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810-34 Transférer le contrat de travail d’un salarié protégé dans une opération de type L. 1224-1 du Code du travail – Préparer la démarche

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie VIII –
Gérer les relations sur le plan individuel
Thème 810 –
Exécution et modification du contrat

810-34 Transférer le contrat de travail d’un salarié protégé dans une opération de type L. 1224-1 du Code du travail – Préparer la démarche

L’article L. 1224-1 du Code de travail dispose que : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

Ainsi, dès lors qu’une opération entre dans le champ de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le transfert des contrats de travail au nouvel employeur est de droit, par effet de la loi. Cette disposition est d’ordre public, elle s’impose donc tant au salarié qu’aux employeurs successifs mais encore faut-il que les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail soient réunies pour que la stabilité de la relation contractuelle soit assurée.

Or, l’article L. 1224-1 du Code de travail a fait l’objet d’une jurisprudence abondante, notamment sous l’impulsion du droit communautaire, ce dont il résulte que toute opération de transfert de contrat de travail dans ce cadre est délicate et doit être préparée avec précaution afin d’éviter les écueils.

Certaines spécificités s’appliquent, en outre, aux salariés protégés selon la nature du transfert d’entreprise ou d’établissement envisagé.

Les questions à se poser- Les précautions à prendre

1) Les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont-elles réunies ?

2) Quelles sont les conséquences de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ?

3) Quelle est la nature du transfert ? S’agit-il d’un transfert total ou partiel d’activité ?

4) Quelle procédure appliquer ?

Les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont-elles réunies ?

Préalablement à tout transfert de contrat de travail, il convient d’identifier dans quel cadre juridique il intervient.

Il est donc impératif, dans un premier temps, d’avoir une idée très claire du schéma de l’opération juridique qui va emporter la modification de la situation juridique de l’employeur.

Quelle est l’opération envisagée ? S’agit-il d’une cession de fonds de commerce, d’une fusion-absorption, d’une cession de titres, d’une externalisation, etc. ?

Quel en est son périmètre ? Vise-t-elle une entreprise, un établissement, une branche d’activité ou encore un simple service ?

Enfin, l’activité de l’entreprise, de l’établissement, post-opération juridique, va-t-elle s’exercer dans les mêmes conditions, avec les mêmes moyens d’exploitation ?

À travers ces questions, il convient, en réalité, de déterminer si l’opération juridique envisagée va avoir pour conséquence le transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

En effet, l’article L. 1224-1 du Code du travail détermine une liste de situations dans lesquelles les contrats de travail en cours sont maintenus en cas de modification de la situation juridique de l’employeur.

Ainsi, sont expressément visées les successions, les ventes, les fusions, les transformations du fonds, les mises en location gérance.

Or, comme l’indique l’emploi de l’adverbe « notamment », cette liste n’est pas exhaustive.

La jurisprudence s’est ainsi attachée à interpréter les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail à la lumière du droit communautaire conduisant à maintenir les contrats de travail, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs, dès lors qu’il y a transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise (1).

Il est donc impératif de vérifier pour chaque opération juridique envisagée :

  • d’une part, si une entité économique est transférée ;
  • et d’autre part, que l’activité de cette entité est poursuivie ou reprise en conservant son identité.

C’est uniquement si ces conditions sont réunies que l’article L. 1224-1 du Code du travail aura vocation à s’appliquer.

Une entité économique autonome est-elle transférée ?

Selon une jurisprudence constante, « constitue une entité économique, un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre » (2).

Ainsi, pour qu’une entité économique autonome soit reconnue, il est nécessaire de constater l’existence cumulative des éléments suivants :

  • du personnel propre affecté à l’activité transférée, étant précisé qu’un seul salarié suffit (3) ;
  • des éléments corporels (bâtiments, outillage, matériel d’exploitation, terrains, etc.) ou incorporels (droit au bail, clientèle, marque, brevet, etc.) ;
  • l’exercice d’une activité poursuivant un objectif propre.

À noter qu’est susceptible de constituer une entité économique autonome aussi bien une activité principale qu’une activité secondaire ou accessoire. Tel n’est pas le cas d’un service qui n’est qu’un simple démembrement des services centraux d’une entreprise et ne dispose pas au sein de l’établissement d’une autonomie tant de ses moyens en personnel en raison de la polyvalence de ses salariés que dans l’organisation de sa production. A défaut pour ce service de disposer de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité propre, les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne peuvent s’appliquer (4).

