Le non-respect de la protection attachée aux salariés protégés est constitutif du délit d’entrave.

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) C. trav., art. L. 2411-3 ; C. trav., art. L. 2411-4 ; C. trav., art. L. 2412-2 ; C. trav., art. L. 2421-1 ; C. trav., art. L. 2421-2 ; C. trav., art. L. 2421-8 ; C. trav., art. L. 2421-9 et C. trav., art. L. 2142-1-2

C. trav., art. L. 2411-3 : « Le licenciement d’un délégué syndical ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise pour le licenciement de l’ancien délégué syndical, durant les douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions, s’il a exercé ces dernières pendant au moins un an.

Elle est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la désignation du délégué syndical a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation comme délégué syndical, avant que le salarié ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement. » ;

C. trav., art. L. 2411-4 : « Le licenciement d’un salarié mandaté au titre de l’article L. 2232-24 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de sa désignation.

Il en est de même pour le licenciement d’un ancien salarié mandaté durant les douze mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin. Dans ce cas, lorsque aucun accord n’a été conclu à l’issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de la fin de cette négociation, matérialisée par un procès-verbal de désaccord. » ;

C. trav., art. L. 2412-2 : « La rupture du contrat de travail à durée déterminée du délégué syndical avant l’échéance du terme en raison d’une faute grave, ou à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette procédure est applicable pendant les délais prévus aux articles L. 2411-5 et L. 2411-8.

Dans les branches d’activité à caractère saisonnier, ces délais de protection sont prolongés d’une durée égale à la période habituelle d’interruption de l’activité du salarié. » ;

C. trav., art. L. 2421-1 : « La demande d’autorisation de licenciement d’un délégué syndical, d’un salarié mandaté ou d’un conseiller du salarié est adressée à l’inspecteur du travail.

En cas de faute grave, l’employeur peut prononcer la mise à pied immédiate de l’intéressé dans l’attente de la décision définitive.

Cette décision est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans le délai de quarante-huit heures à compter de sa prise d’effet.

Si le licenciement est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit. » ;

C. trav., art. L. 2421-2 : « La procédure prévue à la présente sous-section s’applique également au salarié investi de l’un des mandats suivants :

  • 1o Membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-11 du Code de la sécurité sociale ;
  • 2o Membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération mentionné à l’article L. 114-24 du Code de la mutualité ; ;; ;
  • 3o Représentant des salariés dans une chambre d’agriculture mentionné à l’article L. 515-1 du Code rural et de la pêche maritime ;
  • 4o Conseiller prud’homme. » ;

C. trav., art. L. 2421-8 : « L’arrivée du terme du contrat de travail à durée déterminée n’entraîne sa rupture qu’après constatation par l’inspecteur du travail, saisi en application de l’article L. 2412-1, que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire.

L’employeur saisit l’inspecteur du travail un mois avant l’arrivée du terme.

L’inspecteur du travail statue avant la date du terme du contrat. » ;

C. trav., art. L. 2421-9 : « Lorsque l’inspecteur du travail est saisi d’une demande d’autorisation de transfert, en application de l’article L. 2414-1, à l’occasion d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, il s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire.

Si l’autorisation de transfert est refusée, l’employeur propose au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise. » ;

C. trav., art. L. 2142-1-2 : « Les dispositions des articles L. 2143-1 et L. 2143-2 relatives aux conditions de désignation du délégué syndical, celles des articles L. 2143-7 à 2143-10 et des deuxième et troisième alinéas de l’article L. 2143-11 relatives à la publicité, à la contestation, à l’exercice et à la suppression de son mandat et celles du livre IV de la présente partie relatives à la protection des délégués syndicaux sont applicables au représentant de la section syndicale. »

(2) C. trav., art. L. 2411-5 à C. trav., art. L. 2411-7 ; C. trav., art. L. 2421-3, C. trav., art. L. 2421-4

C. trav., art. L. 2411-5 : « Le licenciement d’un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l’expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l’institution. » ;

C. trav., art. L. 2411-6 : « L’autorisation de licenciement est requise, pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections de délégués du personnel ou d’accepter d’organiser ces élections. Cette durée court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections.

Cette protection ne bénéficie qu’à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections. » ;

C. trav., art. L. 2411-7 : « L’autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de délégué du personnel, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l’envoi par lettre recommandée de la candidature à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de délégué du personnel a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement. » ;

C. trav., art. L. 2421-3 : « Le licenciement envisagé par l’employeur d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail est soumis au comité d’entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement.

Lorsqu’il n’existe pas de comité d’entreprise dans l’établissement, l’inspecteur du travail est saisi directement.

La demande d’autorisation de licenciement est adressée à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement dans lequel le salarié est employé.

En cas de faute grave, l’employeur peut prononcer la mise à pied immédiate de l’intéressé dans l’attente de la décision définitive.

Si le licenciement est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit. » ;

C. trav., art. L. 2421-4 : « La procédure prévue à la présente sous-section s’applique également au salarié investi de l’un des mandats suivants :

  • 1o Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen ;
  • 2o Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
  • 2o bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
  • 2o ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
  • 3o Membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l’article L. 717-7 du Code rural et de la pêche maritime ;
  • 4o Représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désigné au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du Code de l’environnement ou mentionnée à l’article L. 211-2 du Code minier. »

(3) C. trav., art. L. 2411-8 à C. trav., art. L. 2411-10

C. trav., art. L. 2411-8 : « Le licenciement d’un membre élu du comité d’entreprise, titulaire ou suppléant, ou d’un représentant syndical au comité d’entreprise, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

L’ancien membre élu du comité d’entreprise ainsi que l’ancien représentant syndical qui, désigné depuis deux ans, n’est pas reconduit dans ses fonctions lors du renouvellement du comité bénéficient également de cette protection pendant les six premiers mois suivant l’expiration de leur mandat ou la disparition de l’institution. » ;

C. trav., art. L. 2411-9 : « L’autorisation de licenciement est requise pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections au comité d’entreprise ou d’accepter d’organiser ces élections, pendant une durée de six mois, qui court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections. Cette protection ne bénéficie qu’à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections. » ;

C. trav., art. L. 2411-10 : « L’autorisation de licenciement est requise pour le candidat aux fonctions de membre élu du comité d’entreprise, au premier ou au deuxième tour, pendant les six mois suivant l’envoi des listes de candidatures à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu du comité d’entreprise ou de représentant syndical au comité d’entreprise a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement. »

(4) Cass. soc., 27 sept. 2007, no 06-43.867 : « (…) La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (…) »

(5) Voir (1) à (3)

(6) Voir (1) à (3)

(7) Cass. soc., 18 juin 1997, no 95-43.723 : « (…) Lorsque l’inspecteur du travail refuse d’autoriser le licenciement d’un salarié protégé, l’employeur a l’obligation de le conserver dans l’entreprise et de le rémunérer. Dès lors, justifie sa décision la cour d’appel qui rejette la demande de l’employeur de suspension du contrat de travail et qui accorde au salarié une provision au titre de la période au cours de laquelle il a été privé de rémunération (…) »

(8) C. trav., art. L. 1332-4 ; C. trav., art. L. 1332-5

C. trav., art. L. 1332-4 : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. » ;

C. trav., art. L. 1332-5 : « Aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction. »

(9) C. trav., art. L. 1332-1 à C. trav., art. L. 1332-3

C. trav., art. L. 1332-1 : « Aucune sanction ne peut être prise à l’encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui. » ;

C. trav., art. L. 1332-2 : « Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins d’un jour franc, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé. » ;

C. trav., art. L. 1332-3 : « Lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l’article L. 1332-2 ait été respectée. »

(10) Cass. soc., 26 mars 2013, no 11-27.964 : « (…) l’employeur est tenu de demander l’autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection ; Qu’il en résulte que le tribunal, qui a constaté que le salarié bénéficiait du statut protecteur jusqu’au 24 décembre 2006, et qu’il avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 18 décembre 2006, en a exactement déduit que le licenciement, prononcé sans observation des formalités protectrices, était nul (…) »

