720-31 Déterminer la convention collective de branche applicable dans l’entreprise – Comment procéder ?
- – étape 1 : identifier l’activité économique principale de l’entreprise ;
- – étape 2 : identifier la convention géographiquement applicable ;
- – étape 3 : vérifier d’autres critères éventuels ;
- – étape 4 (pour les conventions collectives étendues) : vérifier l’affiliation syndicale de l’employeur ;
- – étape 5 : se procurer la convention collective ;
- – étape 6 : vérifier le maintien de l’assujettissement conventionnel.
◗ Etape 1 : Identifier l’activité économique principale de l’entreprise
Faut-il se référer aux codes attribués par l’Insee ?
La détermination des activités économiques permettant de définir le champ d’application professionnel d’une convention ou d’un accord collectif s’effectue communément par référence aux codes attribués par l’Insee.
Observations :En principe, chaque convention indique clairement, dans son premier article traitant du champ d’application, les activités couvertes par la convention en les désignant soit par l’ancien code APE soit par le code NAF (nomenclature actuellement applicable) : il suffit donc, en règle générale, de les comparer avec celui attribué à l’entreprise pour savoir si celle-ci doit ou non appliquer la convention.
Définition du code attribué par l’Insee
Toute entreprise et chacun de ses établissements se voit attribuer par l’Insee, lors de son inscription au répertoire SIRENE, un code caractérisant son activité principale par référence à la nomenclature d’activités française (NAF rév. 2). Plus précisément, on distingue le code APEN pour l’entreprise et le code APET pour les établissements.
L’activité principale exercée est déterminée en fonction de la ventilation des différentes activités de l’entreprise. Comme la valeur ajoutée des différentes branches d’activité est souvent difficile à déterminer à partir des enquêtes statistiques, c’est la ventilation du chiffre d’affaires ou des effectifs selon les branches qui est utilisée comme critère de détermination (informations disponibles sur le site : www.insee.fr).
Définition de la NAF
La nomenclature des activités économiques en vigueur en France depuis le 1er janvier 2008 est la nomenclature d’activités française (NAF rév. 2). La NAF a la même structure que de la nomenclature d’activités de la Communauté européenne (NACE rév. 1.1) mais elle est plus détaillée au niveau des classes.
La NAF rév. 2 a succédé le 1er janvier 2008 à la NAF révº1, qui était en vigueur depuis le 1er janvier 2003.
La nomenclature d’activités française NAF rév. 1 va prochainement être révisée. Cette opération s’inscrit dans un processus de révision d’ensemble des nomenclatures d’activités et de produits aux niveaux mondial, européen et français. La nomenclature révisée sera mise en œuvre en janvier 2008 (informations disponibles sur le site : www.insee.fr).
Toutefois, la détermination de la convention collective applicable à l’entreprise par référence aux codes attribués par l’Insee n’est pas toujours suffisante. La Cour de cassation estime que le code attribué par l’Insee n’a qu’une valeur indicative de l’activité de l’entreprise, l’Insee n’ayant pas compétence pour créer par sa nomenclature des obligations de caractère social à la charge des entreprises ou de les exonérer de l’application de la loi (1).
L’identification de l’entreprise auprès de l’Insee ne constitue donc qu’une présomption simple. Seule compte l’activité réellement exercée par l’entreprise. Dès lors, un employeur peut parfaitement être tenu par une convention ne correspondant pas à son code APE.
Il n’existe pas de technique précise d’identification de l’activité réelle. La recherche de l’activité réelle doit privilégier la nature de la production ou des prestations réalisées.
Constituent des indices mais ne sont pas des éléments déterminants :
- – les mentions contenues dans les statuts de la personne morale (2) ;
- – les mentions portées sur les bulletins de paie ou sur d’autres documents de l’entreprise (3) ;
- – les mentions dans les contrats de travail (4).
Observations :La charge de la preuve de l’activité réelle incombe à celui qui invoque l’application de la convention collective (5).
Et si l’entreprise a plusieurs activités ?
La convention collective applicable aux salariés d’une entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur (6).
La détermination de l’activité principale n’est pas soumise à une norme d’origine légale ou réglementaire. L’administration opère classiquement une distinction fondée sur la nature de l’entreprise, qui est aussi celle retenue par l’Insee : l’activité principale d’une entreprise à caractère industriel est celle qui occupe le plus grand nombre de salariés, alors que l’activité principale d’une entreprise à caractère commercial est déterminée par le chiffre d’affaires le plus important. Lorsque l’entreprise a des activités à la fois industrielle et commerciale, le critère lié à l’effectif est retenu lorsque le chiffre d’affaires relatif à l’activité industrielle est égal ou supérieur à 25 % du chiffre d’affaires total (7).