Dans le même ordre d’idées, la simple cession de titres ou prise de participation n’opère aucun transfert d’une entité économique et n’a aucune incidence sur l’employeur, ce qui exclut l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail (5).

Quelle que soit l’opération envisagée (externalisation, changement de prestataire, cession partielle d’une branche d’activité, etc.), il est donc impératif de vérifier, avec beaucoup de précision, si le projet emporte ou non le transfert d’une entité économique autonome.

De la réponse à cette question dépendra l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, sous réserve tout de même que l’activité soit maintenue après le transfert.

L’activité de cette entité est-elle poursuivie ou reprise en conservant son identité ?

En pratique, il convient de vérifier que l’activité continue avec les mêmes moyens d’exploitation chez le nouvel employeur.

Cette condition s’apprécie au jour du transfert, peu important que des modifications de fonctionnement interviennent ultérieurement.

À noter que les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail peuvent être appliquées à titre volontaire ou que le principe de transfert des contrats de travail au nouvel employeur peut être expressément prévu par certaines conventions collectives de branche (par exemple, la CCN des entreprises de propreté).

Quelles sont les conséquences de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ?

Tous les contrats de travail affectés à l’activité transférée sont maintenus auprès du nouvel employeur. Et ce, quelle qu’en soit leur nature. Sont ainsi visés, les contrats de travail à durée indéterminée ou déterminée, les contrats à temps plein ou partiel, les contrats d’apprentissage, etc. ;

Précisons qu’il s’agit de tous les contrats de travail en cours d’exécution à la date du transfert. Sont ainsi inclus les contrats de travails suspendus pour quelque motif que ce soit (maladie, accident du travail, congé parental d’éducation, congé sans solde, etc.) (6).

Le transfert des contrats de travail est automatique. Il s’effectue de plein droit et le salarié protégé (ou non) ne peut s’y opposer.

Par l’effet de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le contrat poursuit son exécution dans les mêmes conditions qu’avant le transfert (ainsi, un salarié en cours de préavis au moment du transfert achèvera donc celui-ci chez le nouvel employeur (7)).

D’une façon générale, le salarié conserve sa qualification professionnelle, sa rémunération ainsi que l’ancienneté acquise chez son précédent employeur. L’ensemble de ses droits est donc calculé en prenant en considération l’ancienneté acquise à compter de l’embauche du salarié chez son employeur initial (8).

L’employeur (« cédant ») n’est pas juridiquement tenu d’informer préalablement les salariés des modalités et des conséquences de la modification de leur situation juridique et du transfert des contrats de travail (date, motif, conséquences, mesures envisagées, etc.) (9).

En revanche, il n’en est pas de même du nouvel employeur (cessionnaire). En effet, ce dernier est tenu d’informer du transfert de leur contrat de travail les salariés dont il connaît l’existence (10).

Observations :Même en l’absence d’obligation, il est préférable que les deux entités procèdent à cette information individuelle des salariés.

Quelle est la nature du transfert opéré en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ? S’agit-il d’un transfert total ou partiel d’activité ?

Cette question est essentielle. En effet, de sa réponse découlera des conséquences différentes quant aux modalités de transfert du contrat de travail des salariés protégés.

Qu’est-ce qu’un transfert partiel ?

Le transfert partiel se définit comme le transfert d’une partie des activités d’une entreprise ou d’un établissement accompagné du transfert du personnel attaché à ces activités. Une circulaire (11) a indiqué que l’opération qui consiste, pour une entreprise, à transférer l’ensemble de son personnel dans plusieurs filiales créées dans le cadre de sa restructuration doit s’analyser comme un transfert partiel soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

En effet, « l’addition » de transferts partiels ne transforme pas l’opération en transfert total.

À l’inverse, le transfert total emporte le transfert de l’intégralité des activités d’une entreprise ou d’un établissement y compris l’ensemble du personnel. Il n’y a donc aucun risque qu’un salarié soit évincé de l’opération de transfert en raison de sa qualité de salarié protégé. Le transfert de son contrat de travail s’opère, en conséquence, de la même façon que celui d’un salarié ordinaire et selon les mêmes modalités.

En revanche, le transfert partiel d’une entreprise ou d’un établissement peut être l’occasion d’exclure un salarié et c’est pour cette raison que l’article L. 2414-1 du Code du travail prévoit que le transfert d’un salarié protégé ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette procédure spécifique, réservée aux salariés protégés, est destinée à éviter toute mesure discriminatoire (12).