(11) Cass. soc., 11 oct. 2017, nº 16-11.048 : « (…) Attendu cependant, que l’annulation par le tribunal d’instance de la désignation d’un représentant de section syndicale n’ayant pas d’effet rétroactif, la perte du statut protecteur n’intervient qu’à la date à laquelle le jugement d’annulation est prononcé, de sorte que l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement (…) »

(12) Voir (1) à (3)

(13) C. trav., art. L. 2411-16 à C. trav., art. L. 2411-22

C. trav., art. L. 2411-16 : « La procédure d’autorisation de licenciement d’un représentant des salariés en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire et le délai au terme duquel sa protection cesse sont prévus par l’article L. 662-4 du Code de commerce. » ;

C. trav., art. L. 2411-17 : « Le licenciement d’un représentant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteur public ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise pour :

  • 1o L’ancien représentant des salariés pendant les six premiers mois suivant la cessation de son mandat ;
  • 2o Le candidat et l’ancien candidat à l’élection comme représentant des salariés pendant les trois mois suivant le dépôt des candidatures. » ;

C. trav., art. L. 2411-18 : « Conformément à l’article L. 231-11 du Code de la sécurité sociale, la procédure d’autorisation de licenciement et les périodes et durées de protection du salarié membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale sont celles applicables au délégué syndical, prévues par l’article L. 2411-3. » ;

C. trav., art. L. 2411-19 : « La procédure d’autorisation de licenciement et les périodes et durées de protection du salarié membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération sont prévues à l’article L. 114-24 du Code de la mutualité ;. » ;

C. trav., art. L. 2411-20 : « Conformément à l’article L. 515-4 du Code rural et de la pêche maritime, la procédure d’autorisation de licenciement et les périodes et durées de protection du représentant des salariés dans une chambre d’agriculture sont celles applicables au délégué syndical, prévues par l’article L. 2411-3. » ;

C. trav., art. L. 2411-21 : « Le licenciement du conseiller du salarié chargé d’assister un salarié dans les conditions prévues à l’article L. 1232-4 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. » ;

C. trav., art. L. 2411-22 : « Le licenciement du conseiller prud’homme ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise pour :

  • 1o Le conseiller prud’homme ayant cessé ses fonctions depuis moins de six mois ;
  • 2o Le salarié candidat aux fonctions de conseiller prud’homme dès que l’employeur a reçu notification de la candidature du salarié ou lorsque le salarié fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature, et pendant une durée de six mois après la publication des candidatures par l’autorité administrative. Le bénéfice de cette protection ne peut être invoqué que par le candidat dont le nom figure sur la liste déposée. »

(14) Cons. constit., 14 mai 2012, déc. n 2012-242 QPC : « (…) Considérant que la protection assurée au salarié par les dispositions contestées découle de l’exercice d’un mandat extérieur à l’entreprise ; que, par suite, ces dispositions ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié protégé de se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement (…) » ;

Cass. soc., 14 sept. 2012, n 11-21.307 : « (…) Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’existence du mandat de conseiller prud’homal n’avait pas été porté à la connaissance de l’employeur, bien que ce dernier ait fait part à l’intéressé de son intention de le mettre à la retraite lors d’un entretien qui a eu lieu le 8 septembre 2003, ce dont il résultait que le salarié ne pouvait se prévaloir du statut protecteur attaché à ce mandat, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) » ;

Cass. soc., 26 mars 2013, n 12-20.269 : « (…) l’article L. 2411-1 16º du Code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code doivent être interprétés en ce sens que le salarié protégé n’est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d’un mandat extérieur à l’entreprise lorsqu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement (…) »

(15) Cass. soc., 30 sept. 2015, n o 14-17.748 : « (…) qu’ayant constaté que le mandat de la salariée avait été renouvelé lors des élections du 3 décembre 2008 et qu’elle n’avait pas au plus tard au moment de la rupture conventionnelle informé l’employeur de cette réélection, ni établi que l’employeur avait été avisé par d’autres voies, la cour d’appel en a exactement déduit que la salariée ne pouvait se prévaloir de la protection attachée à son mandat (…) »

(16) Cass. soc., 15 avril 2015, no 13-25.283 : « (…) Attendu que la seule poursuite du contrat de travail par application de l’article L. 1224-1 du code du travail n’a pas pour effet de mettre le nouvel employeur en situation de connaître l’existence d’une protection dont bénéficie un salarié en raison d’un mandat extérieur à l’entreprise ; qu’il appartient dès lors au salarié qui se prévaut d’une telle protection d’établir qu’il a informé le nouvel employeur de l’existence de ce mandat au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement, ou, s’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l’acte de rupture, ou que le nouvel employeur en avait connaissance (…) »

(17) Ch. mixte, 21 juin 1974, no 71-91.225 :« (…) Les dispositions législatives, soumettant à l ‘assentiment préalable du comité d’entreprise ou à la décision conforme de l’inspecteur du travail le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives, ont institué, au profit de tels salariés et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit par suite à l’employeur de poursuivre par d’autres moyens la résiliation du contrat de travail (…) »

(18) Cass. soc., 26 oct. 2005, no 03-44.585 et no 03-44.751 : « (…) Attendu que les dispositions légales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, s’appliquent à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai (…) »

(19) C. trav., art. R. 2421-8 : « L’entretien préalable au licenciement a lieu avant la consultation du comité d’entreprise faite en application de l’article L. 2421-3.

À défaut de comité d’entreprise, cet entretien a lieu avant la présentation de la demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail. » ;

CE, 15 mai 1995, no 148.320, Sté Cise-Réunion : « Considérant qu’aux termes de l’article R. 436-1 du Code du travail : « L’entretien prévu à l’article L. 122-14 du Code du travail précède la consultation du comité d’entreprise effectuée soit en application de l’article L. 425-1, soit de l’article L. 436-1.. » ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que M. Y…, délégué du personnel et membre du comité d’entreprise de la Société (X), n’a été convoqué à un entretien préalable que le 23 avril 1992, soit postérieurement à la consultation du comité d’entreprise organisée le 9 mars 1992 et à la décision de l’inspecteur du travail en date du 13 avril 1992 autorisant son licenciement ; que la circonstance que l’intéressé ait été informé des griefs qui lui étaient reprochés au cours de plusieurs rencontres avec les membres de la direction ne dispensait pas la société de le convoquer à un entretien préalable dans les formes prévues par l’article L. 122-14 du Code du travail ; que, par suite, la Société (X) n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a déclaré illégale la décision ayant autorisé le licenciement de M. Y (…) »

(20) C. trav., art. L. 1232-2 à C. trav., art. L. 1232-4 et C. trav., art. L. 1232-7

C. trav., art. L. 1232-2 : « L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. » ;

C. trav., art. L. 1232-3 : « Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. » ;

C. trav., art. L. 1232-4 : « Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. » ;

C. trav., art. L. 1232-7 : « Le conseiller du salarié est chargé d’assister le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives du personnel.

Il est inscrit sur une liste arrêtée par l’autorité administrative après consultation des organisations représentatives d’employeurs et de salariés au niveau national, dans des conditions déterminées par décret.