La Cour de cassation semble adopter la même position. Elle reconnaît l’application de la convention collective nationale des pâtes alimentaires plutôt que celle de la convention collective nationale des industries alimentaires, dans la mesure où l’effectif des salariés affecté à la fabrication des pâtes alimentaires était plus important que l’effectif affecté à la fabrication des conserves (8).
Attention ! Il faut se poser la question de l’existence ou non d’un centre d’activité autonome au sein de laquelle des salariés exercent une activité différente de l’activité principale de l’entreprise.
La Cour de cassation admet en effet que la convention collective applicable par référence à l’activité principale ne concerne pas les salariés qui « exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome » (9).
La jurisprudence semble privilégier une analyse économique de la notion de centre d’activité autonome. Il faut que l’activité secondaire soit économiquement indépendante. Il faut aussi que cette activité soit nettement différenciée de l’activité principale et pas seulement accessoire.
EXEMPLE :
Une activité de préparation et de portage des repas dans les avions caractérise une activité autonome par rapport à l’activité principale de l’employeur d’exploitation de bars et restaurants dans l’aéroport. Dès lors les salariés peuvent revendiquer l’application des dispositions de la convention collective nationale de la restauration de collectivité au lieu des dispositions de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants appliquée par l’employeur (10).
Et si l’activité de l’entreprise se trouve à la frontière entre deux conventions ?
Il est parfois difficile de déterminer de quelle convention de branche l’entreprise relève précisément. Le ministère du travail, dans son bilan de la négociation collective pour 2005, relève que 29 branches restent concernées par des questions de chevauchement. Au nombre de ces branches, on note notamment, outre la métallurgie, le bâtiment et les travaux publics, la plasturgie, la chimie et le commerce de gros qui sont concernés par des chevauchements multiples pouvant impliquer jusqu’à 10 branches. D’autres branches sont concernées par des chevauchements uniques comme ceux impliquant la boulangerie pâtisserie artisanale et la boulangerie pâtisserie industrielle, le commerce de détail de l’horlogerie-bijouterie et la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie ou l’industrie de la céramique et les organismes de formation.
Que faire dans une telle situation ? Avant tout regarder si les conventions collectives susceptibles de s’appliquer contiennent, ce que l’on appelle, une clause d’option, l’objet de cette clause étant précisément d’éviter des chevauchements conventionnels en donnant une possibilité d’option aux entreprises pour déterminer le texte conventionnel applicable. Il faut savoir toutefois que si la loi reconnaît la licéité des clauses d’option, c’est à deux conditions : l’option n’est possible que si l’entreprise exerce des activités multiples rendant l’application du critère d’activité principale incertaine et que si les différentes conventions collectives de rattachement envisageables prévoient réciproquement et organisent une telle possibilité d’option (11).
◗ Etape 2 : Identifier la convention géographiquement applicable
Une fois déterminé le secteur professionnel dont relève l’entreprise, il convient d’identifier pour ce secteur la convention géographiquement applicable.
Une convention collective circonscrit son application à un secteur géographique donné ; il peut être national, régional, départemental, voire local.
EXEMPLE :
Pour le commerce du détail de l’habillement, on trouve :
- – une convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement ;
- – une convention collective nationale du commerce de détail de l’habillement et des articles textiles ;
- – une convention collective départementale du commerce de l’habillement de la Vienne ;
- – une convention collective départementale des commerces de détail de l’habillement ;
- – des détaillants en chaussures, des magasins à rayons multiples de Saône-et-Loire ;
- – une convention collective départementale des commerces de l’habillement nouveautés et accessoires de la Haute-Vienne ;
- – une convention collective des commerces de détail du textile nouveauté habillement et accessoires du Gard ;
- – une convention collective départementale de travail des commerces de détail d’habillement et du textile de Haute-Savoie….
Attention ! Certaines conventions nationales peuvent comporter des avenants régionaux ou locaux, particulièrement en matière de salaire. Les avenants régionaux s’appliquent à tous les salariés travaillant dans le secteur géographique visé ; peu importe le lieu où est gérée la paye.
EXEMPLE :
Une entreprise de travaux publics a son siège social à Lyon. Elle a un centre de travaux en Auvergne. Même si la paye est faite à Lyon, c’est l’accord de salaires de la région Auvergne qui s’applique aux ouvriers du chantier permanent auvergnat et non pas celui de la région Rhône-Alpes.