RemarqueLa cession d’une société intégrée à une UES constitue un transfert partiel d’activité lorsque ladite société ne constitue pas un établissement au sein duquel un comité d’établissement a été mis en place (13).

Quels sont les salariés protégés concernés ?

Il s’agit des salariés titulaires des mandats suivants :

  • les délégués syndicaux et anciens délégués syndicaux ayant exercé leurs fonctions pendant au moins un an ;

Observations :Le représentant de la section syndicale (RSS) ne figure pas, parmi les salariés protégés, au regard des dispositions relatives au transfert partiel. Pour autant, il nous semble prudent d’appliquer, en ce qui le concerne et vu son assimilation au statut du délégué syndical, la procédure spécifique.

  • les délégués du personnel ;
  • les membres élus du comité d’entreprise ;
  • les représentants syndicaux au comité d’entreprise ;
  • les membres du groupe spécial de négociation et les membres du comité d’entreprise européen ;
  • les membres du groupe spécial de négociation et les représentants au comité de la société européenne ou de la société coopérative européenne ;
  • les membres du groupe spécial de négociation et les représentants au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
  • les représentants du personnel ou les anciens représentants au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;
  • les représentants du personnel d’une entreprise extérieure, désignés au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du Code de l’environnement ou mentionnée à l’article 3-1 du Code minier ;
  • les membres d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l’article L. 717-7 du Code rural et de la pêche maritime ;
  • les représentants des salariés dans une chambre d’agriculture mentionnés à l’article L. 515-1 du Code rural et de la pêche maritime ;
  • les salariés mandatés dans les conditions prévues à l’article L. 2232-24 du Code du travail, dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de sa désignation, ou ancien salarié mandaté, durant les douze mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin. Lorsqu’aucun accord n’a été conclu à l’issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de fin de cette négociation matérialisée par un procès-verbal de désaccord ;
  • les assesseurs maritime mentionnés à l’article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ;
  • les défenseurs syndicaux mentionnés à l’article L. 1453-4.

À cette liste dressée par la loi (14), doivent également être ajoutés :

  • les candidats aux élections professionnelles dès lors que ces salariés sont exposés au même risque de discrimination que les élus (15) ;
  • les salariés ayant demandé l’organisation des élections, des DP ou du CE (16);
  • les anciens représentants du personnel (17);
  • les salariés membres des commissions paritaires professionnelles créées par accord collectif (18).

Quelle procédure appliquer ?

Une autorisation de transfert doit-elle être demandée à l’inspecteur du travail ?

Comme nous l’avons vu, aucune procédure particulière (outre l’information/consultation des IRP préalable au transfert et l’information individuelle des salariés concernés) ne s’applique en cas de transfert total d’entreprise puisque les contrats, y compris ceux des salariés protégés, sont repris de facto par le nouvel employeur.

En revanche, lorsqu’un salarié protégé est compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, son transfert ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail (19).

Cette procédure d’autorisation administrative (non applicable en cas de transfert total) est d’ordre public, et le salarié protégé ne peut y renoncer (20).

Lorsque l’inspecteur du travail est ainsi saisi d’une demande d’autorisation de transfert, il doit s’assurer que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire (21). En aucun cas, l’inspecteur du travail ne peut fonder son refus d’autorisation sur des motifs d’intérêt général.

Par ailleurs, pour autoriser le transfert du contrat de travail d’un salarié protégé, l’autorité administrative ne doit pas uniquement se borner à vérifier que le contrat de travail est en cours au jour de la modification de la situation juridique de l’employeur, elle doit également examiner que le salarié protégé exécutait effectivement son contrat de travail dans l’entité transférée (22).

À ce dernier titre, l’inspecteur du travail doit s’assurer le cas échéant que l’essentiel des fonctions du salarié protégé s’exercent bien dans l’activité transférée. A défaut, il refusera le transfert (23).

La demande d’autorisation de transfert est adressée par l’employeur à l’inspecteur du travail par lettre recommandée avec avis de réception quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert (24).

L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat. Il prend sa décision dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande d’autorisation de transfert. Ce délai n’est prolongé que si les nécessités de l’enquête le justifient (25).

La décision de l’inspecteur du travail est motivée.

Elle est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l’employeur, au salarié ainsi qu’à l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un représentant syndical (26).

Quelles sont les conséquences de la décision de l’inspecteur du travail ?