La liste des conseillers comporte notamment le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle des conseillers. Elle ne peut comporter de conseillers prud’hommes en activité. »

(21) CE 12 oct. 1990, no 99.640, Demoleon (absence d’objet de la convocation) : « (…)Considérant que la Société générale d’entreprises (Y) a, par lettre du 7 novembre 1986 convoqué M. X…, délégué du personnel et membre suppléant du comité d’entreprise à un entretien préalable à des sanctions ; qu’en ne mentionnant pas que celles-ci pouvaient éventuellement consister en un licenciement, ladite société n’a pas satisfait aux exigences des dispositions précitées ; que cette omission entache d’irrégularité la procédure de licenciement ;

Considérant, en conséquence, que la décision du 24 décembre 1986 par laquelle l’inspecteur du travail de la Guyane a autorisé le licenciement de M. X… était illégale et que le requérant est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cayenne a rejeté sa demande dirigée contre ladite décision (…) » ;

CE, 28 sept. 2005, no 266.023, Sté Soinne et associés (absence d’indication du lieu de l’entretien préalable) : « (…) Considérant que la cour a pu, sans entacher son arrêt d’erreur de droit, juger que, dès lors que, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 122-2-1 du Code du travail qui prévoient que la lettre prévue à l’article L. 122-14 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur, la convocation à l’entretien préalable adressée par son employeur à M. X… ne précisait pas le lieu où devait se tenir l’entretien, le salarié ne pouvait être regardé comme ayant été régulièrement convoqué à cet entretien ; que la cour, sans dénaturer les pièces du dossier, a jugé que cet entretien n’avait pas eu lieu ; qu’elle a pu déduire de ces circonstances de fait et de droit que le ministre était fondé, pour ces motifs, à annuler l’autorisation de licenciement accordée à la Sarl Inter-Prévention par l’inspecteur du travail (…) » ;

Circ. DRT no 3, 1er mars 2000

22. Convocation à l’entretien préalable

Le salarié doit être en mesure de savoir d’une part où et quand il est convoqué, d’autre part le motif pour lequel il est convoqué, et enfin les droits dont il dispose afin d’assurer sa défense.

À cet effet, la convocation à l’entretien préalable doit donc impérativement indiquer :

  • la date, l’heure et le lieu de l’entretien préalable ;
  • la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (Cass. soc., 9 févr. 1977, Girard c/ Auer et CE, 19 déc. 1984, Sté Mapac) ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel, par un conseiller du salarié (Cass. soc., 19 juill. 1995, Lattoni c/ Mme Boiraux). L’omission de cette mention entache la procédure d’une irrégularité substantielle, qui doit amener l’autorité administrative à rejeter la demande d’autorisation de licenciement qui lui est soumise. Il en va de même de toute restriction portée à ce droit par l’employeur, par exemple lorsqu’une liste de personnes est proposée au salarié (CE, 12 oct. 1990, Sté Sarreguemines Bâtiment et CA Poitiers, 6 janv. 1993, Berthome c/ SA Remaud) ;
  • le fait que la sanction envisagée peut être le licenciement. Cette mention est substantielle et son absence doit amener l’autorité administrative à rejeter la demande d’autorisation de licenciement qui lui est soumise (CE, 12 oct. 1990, Démoléon), mais l’employeur n’a aucune obligation d’indiquer le motif du licenciement (Cass. soc., 17 déc. 1992, Mme Joussin c/ Isté Chabanne).

(22) CA Toulouse, 1er oct. 1999, no 98-2306

(23) CA Grenoble, 5 juill. 1994, no 94-1183

(24) CA Versailles, 17 oct. 1994, no 93-6798

(25) Rép. min. JOAN, 10 août 1974

(26) Cass. soc., 20 déc. 2006, no 04-47.853 : « (…) Attendu que, selon ce texte, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié a la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix et l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre ; qu’il en résulte que le salarié doit disposer d’un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense ; d’où il suit que le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable (…) »

(27) C. trav., art. R. 1231-1 : « Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu’au premier jour ouvrable suivant. »

(28) L. no 2004-810, 13 août 2004, relative à l’assurance-maladie

(29) Cass. soc., 21 sept. 2005, no 03-44.810 : « (…) Mais attendu que la cour d’appel, qui a constaté la présence d’une institution représentative du personnel au sein de l’unité économique et sociale dont relève l’employeur et en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu de mentionner dans la lettre de convocation du salarié à l’entretien préalable la faculté pour celui-ci de se faire assister d’un conseiller extérieur à l’entreprise, a tiré les conséquences de cette constatation, sans encourir les griefs des moyens, en déterminant le montant de l’indemnisation du salarié sur le fondement de l’article L. 122-14-5 du Code du travail (…) »

(30) Cass. soc., 1er juin 2004, no 02-44.929 : « (…) Mais attendu que, répondant ainsi au moyen qui lui était soumis, la cour d’appel a constaté que l’employeur avait notifié verbalement à son salarié une mise à pied conservatoire, confirmée le lendemain par écrit, en même temps que ce dernier était convoqué à un entretien préalable au licenciement ; que le moyen manque en fait (…) »

(31) Voir (1)

(32) Voir (2) et (3)

(33) CE, 15 nov. 1996, no 160.601 : « (…) Considérant, en premier lieu, que l’article R. 436-4 du Code du travail dispose que l’inspecteur du travail, en cas de mise à pied, statue dans un délai de 8 jours ; que ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité ; que, par suite, la circonstance que l’inspecteur du travail a statué sur la demande d’autorisation de licenciement présentée par la coopérative agricole « Union des agriculteurs du Comminges » plus de huit jours après la réception de ladite demande est sans influence sur la légalité de la décision attaquée (…) » ;

Cass. soc., 18 janv. 2017, no 15-24.599 : « (…) Mais attendu, d’abord, que l’irrégularité de la mise à pied conservatoire d’un délégué syndical résultant d’une absence de notification de la décision à l’inspection du travail dans les 48 heures suivant sa prise d’effet n’entraîne que la nullité de la décision de mise à pied et n’affecte pas en soi la régularité de la sanction prise par l’employeur à l’issue de la procédure disciplinaire (…) »

(34) Voir (20)

(35) Voir (2) et (3)

(36) CE, 1er févr. 1985, no 39.385 : « (…) Considérant que si, compte tenu de la pluralité des mandats et des fonctions dont était investi M. Loyer, plusieurs dispositions du code du travail imposaient que le projet de licenciement de ce dernier fût soumis au comité d’entreprise, il n’en résultait pas que le comité d’entreprise, consulté sur ce licenciement le 13 juillet 1979, dût être saisi plusieurs fois (…) »

(37) C. trav., art. R. 2421-15 : « La demande réalisée en application du deuxième alinéa de l’article L. 2421-3 énonce les motifs du licenciement envisagé. Elle est transmise par lettre recommandée avec avis de réception. Elle donne lieu à l’application des dispositions des articles R. 2421-11 à R. 2421-14. »

Voir aussi (2) et (3)

(38) Voir (1)

(39) CE, 26 févr. 1996, no 146.005, Hervé : « (…) Mais considérant qu’il ressort du rapprochement des dispositions du Code du travail relatives aux attributions respectives du comité central d’entreprise et du comité d’établissement que, dans les entreprises comportant des établissements distincts c’est normalement le comité d’établissement qui doit être consulté pour le projet de licenciement d’un salarié protégé ; qu’il n’est pas contesté que le service informatique dans lequel travaillait M. X… relevait de l’établissement de Changé, alors même qu’il assurait des prestations à l’ensemble de l’entreprise ; qu’ainsi, alors même que la restructuration du service informatique aurait pu appeler au titre de l’article L. 435-3 la consultation du comité central d’entreprise, le comité d’établissement de Changé a été à bon droit consulté sur le projet de licenciement de M. X…, représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que la circonstance que, postérieurement à la décision attaquée de l’inspecteur du travail, le licenciement a été décidé par le directeur des relations humaines de l’entreprise est sans influence sur la légalité de ladite décision de l’inspecteur du travail ; qu’il résulte de tout ce qui précède que M. X… n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande dirigée contre la décision par laquelle l’inspecteur du travail de la Sarthe a autorisé son licenciement (…) »