En principe, c’est le rattachement au siège social qui est privilégié (12).
EXEMPLE :
Une entreprise de travaux publics ayant son siège social en Dordogne doit appliquer la convention collective du bâtiment et des travaux publics du département de la Dordogne.
Pour savoir si une convention collective régionale ou départementale s’applique dans votre établissement, il est possible de se renseigner auprès de la Direccte.
◗ Etape 3 : Vérifier d’autres critères éventuels
Il peut arriver que les conventions collectives prévoient une condition d’effectif.
Ainsi, deux textes conventionnels existent pour les ouvriers du bâtiment : le premier est applicable aux entreprises ayant moins de dix salariés, l’autre aux entreprises de dix salariés et plus.
Il faut dans ce cas se référer pour le calcul de l’effectif aux dispositions de l’accord. A défaut, il est conseillé d’appliquer les règles de calcul relatives à la mise en place des IRP.
D’autres critères peuvent avoir leur importance dans la recherche de la convention collective applicable.
EXEMPLE :
Dans le commerce du détail de l’habillement, la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement concerne les entreprises qui exploitent au moins cinq fonds de commerce de vente au détail d’habillement et d’articles textiles situés dans des lieux divers. La convention collective nationale du commerce de détail de l’habillement et des articles textiles concerne celles qui exploitent moins de cinq fonds de commerce.
◗ Etape 4 (pour les conventions collectives étendues) : Vérifier l’affiliation syndicale de l’employeur
Pour qu’une convention collective non étendue ait vocation à s’appliquer, il ne suffit pas que l’entreprise relève de son champ d’application professionnel et territorial : il faut que l’employeur soit lui-même signataire de la convention ou qu’il appartienne à un groupement signataire.
L’affiliation de l’employeur à une organisation patronale signataire de la convention ou de l’accord de branche, d’un accord professionnel ou interprofessionnel est donc fondamentale pour l’application de l’acte collectif, dès lors que ce dernier n’est pas étendu (13). Elle l’est de la même façon pour savoir si un avenant à la convention est applicable dans l’entreprise (14), et même s’il s’agit d’un avenant non étendu d’une convention collective étendue (15).
Une exception toutefois : certaines conventions prévoient expressément qu’elles ne s’appliquent qu’aux entreprises qui ont adhéré à la convention (16).
Observations :Le lien de filiation entre sociétés n’a pas d’incidence en ce domaine. Le fait qu’une entreprise soit filiale d’une société mère liée par une convention n’implique pas que cette entreprise doive elle-même appliquer la convention dès lors qu’elle n’est ni signataire, ni adhérente à la convention, ni membre du groupement patronal signataire (17).
La recherche de l’affiliation syndicale de l’employeur ne se présentera en pratique, que lorsqu’il s’agira de déterminer la convention collective applicable dans un établissement donné. Dans une entreprise ne comportant qu’un seul établissement, on peut supposer que la DRH est en possession de cette information.
◗ Etape 5 : Se procurer la convention collective
Une fois déterminée la convention collective applicable, il est possible de se la procurer :
- – pour les employeurs syndiqués, auprès de la chambre syndicale à laquelle ils adhèrent ; le plus souvent, un service de mise à jour est par ailleurs assuré ;
- – pour les employeurs non syndiqués, auprès des Journaux officiels, soit en s’y rendant, soit en commandant la convention par courrier à l’adresse suivante : Direction des Journaux officiels, Service Information-diffusion, 26, rue Desaix, 75727 Paris Cedex 15.
Attention ! Chaque convention collective publiée par les Journaux officiels fait l’objet d’une brochure numérotée. Ce numéro est celui de la brochure, pas celui de la convention. Les conventions collectives sont aussi collectées dans la base de données des conventions collectives (BDCC) du ministère de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale. A chaque convention collective de branche du secteur travail correspond un Identifiant Des Conventions Collectives (IDCC), composé d’un numéro de quatre chiffres maximum.
Attention ! Le code IDCC est distinct du numéro de la brochure du Journal officiel dans laquelle est publiée la convention collective.
Une table des conventions et de leur code IDCC est disponible sur le site : http://travail-emploi.gouv.fr/espaces,770/travail,771/rubrique-technique,801/nos-sites,2020/conventions-collectives,675/.
Les employeurs peuvent aussi se renseigner auprès de la Direccte, destinataire de toutes les conventions, accords et avenants.
A savoir ! Le texte des conventions collectives de branche nationales étendues ainsi que leurs avenants et annexes sont disponibles sur le site Legifrance (www.legifrance.gouv.fr).