Si le transfert est autorisé, le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur. Le salarié protégé ne peut s’y opposer, et ce, contrairement à un transfert intervenu hors le cadre de l’article L. 1224-1 du Code du travail, en application des dispositions d’une convention collective pour lequel le consentement du salarié est expressément requis (27).

Si l’autorisation de transfert est refusée, l’employeur doit proposer au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise (28).

Les risques encourus

À défaut d’autorisation préalable, le transfert d’un salarié protégé compris dans un transfert partiel d’activité est nul (29). Le salarié protégé dont le contrat de travail a été irrégulièrement transféré peut, sur sa demande, être réintégré dans l’entreprise d’origine, avec versement des salaires perdus depuis son transfert jusqu’à sa réintégration. Il ne peut toutefois cumuler la somme correspondant aux salaires dont il a été privé avec celle qu’il a reçu du repreneur (30).

Observations :Le fait de transférer le contrat de travail d’un salarié protégé en méconnaissance de la procédure d’autorisation administrative est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros (31).

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) Cass. ass. plén., 16 mars 1990, no 89-45.730 : « (…) Mais attendu qu’après avoir constaté que l’objet de la concession portait sur l’exploitation d’un terrain de camping, la cour d’appel a retenu qu’une entité économique autonome comprenant, comme éléments d’exploitation, des terrains et des installations, avait été transférée, permettant au nouveau concessionnaire d’en poursuivre l’activité ; qu’elle a ainsi justifié sa décision (…) »

(2) Cass. soc., 7 juill. 1998, no 96-21.451 : « (…) Vu l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail ; Attendu, selon ce texte tel qu’interprété au regard de la directive no 77-187 du 14 février 1977, que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise en cas de transfert d’une entité économique, conservant son identité, dont l’activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (…) »

(3) Cass. soc. 8 avril 1992, no 89-41.198 : « (…) Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que l’activité de commandes et livraisons assurée par Mlle X… était une branche autonome de la société (X), de nature à constituer une entreprise qui poursuivait un objet défini avec les mêmes moyens, a constaté que le service assuré par Mlle X… était une branche d’activité autonome constituant une entité économique qui avait conservé son identité et dont l’activité avait été poursuivie par la société des Etablissements (Y) (…) ».

(4) Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-18.037 : « (…) Et attendu que la cour d’appel, qui n’avait à statuer que sur le projet soumis au comité d’établissement de Vergèze, a constaté que si ce projet concernait l’activité Caisserie Centre bois, ce service qui n’était qu’un simple démembrement des services centraux de l’entreprise, ne disposait pas au sein de l’établissement de Vergèze d’une autonomie, tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l’organisation de sa production ; qu’ayant retenu que le service ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre, elle a pu décider, sans méconnaître la directive du 14 février 1977 et conformément aux dispositions de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, que la Caisserie Centre bois de Vergèze ne constituait pas une entité économique pour l’application du dernier de ces textes (…) »

(5) Cass. soc. 22 janv. 2002, no 00-40.787 : Et attendu que les juges du fond ont constaté, d’une part, que la cession de clientèle et de marques intervenue en juin 1993 n’avait entraîné que la transmission à la société (X) d’activités liées à l’achat et à la commercialisation d’une partie des produits de la société (Y), cette dernière continuant à assurer sur le site de Thiais, en vertu des accords passés avec le cessionnaire, toutes les opérations d’approvisionnement, de conditionnement et de distribution qu’elle effectuait auparavant, pour tous ses produits, y compris ceux qui étaient concernés par la cession, d’autre part, que le personnel employé pour ces opérations intervenait sur tous les produits de la société (Y), sans être spécialement affecté à telle ou telle catégorie de marchandises ; que la cour d’appel a ainsi fait ressortir, qu’aucune entité économique disposant de moyens spécifiquement affectés à la poursuite d’une finalité économique propre n’avait, nonobstant cette cession, été transférée à la société (X) (…) » ;

Cass. soc. 13 févr. 2001, no 99-40.581 : « (…) Attendu que pour dire que les licenciements ne reposaient pas sur une cause réelle et sérieuse les arrêts attaqués énoncent que si Mlle Y… et M. X… ont toujours eu comme unique employeur la société Hôtelière de Nuits-Saint-Georges, la même entreprise a cependant continué de fonctionner avec une nouvelle direction à la suite de la prise de contrôle des époux Z… ; que les dispositions de l’article L. 122-12 du Code du travail auraient dû recevoir application, la nouvelle direction ne pouvant refuser de reprendre à son service des salariés employés par son prédécesseur au seul motif de difficultés économiques, ces difficultés étant nécessairement connues du repreneur à la date de son acquisition.