(40) CE, 3 oct. 1994, no 120.749 : « (…) Considérant que, depuis 1974, date à laquelle il a été embauché par la société Agricola, à laquelle a succédé en 1978 la société anonyme Sud-Est engrais, en qualité de directeur technique, jusqu’à la date de son licenciement, autorisé le 29 décembre 1987, M. X… est demeuré attaché au siège social de l’entreprise, sis à Septèmes (Bouches-du-Rhône) ; que la circonstance que, à la demande de la direction générale de l’entreprise, il ait été chargé, sans abandonner ses fonctions précédentes, de la responsabilité de « chef d’établissement » de l’usine de Realpanier, implantée dans la commune du Pontet (Vaucluse) sans être astreint à y résider et, dans laquelle d’ailleurs il a aussitôt désigné un cadre de la société chargé de le représenter, n’a pas eu pour effet de faire dépendre M. X… de cet établissement ; qu’ainsi, en application des dispositions de l’article R. 412-5 du Code du travail, l’inspection du travail du Bouches-du-Rhône était compétente pour connaître de la demande d’autorisation de licenciement établie le 11 décembre 1987 et relative à M. X…, en sa qualité d’ancien délégué syndical ; que, par suite, l’autorisation de licenciement accordée le 29 décembre 1987 par l’inspecteur du travail de la deuxième section du Vaucluse a été prise par une autorité incompétente ; que le ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle, saisi d’un recours de M. X…, n’a pu légalement, le 27 mai 1988, confirmer la décision ; qu’il en résulte que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. X (…) »

(41) CE, 24 janv. 1994, no 143.927 : « (…) Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 433-2 du Code du travail relatif aux comités d’entreprise et d’établissement : « La perte de la qualité d’établissement distinct, reconnue par la décision administrative, emporte suppression du comité de l’établissement considéré, sauf accord conclu entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise permettant aux membres du comité d’établissement d’achever leur mandat » ; qu’en l’absence d’accord entre la direction de la société « Avions Marcel-Dassault Bréguet Aviation » et les organisations syndicales de l’entreprise, le directeur départemental du travail et de l’emploi de Paris a, par acte en date du 27 avril 1990, décidé que l’établissement de cette société implanté à Colomiers perdait sa qualité d’établissement distinct, à la suite de sa fermeture le 31 mars de la même année ; que le personnel subsistant de cet établissement a été placé, par une décision de la direction en date du 20 mars 1990, « en situation de mutation au service externe de l’établissement de Mérignac à compter du 1er avril 1990 » et a été rangé au nombre des salariés relevant du personnel de ce dernier établissement ; qu’ainsi le comité d’établissement de Mérignac pouvait valablement se prononcer sur la demande de licenciement pour cause économique de M. X…, salarié de l’usine de Colomiers et représentant syndical à son comité d’établissement (…) »

(42) CE, 8 janv. 1997, no 154.728 : « (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société Melitta, qui a racheté à compter du 1er octobre 1991, le fonds de commerce exploité par le groupement d’intérêt économique (GIE) Distriplan, a demandé, le 23 décembre 1991, l’autorisation de licencier pour motif économique M. X…, ancien salarié du GIE Distriplan et membre de son comité d’entreprise, qui n’avait pas accepté les propositions de modification substantielle de son contrat de travail qui lui avait été faite par cette société ; que l’entreprise exploitée par le GIE Distriplan n’étant pas devenue après son rachat par la société Melitta un établissement distinct de cette dernière, le mandat des membres élus de son comité d’entreprise a pris fin à la date d’effet de ce rachat, le 1er octobre 1991, de sorte que le projet de licenciement de M. X… devait être soumis pour avis au comité d’entreprise de la société Melitta ; qu’ainsi, le tribunal administratif d’Amiens s’est à tort fondé, pour annuler la décision du 6 janvier 1992 par laquelle l’inspecteur du travail de Soissons a refusé d’autoriser la société Melitta à licencier M. X…, sur le fait que le comité d’entreprise de l’ancien GIE Distriplan était resté compétent pour connaître du projet de licenciement de M. X… et qu’il avait été consulté dans des conditions irrégulières (…) »

(43) Cass. soc., 8 juin 1979, no 77-40.671 : « (…) Aucune disposition légale n’impose la tenue d’une réunion extraordinaire du comité d’entreprise pour statuer sur une demande d’autorisation de licenciement d’un représentant du personnel (…) »

(44) Notamment en cas de mise à pied conservatoire d’un représentant du personnel : le comité d’entreprise doit être consulté dans le délai de 10 jours de la prise d’effet de la mise à pied.

(45) Circ. DRT no 3, 1er mars 2000

313. Contenu de la convocation

Le contenu de la convocation du comité d’entreprise doit permettre à ses membres de préparer la réunion. L’ordre du jour doit donc indiquer :

  • le nom du salarié concerné par la procédure ;
  • l’objet de la réunion : la consultation sur le projet de licenciement ;
  • les mandats du salarié. L’omission de l’un des mandats du salarié constitue une irrégularité substantielle, qui doit amener l’autorité administrative à rejeter la demande d’autorisation, sauf s’il apparaît que, malgré cette omission, les membres du comité ne pouvaient ignorer l’existence de ce mandat (CE, 2 oct. 1991, ministre du Travail c/ Tellez).

(46) C. trav., art. L. 2325-15 à C. trav., art. L. 2325-17

C. trav., art. L. 2325-15 : « L’ordre du jour des réunions du comité d’entreprise est arrêté par l’employeur et le secrétaire.

Toutefois, lorsque sont en cause des consultations rendues obligatoires par une disposition législative, réglementaire ou par un accord collectif de travail, elles y sont inscrites de plein droit par l’employeur ou le secrétaire. » ;

C. trav., art. L. 2325-16 : « L’ordre du jour des réunions du comité d’entreprise est communiqué aux membres trois jours au moins avant la séance. » ;

C. trav., art. L. 2325-17 : « Lorsque le comité d’entreprise se réunit à la demande de la majorité de ses membres, les questions jointes à la demande de convocation sont inscrites à l’ordre du jour de la séance. »

(47) CE, 7 nov. 1990, no 105.026 : « (…) Considérant, d’une part, que la méconnaissance du délai prévu au deuxième alinéa de l’article L. 434-3 du Code du travail pour la communication de l’ordre du jour aux membres du comité d’entreprise est sans effet sur la validité de la procédure suivie dès lors qu’il ressort du procès-verbal joint au dossier que l’avis dudit comité a été rendu en toute connaissance de cause (…) »

(48) Circ. DRT no 3, 1er mars 2000

31. Convocation du comité d’entreprise

311. Moment de la convocation du comité d’entreprise

Le comité d’entreprise ne devrait être convoqué qu’une fois manifestée la volonté de l’employeur de poursuivre la procédure après la tenue de l’entretien préalable. A ce titre, il conviendrait que la convocation du comité d’entreprise soit postérieure à l’entretien préalable.

Cependant, en l’absence de toute jurisprudence claire en la matière, rien n’interdit à l’employeur d’envoyer la convocation du comité d’entreprise avant la tenue de l’entretien préalable. En effet, s’il renonce à poursuivre plus avant la procédure au vu des explications données par le salarié lors de l’entretien préalable, il peut annuler la réunion du comité d’entreprise qu’il a convoquée précédemment (…) ;

CE, 8 avril 2013, no 348559 : « (…) Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient le requérant, si les dispositions de l’article R. 2421-8 du Code du travail imposent que la réunion du comité d’entreprise appelé à se prononcer sur le projet de licenciement d’un salarié protégé ait lieu après l’entretien préalable, elles n’interdisent pas que la convocation des membres du comité d’entreprise soit envoyée antérieurement à l’entretien préalable (…) »

(49) C. trav., art. L. 2323-2 ; C. trav., art. L. 2323-4 et C. trav., art. L. 2323-5

C. trav., art. L. 2323-2 : « Les décisions de l’employeur sont précédées de la consultation du comité d’entreprise, sauf, en application de l’article L. 2323-25, avant le lancement d’une offre publique d’acquisition. » ;

C. trav., art. L. 2323-4 : « Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d’entreprise dispose d’informations précises et écrites transmises par l’employeur, d’un délai d’examen suffisant et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations. » ;

C. trav., art. L. 2323-5 : « Pour l’exercice de ses missions, le comité d’entreprise a accès à l’information utile détenue par les administrations publiques et les organismes agissant pour leur compte, conformément aux dispositions légales relatives à l’accès aux documents administratifs. »

(50) Cass. crim., 3 déc. 2002, no 02-81.452 : « (…) Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que Bernard Z…, directeur des établissements scolaires de la Fondation Don Bosco, a convoqué les membres du comité d’entreprise, dont il était président, afin de soumettre à leur avis le projet de licenciement de Noëlle Y…, cadre éducatif au sein de ladite fondation et membre suppléant dudit comité ; qu’à la lettre de convocation était annexée une note mettant en cause le comportement de l’intéressé (…).