Les accords interprofessionnels et les accords de branche non étendus sont consultables dans le bulletin officiel des conventions collectives disponible sur le site : www.journal-officiel.gouv.fr, rubrique BO Conventions collectives.
◗ Etape 6 : Vérifier le maintien de l’assujettissement conventionnel
On ne détermine pas la convention collective applicable à l’entreprise une fois pour toutes. L’entreprise peut être amenée à changer de convention.
Ainsi, en est-il en cas de changement d’activité principale. Le changement d’activité d’une entreprise peut la faire sortir du champ d’application de la convention applicable à l’activité précédente. La loi prévoit expressément que le changement d’activité est un cas de mise en cause de l’application d’une convention ou d’un accord collectif de travail (18). La convention ou l’accord de branche initialement applicable continue donc de produire effet jusqu’à l’intervention d’un accord de substitution ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du préavis de trois mois qui débute lors du changement d’activité.
Autre hypothèse : le changement de localisation. Il peut exclure l’entreprise du champ d’application territorial de la convention la régissant. Si l’entreprise est soumise à une convention collective départementale et que son siège social est transféré d’un département à un autre, la convention s’imposait à l’employeur dans le premier département est mis en cause du fait de ce transfert au sens de la loi.
La vigilance et la prudence s’imposent.
Si la branche d’activité à laquelle se rattache une entreprise est déterminée en principe par son identification auprès de l’INSEE (NAF), ce classement n’exclut pas la recherche de l’activité réelle de l’entreprise.
(2) Cass. soc., 16 nov. 1993, no 90-44.807 ; Cass. soc., 4 déc. 2001, no 99-43.676 : l’application d’une convention collective est déterminée par l’activité réelle de l’entreprise, et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend ni par rapport à son objet social défini dans les statuts.
(3) Cass. soc., 28 avr. 1994, no 90-40.208 : « (…) ayant relevé que, lors de la présence du salarié dans l’entreprise, celle-ci était concessionnaire Ford pour les poids lourds, ce qui constituait son activité principale, les juges du second degré en ont exactement déduit, peu important les mentions portées sur des documents de l’entreprise et les bulletins de salaire, que la société se trouvait soumise à la convention collective du commerce et de la réparation automobile (…) »
(4) Cass. soc., 21 juin 2006, no 04-47.565 : le code APE est seulement indicatif. Les juges doivent vérifier si l’activité principale de la société entrait bien dans le champ d’application de la convention collective.
(5) Cass. soc., 9 févr. 1977, no 75-40.839 : « (…) les juges du fond, qui se sont exclusivement déterminés en fonction du numéro d’immatriculation de l’employeur dans la nomenclature de l’Insee sans répondre aux conclusions, sans vérifier la nature véritable de son activité principale, et sans apprécier la portée des éléments de preuve contraire opposés par la société n’ont pas satisfait aux exigences de la loi.
Il appartient à la société qui se réclame de la convention collective nationale des commerces de gros, contrairement aux apparences et aux précédents, d’apporter la preuve que le commerce de gros et non l’exportation importation constitue son activité principale. Cette preuve n’est pas rapportée lorsque la mention « Importation Exportation » figure sur le papier à en-tête de cette société et que celle-ci a admis dans un précédent litige être soumise à la convention collective nationale des entreprises de commerce et de commission Importation Exportation, son numéro d’immatriculation à l’Insee n’étant pas susceptible à lui seul de faire admettre qu’elle exerce à titre principal à l’intérieur du territoire français le commerce de gros (…) »
(6) Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-42.949 : « (…) la convention collective applicable aux salariés d’une entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés. Il n’en est autrement que dans l’hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome.
L’indication de la convention collective dans le contrat de travail ne saurait interdire au salarié d’exiger l’application de la convention à laquelle l’employeur est assujetti compte tenu de son activité principale, dès lors que celle-ci lui est plus favorable (…) »
(7) Rép. min. à QE no 10230, JO Sénat Q, 5 mai 1971, p. 293.
(8) Cass. soc., 13 avr. 2005, no 02-41.758 : « (…) appréciant souverainement les éléments qui étaient produits, l’arrêt attaqué, qui a constaté, pour déterminer l’activité principale de l’entreprise, que l’effectif affecté aux pâtes alimentaires était plus important que l’effectif affecté à la conserve, a légalement justifié sa décision tendant à dire applicable à cette entreprise la convention collective nationale des pâtes alimentaires.