(6) Cass. soc. 14 mai 1997, no 94-41.814 : « (…) Attendu, cependant, que M. Y… était, nonobstant son détachement, demeuré salarié de la première société (Z); que, dès lors, la reprise du fonds de cette société par la nouvelle société (Z) a entraîné le transfert d’une entité économique dont l’activité a été reprise en sorte que le contrat de travail de M. Y… s’est poursuivi avec le nouvel employeur (…) » ;

Cass. soc. 24 juin 2009, no 07-45.703 : « (…) Alors que lorsque les conditions de mise en œuvre de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, texte d’ordre public, sont réunies, ni le salarié ni l’employeur ne peuvent s’opposer au transfert des contrats de travail ; qu’en statuant comme elle l’a fait, aux motifs « qu’aux termes de l’avenant conclu le 4 août 2000 (article 6) la société Y… s’est expressément engagée à réintégrer M. X… dans ses effectifs à l’issue de son détachement en lui procurant un nouvel emploi tenant compte des responsabilités précédemment exercées » et « que cet engagement résulte également d’un document applicable à l’ensemble du personnel détaché de la société dénommé Modalités d’expatriation, lequel précise également que la société d’origine demeure donc responsable de la définition de la gestion de sa carrière ainsi que de la réintégration au retour, chez elle ou ailleurs dans le groupe Y… », la cour d’appel a violé l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, devenu l’article L. 1224-1 du Code du travail.

(7) Cass. soc., 13 mai 1982, no 80-40.853 : « (…) Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que la cession de l’entreprise n’avait pas rendu sans portée le licenciement antérieurement prononcé et que le contrat de travail n’ayant subsisté avec l’acquéreur du fonds que pour l’exécution du préavis en cours, le seul fait que M. X… eut continué à travailler pendant cette période pour celui-ci, ne suffisait pas à rendre caduc son licenciement, la cour d’appel a fait une fausse application du texte susvisé (…) » ;

Cass. soc., 24 janv. 1990, no 86-41.497 : « (…) Attendu que l’arrêt attaqué a fait droit à ces demandes aux motifs que les contrats de travail des intéressés, licenciés par lettres du 28 juin 1984, n’avaient pris fin que le 28 septembre 1984, à l’expiration du délai de préavis, qu’ils étaient donc toujours en cours lorsque le cessionnaire avait, le 1er septembre 1984, repris l’activité, que, dès lors, et par application de l’article L. 122-12 du Code du travail, M. X… et les trois autres salariés étaient, à partir de cette date, devenus les salariés de la société Nouvelle Micromécanique pyrénéenne (…) »

(8) Cass. soc., 17 mars 1998, no 95-42.100 : « (…) Attendu, cependant, que l’ancienneté à prendre en considération pour l’appréciation des droits des salariés est l’ancienneté acquise dès l’embauche, peu important la modification intervenue dans la situation juridique de l’employeur et les modifications apportées au contrat de travail ; d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) »

(9) Cass soc, 14 déc. 1999, no 97-43.011 : « (…) Attendu, enfin, que les dispositions de l’article L. 122-12 n’obligent pas l’employeur à informer le salarié de la cession de l’entreprise dans laquelle il était employé (…) » ;

Cass. soc. 18 nov. 2009, no 08-43.397 : « (…) Alors, d’autre part et en tout état de cause, que devant la cour d’appel le salarié faisait uniquement valoir que le manquement de la Société Y… à la prétendue obligation qui aurait pesé sur elle d’informer les salariés des conséquences et des modalités de transfert de leur contrat de travail avait pour conséquence de rendre « nul » le transfert de son contrat de travail ; qu’aucune demande indemnitaire, même subsidiaire, n’était présentée de ce chef ; qu’en condamnant dès lors la Société Y… à payer à Monsieur X… une somme de 10 000 euros en raison d’un défaut d’information préalable au transfert de son contrat de travail sur les modalités et les conséquences de ce transfert, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé l’article 4 du Code de procédure civile (...) » ;