Attendu que, pour accueillir les conclusions du prévenu faisant valoir qu’en communiquant aux membres du comité d’entreprise la note litigieuse, il n’avait fait qu’obéir aux prescriptions de l’article L. 431-5 du Code du travail l’obligeant, sauf à commettre le délit d’entrave, à fournir à celui-ci des informations précises et écrites sur les motifs pour lesquels il envisageait un licenciement, et qu’il devait bénéficier de la bonne foi, les juges du second degré prononcent par les motifs reproduits au moyen ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, d’où il résulte que le prévenu a exprimé avec prudence, sans animosité personnelle, des faits avérés, à seule fin d’éclairer le comité sur les causes du licenciement, les juges (…) ont justifié leur décision (…) »

(51) CE, 27 mars 2015, no 371852 : « (…) Considérant toutefois que l’absence de transmission par l’employeur lors de la convocation du comité d’entreprise des informations requises, pour la consultation prévue à l’article L. 2421-3 du code du travail, par l’article L. 2323-4 du même code, n’entache pas d’irrégularité cette consultation si le comité d’entreprise a tout de même disposé de ces informations dans des conditions lui permettant d’émettre son avis en toute connaissance de cause ; qu’ainsi, en se fondant sur la seule circonstance que le motif du licenciement envisagé ne figurait pas dans la convocation du comité d’entreprise pour en déduire que celui-ci n’avait pu se prononcer en toute connaissance de cause et que l’administration ne pouvait en conséquence légalement autoriser le licenciement demandé, la cour administrative d’appel de Douai a entaché son arrêt d’erreur de droit ; que, par suite, la société Den Hartogh est fondée à en demander l’annulation (…) »

(52) Circ. DRT no 3, 1er mars 2000

33. Délai entre l’entretien préalable et la réunion du comité d’entreprise

Le délai entre la tenue de l’entretien préalable et la réunion du comité d’entreprise doit être suffisant afin que le salarié puisse préparer son audition.

Si le salarié n’a pas eu de délai de réflexion suffisant, la procédure doit être considérée comme étant irrégulière, comme dans le cas d’un entretien préalable et d’une audition devant le comité d’entreprise tenus le même jour, dans des lieux distants de plus de 150 km (CE, 10 juin 1986, Casadéi).

En revanche, dès lors que le salarié a eu connaissance des motifs du projet de licenciement 15 jours auparavant dans la lettre de mise à pied, l’employeur ne commet pas d’irrégularité en convoquant le salarié le jour même de la réunion du comité d’entreprise.

(53) CE, 29 juin 1990, no 87.944 : « (…) Considérant qu’en vertu de l’article R. 436-2 du Code du travail, le comité d’entreprise qui, en vertu des articles L. 425-1 et L. 436-1, est obligatoirement saisi de tout projet de licenciement d’un délégué du personnel ou d’un représentant syndical au comité d’entreprise, exprime son avis « après audition de l’intéressé » ;

Considérant qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que M. (X), délégué du personnel et représentant syndical au comité d’entreprise de la Société anonyme (Y), ait été convoqué à la réunion du 29 mai 1984 du comité d’entreprise au cours de laquelle devait être examiné le projet de licenciement le concernant ; que, dans ces conditions, l’avis du comité d’entreprise ne peut être regardé comme ayant été régulièrement émis, ainsi que l’exige l’article R. 436-3 du code précité, avant l’envoi à l’inspecteur du travail de la demande d’autorisation de licenciement ; que cette irrégularité n’a pu être couverte par la circonstance que le comité d’entreprise a été à nouveau convoqué le 12 décembre 1984 pour émettre, après audition de M. (X), un avis sur le projet de licenciement de ce dernier (…) »

(54) C. trav., art. R. 2421-9 : « L’avis du comité d’entreprise est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé.

Lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, la délibération du comité d’entreprise ne peut avoir lieu :

  • 1º  Soit avant la seconde réunion du comité prévue à l’article L. 1233-29 ;
  • 2º  Soit avant la troisième réunion du comité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 1233-35 ;
  • 3º  Soit avant la réunion du comité prévue à l’article L. 1233-58. »

(55) Cass. soc., 22 nov. 1988, no 85-42.007 : « (…) Mais attendu qu’après avoir exactement énoncé que la délibération du comité d’entreprise relative au licenciement d’un représentant du personnel constitue une question sur laquelle les membres élus du comité doivent seuls se prononcer en tant que délégation du personnel, à l’exclusion du chef d’entreprise, président du comité, l’arrêt a décidé, à bon droit que le licenciement intervenu à la suite d’un vote du comité d’entreprise auquel avait participé l’employeur était irrégulier (…) »

(56) CE, 31 oct. 1990, no 82.488 : « (…) La participation alléguée de l’employeur au vote du comité d’entreprise a été, en l’espèce et alors que le comité a émis un vote défavorable aux licenciements des intéressées, sans influence sur le sens de cet avis ; que ce vote a ainsi été rendu dans des conditions régulières (…) »

(57) CE, 2 févr. 1996, no 121.880 : « (…) Considérant que la société (X) a engagé une procédure de licenciement pour faute à l’encontre de MM. (Y) et (Z), membres du comité d’entreprise, et de M. (W), délégué du personnel, délégué syndical et membre suppléant du comité d’entreprise ; qu’il ressort des pièces du dossier qu’après audition des intéressés, le comité d’entreprise, lors de sa réunion du 15 décembre 1987, a émis un avis favorable à leur licenciement par un vote unique à bulletin secret ; que, le comité étant tenu de se prononcer par un vote distinct sur chacun des projets de licenciement qui lui étaient soumis, son avis a été émis dans des conditions irrégulières ; qu’en raison de cette méconnaissance de la formalité substantielle prévue par l’article R. 436-2 précité, l’autorité administrative était tenue de refuser l’autorisation de licenciement sollicitée (…) »

(58) CE, 21 mars 1984, no 33.369 : « (…)Considérant qu’il n’est pas établi que la consultation du comité d’établissement prévue par l’article L. 321-3 du Code du travail aurait eu lieu dans des conditions irrégulières ; que le comité, appelé à se prononcer le 11 juillet 1977 sur le cas des délégués du personnel et membres du comité compris dans le projet de licenciement collectif pour motif économique, ayant refusé de donner un avis, l’inspecteur du travail a été régulièrement saisi par l’employeur d’une demande d’autorisation (…) »

(59) CE, 2 oct. 1991, no 105.749 : « (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le projet de licenciement de M. X, représentant syndical au comité d’entreprise, a été soumis au comité d’entreprise qui a exprimé un avis défavorable le 24 avril 1986 ; que, sur recours hiérarchique de l’Association pour le développement des mers formé contre la décision de l’inspecteur du travail en date du 18 septembre 1986 refusant le licenciement de M. X, le ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle, par décision du 6 février 1987, a autorisé le licenciement de ce dernier ;

Considérant toutefois qu’il est constant que, le 3 juillet 1986, M. X a été élu membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail que le projet de licenciement de M. X a été de nouveau soumis au comité d’entreprise le 28 août 1986 ; que, si l’ordre du jour et le procès-verbal de ladite réunion ne précisaient pas expressément le nouveau mandat détenu par l’intéressé, les membres du comité d’entreprise qui ont confirmé leur avis défavorable, ainsi que les représentants syndicaux qui assistaient à la séance du comité d’entreprise étaient les mêmes, à raison de six sur sept, que ceux qui avaient élu M. X le 3 juillet 1986 ; qu’ils ne pouvaient, de ce fait, ignorer le nouveau mandat détenu par l’intéressé ; que le nouvel avis répond ainsi aux prescriptions précitées des articles L. 436-1 et L. 236-11 du Code du travail (…) »

(60) Circ. DRT no 93/23, 4 oct. 1993

2.2. La consultation du comité d’entreprise

(…)

Si la consultation concerne le licenciement de plusieurs salariés protégés, l’employeur doit faire procéder à un vote du comité d’entreprise sur le licenciement de chaque salarié et non à un vote global.