La cour d’appel, qui a fait ressortir que la majorité du personnel de l’entreprise était affectée à la sécurité des biens et des personnes, a exactement décidé que l’entreprise relevait, du fait de cette activité principale, de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 (…) »
(9) Cass. soc., 13 nov. 1996, no 94-40.938 : la convention collective applicable aux salariés d’une entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, peu important les fonctions assumées ; il n’en est autrement que dans l’hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome.
(10) Cass. soc., 26 mai 2004, no 02-41.241 : « (…) la cour d’appel a relevé que l’employeur effectuait au sein de l’aéroport de Toulouse-Blagnac la préparation et le portage des repas dans les avions et qu’il avait repris cette activité autonome à diverses entreprises qui appliquaient la Convention collective nationale de la restauration de collectivité ; qu’elle a ainsi fait ressortir que cette activité était réalisée dans un centre d’activité autonome, de sorte qu’était applicable cette convention collective (…) ».
(11) C. trav., art. L. 2261-2 : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.
En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ».
(12) Cass. soc., 18 janv. 1989, no 86-41.504 : « (…) l’employeur, qui ne contestait pas être lié par les dispositions de la convention collective départementale du siège de son entreprise, ne pouvait s’en trouver dégagé par le seul fait de l’exécution du travail par le salarié sur un chantier situé dans un autre département. »
(13) Cass. soc., 7 nov. 1973, no 72-40.456 : un protocole d’accord intervenu dans une profession, et contenant notamment des stipulations en matière de salaires et indemnités, peut être considéré comme n’ayant pas été ratifié implicitement par un employeur qui n’était pas adhérent à l’un des organismes signataires, si les constatations des juges font ressortir que les augmentations de salaires accordées par lui à son personnel postérieurement à l’accord ne correspondaient pas à celles qui auraient résulté de son application.
Le salarié d’une société assurant la représentation des produits d’une autre société n’est pas fondé à réclamer l’application des conventions collectives applicables à celle-ci dès lors que la société employeur qui a une personnalité juridique, un siège social et un objet distincts de ceux de ladite société n’a été partie à aucune de ces conventions et n’est membre d’aucune organisation signataire de ces conventions qui n’ont pas fait l’objet d’un arrêté d’extension.
(14) Cass. soc., 29 mai 1996, no 94-41.948 : « (…) ayant exactement énoncé qu’aux termes de l’article L. 135-1 du Code du travail les conventions et accords collectifs n’obligent que les employeurs qui les ont signés ou qui sont membres des organisations ou groupements signataires, le conseil de prud’hommes, qui a relevé que ni le SNAPEI, dont est membre l’ADAPEI d’Ille-et-Vilaine, ni celle-ci n’avaient signé l’avenant no 235, a décidé à bon droit qu’il n’était pas opposable à l’ADAPEI. »
(15) Cass. ass. plén., 6 avr. 1990, no 89-41.674 : « (…) les avenants ou annexes à une convention collective ou à un accord professionnel étendu ne sont pas applicables aux entreprises non signataires et non adhérentes à une organisation patronale signataire, s’ils n’ont pas eux-mêmes fait l’objet d’un arrêté d’extension. »
(16) Cass. soc., 30 juin 1988, no 85-43.921 : « (…) la cour d’appel a exactement énoncé que, selon les dispositions de son annexe, la convention n’est applicable, en ce qui concerne les membres de la Chambre syndicale des fabricants de papiers peints, qu’aux entreprises ayant spécialement apporté leur adhésion à cet accord ; elle en a déduit, à juste titre, que la société, qui n’avait pas adhéré à cette convention, n’était pas tenue d’en respecter les dispositions. »
Sur les règles d’adhésion à une convention, voir C. trav., art. L. 2261-3 : « Peuvent adhérer à une convention ou à un accord toute organisation syndicale représentative de salariés ainsi que toute organisation syndicale ou association d’employeurs ou des employeurs pris individuellement.
Toutefois, si l’activité qu’ils exercent ou qu’exercent leurs adhérents n’entre pas dans le champ d’application de la convention ou de l’accord, leur adhésion est soumise aux dispositions des articles L. 2261-5 ou L. 2261-6, selon le cas.
L’adhésion est notifiée aux signataires de la convention ou de l’accord et fait l’objet d’un dépôt dans des conditions prévues par voie réglementaire, à la diligence de son ou de ses auteurs. »
(17) Cass. soc., 30 avr. 2002, no 00-42.110 : « (…) une société qui n’est ni signataire ni adhérente à la convention collective conclue postérieurement à sa constitution et qui n’est pas membre du groupement patronal signataire n’est pas liée par cette convention (…) »
(18) C. trav., art. L. 2261-14 : « Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.
Lorsque la convention ou l’accord mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.
Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations. »