Cass. soc. 15 déc. 2010, no 08-43.082 : « (…) Alors que, à titre subsidiaire, la mise en œuvre de l’article L. 122-12 du Code du travail ne peut être subordonnée à aucune information préalable autre que celle exigée par les dispositions légales à l’égard des institutions représentatives du personnel et imposant notamment à l’employeur d’indiquer les motifs des modifications projetées avant de consulter le comité sur les mesures qui sont envisagées à l’égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci ; qu’en imputant à la société Chambourcy une faute déduite de la communication d’informations prétendument tronquées sur la consistance exacte du repreneur et de la prise d’engagements financiers tels qu’ils rendaient difficiles la lisibilité d’un avenir à plus de deux ans, la cour d’appel a violé les articles L. 432-1, L. 122-12, L. 121-1 et L. 120-4 du Code du travail, la directive 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble l’article 1134 du code civil (…) »

(10) Cass. soc., 4 juill. 2007, no 06-40.025 : « (…) Qu’en statuant ainsi alors que le contrat de travail étant en cours au jour de la reprise de gestion du foyer, il appartenait au nouvel employeur, qui connaissait l’existence de la salariée, d’informer cette dernière du transfert de son contrat de travail et de lui demander de travailler dorénavant à son service, la cour d’appel a violé le texte susvisé (…) »

(11) Circ. DRT no 93-23, 4 oct. 1993 (BO Trav. no 94/1) : Il est parfois difficile de déterminer si l’opération organisée par l’employeur doit s’analyser comme un transfert total (auquel cas l’inspecteur du travail n’est pas compétent), ou comme un transfert partiel. L’opération qui consiste, pour une entreprise, à transférer l’ensemble de son personnel dans plusieurs filiales créées dans le cadre de sa restructuration doit s’analyser comme un transfert partiel soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail (T.A. de Bordeaux, 2 juillet 1992, M. de Rumigny c/ S.N.C. Electrolux Ménager).

(12) C. trav., art. L. 2421-9 : « Lorsque l’inspecteur du travail est saisi d’une demande d’autorisation de transfert, en application de l’article L. 2414-1, à l’occasion d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, il s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire. Si l’autorisation de transfert est refusée, l’employeur propose au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise. »

(13) Cass. soc., 23 mars 2017, nº 15-24.005 : « (…) Mais attendu que le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardée comme un transfert partiel au sens de l’article L. 2412-1 du code du travail imposant l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail pour le transfert d’un salarié titulaire d’un mandat représentatif dès lors que l’entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement ; Et attendu qu’ayant constaté qu’un comité d’entreprise avait été mis en place au niveau de l’UES, la cour d’appel en a exactement déduit que la cession de la société Sodero, faisant partie de cette UES, constituait un transfert partiel d’activité, de sorte que le transfert du contrat de travail de M. X…, salarié de cette société, titulaire d’un mandat de délégué syndical et membre du comité d’entreprise, était soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail (…) »

(14) C. trav., art. L. 2414-1 : « Le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsqu’il est investi de l’un des mandats suivants :

  • 1º  Délégué syndical et ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an ;
  • 2º  Délégué du personnel ;
  • 3º  Membre élu du comité d’entreprise ;
  • 4º  Représentant syndical au comité d’entreprise ;
  • 5º  Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen ;
  • 6º  Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
  • 6º bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
  • 6º ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
  • 7º  Représentant du personnel ou ancien représentant au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;
  • 8º  Représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désigné au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du code de l’environnement ou mentionnée à l’ article L. 211-2 du code minier ;
  • 9º  Membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l’article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime ;
  • 10º  Représentant des salariés dans une chambre d’agriculture mentionné à l’article L. 515-1 du code rural et de la pêche maritime ;
  • 11º  Salarié mandaté dans les conditions prévues à l’article L. 2232-24, dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de sa désignation, ou ancien salarié mandaté, durant les douze mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin. Lorsqu’aucun accord n’a été conclu à l’issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de fin de cette négociation matérialisée par un procès-verbal de désaccord. »
  • 12º Assesseur maritime mentionné à l’article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ;
  • 13º  Défenseur syndical mentionné à l’article L. 1453-4. »

(15) Cass. soc., 8 juin 1999, no 96-45.045 : « (…) Mais attendu que la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun dont bénéficient les salariés investis d’un mandat électif ou syndical s’étend aux candidats aux élections ; que les dispositions de l’article L. 425-1, alinéa 6, du Code du travail qui subordonnent le transfert d’un délégué du personnel en cas de cession partielle d’entreprise ou d’établissement, à l’autorisation préalable de l’inspecteur du Travail étant destinées à permettre à celui-ci de s’assurer que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire, ne se limitent pas aux seuls représentants élus, et s’appliquent aux candidats aux élections qui sont exposés au même risque ; qu’il en résulte que le moyen n’est pas fondé (…) »