Enfin, dans le cas où le salarié protégé a, postérieurement à la délibération du comité d’entreprise et avant que la décision de l’inspecteur du travail n’intervienne, acquis valablement un mandat différent, le comité d’entreprise doit à nouveau se prononcer sur son licenciement (CE, 11 avr. 1986, Comutec).

Depuis la jurisprudence Mattei, l’acquisition d’un nouveau mandat avant la décision du ministre sur recours hiérarchique est en revanche sans incidence sur la procédure.

(61) Cass. soc., 26 mars 2013, no 11-27.964 : « (…) Mais attendu que l’employeur est tenu de demander l’autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection (…) »

(62) CE, 23 nov. 2016, no 392059 : « (…) Considérant que, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la question de savoir si M. B…a perdu sa qualité de délégué syndical au mois d’avril ou au mois de mai 2011, il est constant que ce salarié avait exercé un tel mandat au sein de la société Procédés Roland Pigeon pendant au moins un an et l’exerçait encore le 9 mars 2011 ; que, par suite, en application des dispositions citées ci-dessus de l’article L. 2411-3 du code du travail, il bénéficiait encore de la protection prévue par cet article le 9 mars 2012, date de l’envoi de sa convocation à l’entretien préalable au licenciement ; que, par suite, en estimant, pour retirer sa décision implicite de rejet du recours hiérarchique de la société Procédés Roland Pigeon, annuler la décision de l’inspecteur du travail et se déclarer lui-même incompétent, que l’inspecteur du travail n’était plus compétent, le 7 mai 2012, pour se prononcer sur la demande d’autorisation de licenciement, le ministre chargé du travail n’a pas fait une exacte application des dispositions de ce même article L. 2411-3 du code du travail (…) »

(63) C. trav., art. R. 2421-1 : « La demande d’autorisation de licenciement d’un délégué syndical, d’un salarié mandaté ou d’un conseiller du salarié est adressée à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement dans lequel est employé l’intéressé.

Lorsque le délégué syndical bénéficie également de la protection prévue aux sections 3 et 4 du chapitre Ier du titre Ier de la partie législative, la demande est accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise.

Dans ce cas, sauf dans l’hypothèse d’une mise à pied, la demande est transmise dans les quinze jours suivant la date à laquelle a été émis l’avis du comité d’entreprise.

Dans tous les cas, la demande énonce les motifs du licenciement envisagé. Elle est transmise par lettre recommandée avec avis de réception. » ;

C. trav., art. R. 2421-10 : « La demande d’autorisation de licenciement d’un délégué du personnel, d’un membre du comité d’entreprise ou d’un membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail est adressée à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement qui l’emploie.

Elle est accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise. Excepté dans le cas de mise à pied, la demande est transmise dans les quinze jours suivant la date à laquelle a été émis l’avis du comité d’entreprise.

La demande énonce les motifs du licenciement envisagé. Elle est transmise par lettre recommandée avec avis de réception. » ;

Circ. no 93-23, 4 oct. 1993

I. – LA LEGALITE EXTERNE

1. Les éléments relatifs à décision de l’inspecteur du travail

1.1. La compétence de l’inspecteur du travail

Compétence ratione loci

L’inspecteur du travail géographiquement compétent pour traiter la demande d’autorisation de licenciement présentée est celui du lieu de rattachement du salarié, c’est-à-dire le lieu (établissement, agence, succursale magasin) où le salarié exécute son contrat de travail.

(64) CE, 7 nov. 1990, no 80.843 : « (…) Considérant qu’aux termes de l’article L. 425-1 du Code du travail, le licenciement d’un salarié protégé ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement ; que l’inspecteur du travail de la Seine-Saint-Denis a autorisé le 17 janvier 1985 M. Jean Bossuet, président directeur général de la société « 7 d’Armor » dont le siège social est à Vannes (Morbihan), à licencier pour faute M. X…, délégué du personnel suppléant, dépendant de la direction des ventes, sise à Blanc-Mesnil (Seine-Saint-Denis) de cette société ; qu’il ressort des pièces versées au dossier que cette direction des ventes, installée à un emplacement distinct et géographiquement éloigné du siège social de la société, présente un caractère d’autonomie suffisant pour être regardée comme un établissement au sens des dispositions précitées du code du travail ; qu’ainsi l’inspecteur du travail de la Seine-Saint-Denis était territorialement compétent pour accorder l’autorisation de licenciement critiqué (…) »

(65) CE, 17 juill. 2013, no 356099 : « (…) Considérant que, pour retenir la compétence de l’inspecteur du travail de la 1ère section de l’Isère, dont dépendait le siège social de la société Silicomp, société dominante du groupe auquel appartenait la société Silicomp Management, dont le siège social se trouvait dans l’Essonne, pour autoriser le licenciement de M.B…, la cour administrative d’appel de Lyon a jugé que ni le site de Palaiseau, où était affecté M.B…, ni même la société Silicomp Management, qui employait pourtant l’intéressé, ne disposaient d’une autonomie suffisante au regard de la société Silicomp ; qu’en jugeant ainsi, alors que M. B…n’était pas employé par la société Silicomp mais par la société Silicomp Management, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ; que, par suite, son arrêt doit être annulé (…) »

(66) CE, 3 oct. 1994, no 120.749 : « (…) L’inspection du travail du Vaucluse est incompétente pour connaître d’une demande d’autorisation de licenciement concernant le directeur technique d’une société attaché au siège social de l’entreprise, dans les Bouches-du-Rhône, en dépit du fait que ce salarié a été chargé, sans abandonner ses fonctions précédentes, de la responsabilité de « chef d’établissement » d’une usine située dans le Vaucluse, sans être astreint à y résider et où il était d’ailleurs représenté par un cadre de la société, cette seconde nomination n’ayant pas eu pour effet de le faire dépendre dudit établissement (…) »

(67) Circ. no 93-23, 4 oct. 1993

I. – LA LEGALITE EXTERNE

1. Les éléments relatifs à décision de l’inspecteur du travail

1.1. La compétence de l’inspecteur du travail

Compétence ratione loci

(…)

Dans le cas où le salarié exécute habituellement son contrat de travail en dehors de tout établissement, il convient de considérer l’établissement auquel le salarié se trouve rattaché pour sa gestion pour déterminer l’inspecteur du travail territorialement compétent.

(68) Voir (63)

(69) CE, 13 déc. 2005, no 277.748 : « (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’inspecteur du travail n’a pas fait état des fonctions de conseiller prud’homme exercées par M. X dans sa décision du 13 décembre 1999 autorisant l’Agence nationale pour l’insertion et la promotion des travailleurs d’outre-mer à licencier l’intéressé pour motif économique ; qu’il est constant que la demande d’autorisation présentée par l’employeur ne mentionnait que le seul mandat de délégué syndical et qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’inspecteur du travail aurait eu connaissance des fonctions de conseiller prud’homme ; que, dans ces conditions, l’inspecteur du travail n’a pas été mis à même d’apprécier si des motifs d’intérêt général rendaient inopportun le licenciement de M. X compte tenu des fonctions de conseiller prud’homme dont il était investi ; que, par suite, et alors même que l’agence fait valoir qu’elle ne connaissait pas les fonctions de conseiller prud’homme de l’intéressé, sa décision est entachée d’illégalité ; que, dès lors, l’Agence nationale pour l’insertion et la promotion des travailleurs d’outre-mer n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déclaré illégale la décision autorisant le licenciement de M. X (…) »

(70) Cass. soc., 3 févr. 2016, no 14-17.886 : « (…) si l’omission, dans la demande présentée par l’employeur, de l’un des mandats exercé par le salarié, dès lors qu’elle n’a pas mis l’inspecteur du travail à même de procéder aux contrôles qu’il était tenu d’exercer au regard des exigences de ce mandat, emporte annulation de la décision d’autorisation du licenciement, cette annulation n’a pas pour effet de placer le salarié dans une situation identique à celle d’un salarié licencié en l’absence d’autorisation administrative (…) »

(71) CE, 27 mars 2015, no 366166 : « (…) Considérant que, pour opérer les contrôles auxquels elle est tenue de procéder lorsqu’elle statue sur une demande d’autorisation de licenciement, l’autorité administrative doit prendre en compte l’ensemble des mandats détenus par le salarié ; que, si les dispositions du code du travail ne sauraient permettre à une protection acquise postérieurement à la date de l’envoi par l’employeur de la convocation à l’entretien préalable au licenciement de produire des effets sur la procédure de licenciement engagée par cet envoi, l’autorité administrative doit toutefois avoir connaissance de l’ensemble des mandats détenus à la date de sa décision, y compris ceux obtenus le cas échéant postérieurement à cette convocation, afin d’être mise à même d’exercer son pouvoir d’appréciation de l’opportunité du licenciement au regard de motifs d’intérêt général (…) »

(72) CE, 9 juill. 1997, no 151.844 : « (…) Considérant, en premier lieu, qu’en vertu de l’article R. 436-3 du Code du travail, la demande d’autorisation de licenciement doit être présentée à l’inspecteur du travail dans un délai de quinze jours suivant la délibération du comité d’entreprise ; que, toutefois, ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité ; que, la demande d’autorisation de licencier M. X… a été présentée à l’inspecteur du travail le 22 juin 1992, alors que le comité d’entreprise avait délibéré le 27 mai suivant ; que, dans les circonstances de l’espèce, le dépassement du délai prévu par l’article R. 436-3 précité n’a pas entaché d’illégalité la procédure d’autorisation du licenciement (…) »

(73) Voir (63)

(74) CE, 29 juin 2016, no 381766 : « (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, ainsi qu’il a été dit au point 4, la demande d’autorisation de licenciement de M. Weiler a été présentée à l’administration vingt-cinq jours après la date à laquelle l’intéressé a été mis à pied ; que, la société des Etablissements Diebolt n’ayant pas de comité d’entreprise, la durée de ce délai méconnaît ainsi les dispositions de l’article R. 2421-14 du code du travail citées au point 2 ; que si la société soutient que cette durée s’explique par le report de la date de l’entretien préalable au licenciement en raison de la maladie dont M. Weiler avait fait état, il ressort des pièces du dossier que ce report ne résultait ni d’une impossibilité tenant à l’état de santé du salarié ni d’une demande de celui-ci, l’intéressé ayant même manifesté son refus d’un tel report ; que le délai de saisine de l’inspecteur du travail a, par suite, revêtu une durée excessive entachant d’irrégularité la procédure au terme de laquelle l’administration a autorisé le licenciement de M. Weiler ; que la société des Etablissements Diebolt n’est, ainsi, pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a, pour ce motif, annulé la décision du 1er octobre 2009 de l’inspecteur du travail ainsi que la décision implicite du ministre chargé du travail rejetant le recours hiérarchique formé par M. Weiler contre cette décision (…) »

(75) C. trav., art. R. 2421-4 et C. trav., art. R. 2421-5

C. trav., art. R. 2421-4 : « L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat.

L’inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de quinze jours, réduit à huit jours en cas de mise à pied. Ce délai court à compter de la réception de la demande d’autorisation de licenciement. Il n’est prolongé que si les nécessités de l’enquête le justifient. L’inspecteur informe les destinataires mentionnés à l’article R. 2421-5 de la prolongation du délai. » ;

C. trav., art. R. 2421-5 : « La décision de l’inspecteur du travail est motivée.

Elle est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception :

  • 1o À l’employeur ;
  • 2o Au salarié ;
  • 3o À l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical. »

(76) CE, 19 juill. 2017, no 389635 : « (…) 3. Considérant que le caractère contradictoire de l’enquête menée conformément aux dispositions mentionnées ci-dessus impose à l’autorité administrative, saisie d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé fondée sur un motif disciplinaire, d’informer le salarié concerné des agissements qui lui sont reprochés et de l’identité des personnes qui en ont témoigné ; qu’il implique, en outre, que le salarié protégé soit mis à même de prendre connaissance de l’ensemble des pièces produites par l’employeur à l’appui de sa demande, dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement sa défense, sans que la circonstance que le salarié est susceptible de connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l’inspecteur du travail de cette obligation ; que c’est seulement lorsque l’accès à certains de ces éléments serait de nature à porter gravement préjudice à leurs auteurs que l’inspecteur du travail doit se limiter à informer le salarié protégé, de façon suffisamment circonstanciée, de leur teneur ;

4. Considérant qu’il résulte des termes de l’arrêt attaqué que, pour juger que l’enquête contradictoire conduite par l’inspecteur du travail était entachée d’irrégularité, la cour administrative d’appel s’est fondée sur la circonstance que M. A… n’avait pas pu prendre connaissance des pièces produites par l’employeur à l’appui de sa demande d’autorisation de licenciement alors que, faute d’y avoir eu accès, il en avait demandé copie à l’administration ; que, dès lors qu’il appartenait à l’administration, saisie d’une telle demande, de lui assurer la possibilité, soit de consulter librement ces pièces et d’en prendre copie, soit de lui en adresser une copie, le cas échéant sous forme dématérialisée, la cour n’a, en statuant ainsi, pas commis d’erreur de droit ;

5. Considérant que l’accès, dans le cadre de l’enquête contradictoire prévue par les articles R. 2421-4 et R. 2421-11 du code du travail, à l’ensemble des pièces produites par l’employeur à l’appui de sa demande d’autorisation de licenciement, dans des conditions et des délais permettant de présenter utilement sa défense, constitue une garantie pour le salarié protégé ; qu’il suit de là que la cour administrative d’appel, qui a souverainement estimé, sans entacher son arrêt de dénaturation, que le déroulement de l’enquête contradictoire n’avait pas permis un tel accès à M.A…, n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la décision litigieuse de l’inspecteur du travail était, par suite, entachée d’illégalité (…) »

(77) CE, 21 mai 2008, no 304.394 : « (…) Considérant que c’est sans commettre d’erreur de droit que la cour administrative d’appel de Nantes, saisie par M. A, a jugé qu’il incombait à l’autorité administrative, saisie d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé, d’apprécier, sous le contrôle du juge administratif, si les règles de procédure d’origine conventionnelle préalables à sa saisine étaient observées (…) »

(78) Cass. soc., 6 janv. 2016, no 14-12.717 : « (…) Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la période de protection légale avait pris fin le 13 août 2009, avant que l’inspecteur du travail ne rende sa décision, de sorte que l’employeur avait retrouvé le droit de licencier le salarié sans autorisation de l’autorité administrative, qui n’était plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) »

(79) C. trav., art. L. 1232-6 et C. trav., art. L. 1234-3

C. trav., art. L. 1232-6 : « Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Un décret en Conseil d’État détermine les modalités d’application du présent article. » ;

C. trav., art. L. 1234-3 : « La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis. »

(80) C. trav., art. L. 1226-11 : « Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail. »

(81) CE, 21 sept. 2016, avis no 396887 : « Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l’inaptitude du salarié, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge, si cette inaptitude est telle qu’elle justifie le licenciement envisagé, compte tenu des caractéristiques de l’emploi exercé à la date à laquelle elle est constatée, de l’ensemble des règles applicables au contrat de travail de l’intéressé, des exigences propres à l’exécution normale du mandat dont il est investi et de la possibilité d’assurer son reclassement dans l’entreprise. En revanche, dans l’exercice de ce contrôle, il n’appartient pas à l’administration de rechercher la cause de cette inaptitude (…) »

(82) Circ. DRT no 3, 3 mars 2000

Troisième partie : Procédure préalable à la saisine de l’administration

La procédure préalable à la saisine de l’administration est un élément essentiel de la procédure spéciale de licenciement. Une attention particulière doit donc être portée pour apprécier sa régularité. En effet, une procédure irrégulière conduit nécessairement à refuser le licenciement sollicité.