(16) Cass. soc., 28 oct. 2015, nº 14-12.598 : « (…) Qu’en statuant ainsi alors que la recodification étant, sauf dispositions expresses contraires, intervenue à droit constant, les salariés ayant demandé l’organisation des élections de délégués du personnel, et dont la demande a été reprise par une organisation syndicale, tels que visés par l’alinéa 8 de l’article L. 425-1 du code du travail en vigueur au jour de la recodification, ne peuvent être compris dans un transfert partiel d’entreprise qu’avec l’autorisation de l’inspecteur du travail sollicitée quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert, la cour d’appel a violé les textes susvisés (…) »

(17) Circ. DRT no 03, 1er mars 2000 : Par un arrêt « Euronetec France » du 8 juin 1999, la chambre sociale a étendu aux candidats aux élections professionnelles le bénéfice de la protection spéciale en cas de transfert partiel d’entreprise ou d’établissement. Dans son attendu de principe, la Chambre relève que les candidats étant soumis au même risque de discrimination que les élus, ils doivent bénéficier de la procédure spéciale de licenciement. Par analogie, il apparaît nécessaire d’appliquer cette jurisprudence à la situation des anciens représentants du personnel.

(18) Cass. soc., 1er févr. 2017, nº 15-24.310 : « (…) qu’il en résulte que le législateur a entendu accorder aux salariés membres des commissions paritaires professionnelles créées par accord collectif la protection prévue par l’article L. 2411-3 du code du travail pour les délégués syndicaux en cas de licenciement ; que ces dispositions, qui sont d’ordre public en raison de leur objet, s’imposent, en vertu des principes généraux du droit du travail, à toutes les commissions paritaires professionnelles créées par accord collectif, y compris celles créées par des accords antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 (…) »

(19) Voir (14)

(20) Cass. soc. 6 avril 2004, no 02-41.953 : « (…) Mais attendu que le salarié protégé ne peut renoncer à la procédure d’autorisation d’ordre public prévue par les articles L. 423-18 et L. 425-2 du Code du travail en cas de transfert partiel d’entreprise ; d’où il suit que la cour d’appel qui a constaté que l’inspecteur du travail n’avait pas accordé l’autorisation de transfert a, par ce seul motif, justifié sa décision (…) »

(21) CE, 20 mai 1988, no 74-863, Goulet Turpin : « (…) Considérant qu’aux termes du 7e alinéa de l’article L. 412-18 du même code : « Lorsqu’un délégué syndical … est compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, par application du deuxième alinéa de l’article L. 122-12, le transfert de ce salarié doit être soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail qui s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire » ; qu’en vertu du 6e alinéa de l’article 425-1 du Code du travail et du 5e alinéa de l’article L. 436-1, les mêmes dispositions sont applicables lorsqu’un délégué du personnel ou un membre du comité d’entreprise est compris dans un transfert partiel d’entreprise ; qu’il résulte des termes mêmes de ces dispositions du Code du travail que l’autorisation de transfert d’un salarié protégé ne peut être légalement refusée par l’autorité administrative que pour un motif tiré du caractère discriminatoire de la mesure de transfert concernant ce salarié ; Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que M. X…, délégué syndical, délégué du personnel et membre du comité d’entreprise de la société d’exploitation commerciale Goulet-Turpin, était l’un des 34 salariés affectés à l’activité de chai que ladite société exerçait à Reims ; que cette activité ayant été cédée à la société Roger Guy, les contrats de travail des 34 salariés susmentionnés ont été transférés à ladite société en application des dispositions précitées de l’article L. 122-12 du Code du travail ; qu’il est constant, et d’ailleurs mentionné expressément dans la décision ministérielle contestée que la mesure de transfert ne présentait aucun caractère discriminatoire à l’égard de M. X… ; que si, pour refuser néanmoins, le transfert du contrat de travail de M. X…, le ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale, confirmant la décision de refus de l’inspecteur du travail de Reims, s’est fondé sur ce que ce transfert affecterait le bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel de la société Goulet-Turpin, un tel motif n’était pas au nombre de ceux que l’autorité administrative pouvait légalement retenir pour refuser l’autorisation de transfert sollicitée (…) »

(22) CE, 15 juin 2005, no 250-747 : « (…) Considérant, en deuxième lieu, que, comme il vient d’être rappelé, si M. X… était lié à la société Télésystèmes par un contrat de travail en cours à la date du transfert, le 1er juillet 1995, à la société Télis de l’entité économique ingénierie et intégration des systèmes, celle-ci ne comportait plus, depuis le mois de mars 1994, la ligne de produits à laquelle se rattachait le poste de M. X… ; qu’il n’est pas soutenu, par ailleurs, que M. X… ait été rattaché à une autre activité au sein de l’entité transférée ; que, pour autoriser le transfert du contrat de travail d’un salarié protégé, en application des dispositions précitées de l’article L. 412-18 du Code du travail, l’autorité administrative ne doit pas se borner à vérifier si le contrat de travail de l’intéressé est en cours au jour de la modification intervenue dans la situation juridique de l’employeur, mais est tenue d’examiner si le salarié concerné exécutait effectivement son contrat de travail dans l’entité transférée ; que, par suite, le ministre de l’emploi et de la solidarité ne pouvait accorder à la Société Cogecom l’autorisation de transférer M. X.(…) »

(23) CE, 1er août 2013, n º 358257 : « (…) qu’il appartient à l’autorité administrative, saisie d’une demande d’autorisation de transfert sur le fondement de l’article L. 2414-1 du code du travail, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, de vérifier si la condition d’exécution effective du contrat de travail dans l’activité transférée est remplie et, à cette fin, d’analyser concrètement l’activité du salarié ; que lorsque le contrat de travail s’exerce seulement en partie au sein du secteur d’activité transféré, elle ne saurait, en tout état de cause, autoriser un transfert partiel de ce contrat alors que l’essentiel des fonctions du salarié continuait d’être accompli au sein d’un secteur d’activité non transféré (…) »

(24) C. trav., art. R. 2421-1 : « La demande d’autorisation de transfert prévue à l’article L. 2421-9 est adressée à l’inspecteur du travail par lettre recommandée avec avis de réception quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert.

Les dispositions des articles R. 2421-11 et R. 2421-12 s’appliquent. »

(25) C. trav., art. R. 2421-11 : « L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat.

L’inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de quinze jours, réduit à huit jours en cas de mise à pied. Ce délai court à compter de la réception de la demande d’autorisation de licenciement. Il n’est prolongé que si les nécessités de l’enquête le justifient. L’inspecteur avise de la prolongation du délai les destinataires mentionnés à l’article R. 2421-12. »

(26) C. trav., art. R. 2421-12 : « La décision de l’inspecteur du travail est motivée.

Elle est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception :

  • 1º  A l’employeur ;
  • 2º  Au salarié ;
  • 3º  A l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un représentant syndical. »

(27) Cass. soc. 3 mars 2010, no 08-41.600 et Cass. soc., 4 juill. 2001, no 00-40.895 : « (…) Attendu, cependant, d’une part, qu’un changement d’employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s’impose au salarié que si les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies ; d’autre part, qu’en cas d’application de dispositions conventionnelles prévoyant et organisant le transfert des contrats de travail hors application de ce texte, l’accord exprès du salarié est nécessaire au changement d’employeur et échappe au contrôle de l’inspecteur du travail (…) »

(28) C. trav., art. L. 2421-9 : « Lorsque l’inspecteur du travail est saisi d’une demande d’autorisation de transfert, en application de l’article L. 2414-1, à l’occasion d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, il s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire.

Si l’autorisation de transfert est refusée, l’employeur propose au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise. »

(29) Cass. soc. 24 nov. 1992, no 89-44.977 : « (…) Mais attendu que si le transfert d’un membre élu du comité d’entreprise ou d’un représentant syndical au comité d’entreprise dans le cadre d’une cession partielle d’entreprise ou d’établissement doit être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail, et si à défaut de cette autorisation préalable, la mesure est nulle (…) »

(30) Cass. soc., 28 mai 2003, no 01-40.512 : « (…) Attendu, cependant, que si le salarié protégé dont le contrat est irrégulièrement transféré doit être réintégré dans l’entreprise d’origine s’il le demande, avec versement des salaires perdus depuis son transfert jusqu’à sa réintégration, il ne peut cumuler la somme correspondant aux salaires dont il a été privé avec celle qu’il a pu recevoir du repreneur (…) »

(31) C. trav., art. L. 2431-1 à C. trav., art. L. 2434-4