Il convient cependant de souligner, qu’en dehors de certaines situations tranchées par le Conseil d’État (absence d’entretien préalable, restriction portée à la possibilité d’assistance du salarié au cours de cet entretien…), l’appréciation de la régularité de la procédure relève d’un ensemble d’éléments qui ne peuvent être appréciés qu’en prenant en considération les circonstances particulières de l’espèce.

Les développements qui suivent font le point sur les bénéficiaires de la protection ainsi que sur les moments essentiels de la procédure interne à l’entreprise.

(83) C. trav., art. R. 2422-1 : « Le ministre chargé du travail peut annuler ou réformer la décision de l’inspecteur du travail sur le recours de l’employeur, du salarié ou du syndicat que ce salarié représente ou auquel il a donné mandat à cet effet.

Ce recours est introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de l’inspecteur.

Le silence gardé pendant plus de quatre mois sur ce recours vaut décision de rejet. »

(84) C. trav., art. L. 2422-1, C. trav., art. L. 2422-4, et C. trav., art. L. 2422-2

C. trav., art. L. 2422-1 : « Lorsque le ministre compétent annule, sur recours hiérarchique, la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement d’un salarié investi de l’un des mandats énumérés ci-après, ou lorsque le juge administratif annule la décision d’autorisation de l’inspecteur du travail ou du ministre compétent, le salarié concerné a le droit, s’il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d’être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Cette disposition s’applique aux salariés investis d’un des mandats suivants :

  • 1o Délégué syndical ou ancien délégué syndical ;
  • 2o Délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ancien délégué du personnel ou candidat aux fonctions de délégué du personnel, salarié ayant demandé à l’employeur l’organisation des élections pour la désignation des délégués du personnel ;
  • 3o Membre élu du comité d’entreprise, titulaire ou suppléant, représentant syndical au comité d’entreprise, ancien membre ou candidat aux fonctions de membre du comité d’entreprise, salarié ayant demandé à l’employeur l’organisation des élections au comité d’entreprise ;
  • 4o Membre du groupe spécial de négociation, pour la mise en place d’un comité d’entreprise européen ou d’une instance de consultation, et membre du comité d’entreprise européen ;
  • 5o Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
  • 5o bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
  • 5o ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
  • 6o Salarié siégeant ou ayant siégé en qualité de représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;
  • 7o Représentant des salariés au conseil de surveillance ou d’administration des entreprises du secteur public. » ;

C. trav., art. L. 2422-4 : « Lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié investi d’un des mandats mentionnés à l’article L. 2422-1 a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L’indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s’accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire. » ;

C. trav., art. L. 2422-2 : « Le délégué du personnel ou le membre du comité d’entreprise dont la décision d’autorisation de licenciement a été annulée est réintégré dans son mandat si l’institution n’a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie pendant une durée de six mois, à compter du jour où il retrouve sa place dans l’entreprise, de la protection prévue à l’article L. 2411-5. »

(85) Cass. soc., 24 juin 1998, no 95-44.757 : « (…) Le licenciement d’un salarié investi d’un mandat représentatif prononcé en violation du statut protecteur est atteint de nullité et ouvre droit pour ce salarié à sa réintégration s’il l’a demandée. Ce n’est qu’au cas où l’entreprise a disparu, ou celui où il existe une impossibilité absolue de réintégration, que l’employeur est libéré de son obligation (…) »

(86) Cass. soc., 14 sept. 2016, no 15-15.944 : « (…) Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de réintégration, l’arrêt, après avoir décidé que la rupture du 30 septembre 2008 produisait les effets d’un licenciement nul, retient que la clinique justifie qu’elle a depuis le 1er juin 2012 totalement confié à une société tierce le nettoyage des locaux, que le poste occupé par la salariée, qui était chargée du ménage et de l’entretien des locaux, n’existe plus au sein de la société, que sa réintégration, qu’elle n’a d’ailleurs demandée qu’au bout de trois ans, est donc impossible ; Qu’en statuant ainsi, alors que le seul fait de confier à un prestataire de service le nettoyage des locaux ne caractérise pas une impossibilité matérielle pour l’employeur de réintégrer la salariée dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, peu important le fait que la salariée ait attendu trois ans pour solliciter sa réintégration, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) »

(87) Voir (84)

(88) Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-47.623 : « (…) le licenciement d’un salarié protégé, prononcé sans autorisation administrative ou malgré un refus d’autorisation administrative, est nul et ouvre droit, pour le salarié qui demande sa réintégration pendant la période de protection, au versement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration ; qu’il n’y a pas lieu de déduire de cette indemnité les revenus qu’il a pu percevoir de tiers au cours de cette période (…) »

(89) Cass. soc., 19 nov. 2014, no 13-23.643 : « (…) Mais attendu que dans ses rapports avec l’organisme d’assurance chômage, le salarié dont le licenciement est nul pour avoir été prononcé sans autorisation administrative ou malgré un refus d’autorisation, n’est pas fondé à cumuler les allocations de chômage avec ses rémunérations ou une indemnité équivalente à celles-ci ;

Et attendu que la cour d’appel, qui a constaté que le salarié avait obtenu la condamnation de son employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de salaire pour la période comprise entre son licenciement nul et sa réintégration, a exactement décidé que le paiement des allocations de chômage versées par l’organisme d’assurance au titre de cette période s’est révélé indu. »

(90) Cette indemnité forfaitaire est, en principe, égale à la rémunération brute que le salarié aurait dû percevoir entre la date de rupture et l’expiration de la période de protection qui est plafonnée pour certains salariés protégés : Voir not. Cass. soc., 12 juin 2001, no 99-41.695 ; Cass. soc., 7 juin 2005, no 03-44.969 ; Cass. soc., 28 mars 2000, no 97-44.373.

(91) C. trav., art. L. 1235-2 à C. trav., art. L. 1235-4, C. trav., art. L. 1235-11 à C. trav., art. L. 1235-13

C. trav., art. L. 1235-2 : « Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. » ;

C. trav., art. L. 1235-3 : « Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9. » ;

C. trav., art. L. 1235-4 : « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. » ;

C. trav., art. L. 1235-11 : « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. » ;

C. trav., art. L. 1235-12 : « En cas de non-respect par l’employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d’information de l’autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l’employeur calculée en fonction du préjudice subi. » ;

C. trav., art. L. 1235-13 : « En cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire. »

(92) Cass. soc., 11 juin 2013, no 12-12.738 : « (…) Attendu que pour condamner la société à verser au salarié une somme équivalant à vingt-six mois de salaire au titre de la violation du statut protecteur, la cour d’appel énonce que le salarié qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu est en droit d’obtenir le montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection en cours ; Attendu cependant que le salarié licencié en violation de son statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre soit à une indemnité forfaitaire égale au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection s’il présente sa demande d’indemnisation avant cette date, soit à une indemnité dont le montant est fixée par le juge en fonction du préjudice subi lorsqu’il introduit sa demande après l’expiration de sa période de protection sans justifier de motifs qui ne lui soient pas imputables (…) »

(93) Cass. soc., 15 avril 2015, no 13-24.182 : « (…) Attendu que le délégué du personnel qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois (…) » ;

Cass. soc., 3 févr. 2016, no 14-17.000 : « (…) alors que le salarié, dont le mandat prud’homal en cours à la date de la demande était prorogé jusqu’au 31 décembre 2015, ne pouvait prétendre à une indemnité forfaitaire au titre de la violation de son statut protecteur supérieure à trente mois de rémunération (…) »

(94) Cass. soc., 5 juill. 2017, no 15-21.389 : « (…) Mais attendu que, lorsque le licenciement d’un salarié protégé est intervenu après une autorisation administrative contre laquelle aucun recours n’a été formé, la lettre de licenciement est suffisamment motivée si elle fait référence, soit à l’autorisation administrative, soit au motif du licenciement pour lequel l’autorisation a été demandée (…) »