720-30 Déterminer la convention collective de branche applicable dans l’entreprise – Préparer la décision
La question ne se pose pas seulement lors de la création d’une entreprise mais tout au long de son existence. Pour ne citer que quelques exemples :
- – une entreprise qui n’était soumise à aucune convention collective peut l’être du jour au lendemain (convention collective nouvellement étendue…) ;
- – l’entreprise était soumise à une convention collective départementale ; elle déménage et le siège social est transféré dans un autre département ; une nouvelle convention est susceptible de s’appliquer ;
- – l’entreprise change d’activité ; ce changement peut la faire sortir du champ d’application de la convention applicable à l’activité précédente.
D’emblée, il convient de distinguer la convention collective étendue ou élargie de la convention collective « de droit commun ».
Si l’activité professionnelle de l’entreprise et sa localisation géographique s’inscrivent dans le champ d’application professionnel et territorial d’une convention étendue, cette dernière s’impose, sans autre condition. L’arrêté d’extension a pour effet de rendre obligatoires les dispositions d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de ladite convention ou dudit accord (2).
Si l’entreprise entre dans le champ d’application d’une convention ou d’un accord collectif non étendu, une condition supplémentaire est posée : l’entreprise n’est tenue d’appliquer le texte que si elle adhère à l’organisation patronale signataire.
Plus généralement, la recherche d’un « texte » applicable conclu au niveau de la branche ne se limite pas à la recherche d’une convention collective.
Pour rappel, la convention collective a vocation à traiter de l’ensemble des conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés ainsi que des garanties sociales de toutes les catégories professionnelles.
Un accord professionnel, qui traite en règle générale d’un sujet précis (salaires, classifications, formation professionnelle, retraite et prévoyance…), peut, lui aussi, trouver à s’appliquer dans l’entreprise.
Dans tous les cas, la convention ou l’accord peut être modifié, précisé, enrichi ou simplement actualisé par la signature d’avenants. Il faudra donc non seulement appliquer le texte d’origine mais être à jour des modifications qui ont pu lui être apportées.
Si, une fois la recherche effectuée, il s’avère qu’aucune convention n’est applicable dans l’entreprise, l’employeur n’est légalement pas tenu de faire application d’un autre texte conventionnel. Seules les dispositions du Code du travail devront être respectées.
L’employeur pourra néanmoins décider d’appliquer une convention collective. On parle alors d’application volontaire. La convention à laquelle le chef d’entreprise souhaite se rattacher est indifférente. Il peut faire application aussi bien d’une convention non étendue en vigueur dans sa branche d’activité que de celle adoptée dans d’autres branches.
◗ Les précautions à prendre avant la prise de décision
Que cherche-t-on ? En principe, une convention collective ! Et, dans la majorité des cas, une convention collective étendue.
Toutefois, ce principe connaît des exceptions et doit être nuancé. Voici quelques questions à se poser et quelques connaissances à avoir en tête avant de se lancer dans la recherche.
Toutes les entreprises ne relèvent pas d’une convention collective étendue. Il faudra chercher alors si une convention collective non étendue ne s’applique pas (voir infra).
Rappel utile ! On ne recherche pas la convention collective applicable en fonction de l’activité des salariés. Les conventions collectives s’appliquent à une branche professionnelle donnée et non à une catégorie professionnelle. Comme toute règle, celle-ci comporte des exceptions : il existe certaines conventions qui s’appliquent à une catégorie professionnelle déterminée, quelle que soit, par ailleurs, l’activité de l’entreprise : la convention des VRP et celle des journalistes, par exemple. Toute autre est la question de savoir, une fois la convention déterminée, si elle s’appliquera à tous les salariés de l’entreprise.
Lorsque l’employeur exerce plusieurs activités différentes, l’assujettissement à une convention unique peut sembler problématique. La jurisprudence affirme dans ce cas que c’est l’activité principale qui doit être recherchée, mais elle admet que l’existence « d’activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome » peut conduire à l’application de plusieurs conventions (voir infra).
La recherche se fait-elle à partir de l’entreprise ou des établissements ? Chaque établissement « distinct » relève en principe de la convention collective de branche correspondant à son activité. On peut penser que l’application d’une convention collective différente d’un établissement à l’autre dépend de la présence d’une activité différente et de l’autonomie de l’établissement. La Cour de cassation ne définit pas la notion d’établissement autonome.
Notons qu’il ne s’agit sans doute pas de l’établissement distinct utilisé pour la représentation du personnel.
Une convention collective se définit aussi par son champ d’application territorial. L’on trouve des conventions collectives nationales, régionales, départementales, locales… En fonction de sa propre localisation, l’entreprise peut être conduite à rechercher une, voire plusieurs conventions, qu’il faudra bien évidemment appliquer.
◗ Les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la décision
Un conseil : ne pas se précipiter. Se tromper de convention collective peut avoir des conséquences graves (voir infra).
Il ne faut pas perdre de vue que si une entreprise relève d’une convention collective, cette dernière doit s’appliquer immédiatement aux contrats de travail. Une convention collective s’applique, en principe, à partir du jour qui suit son dépôt (voir nos720-10 et 720-11, Négocier un accord d’entreprise avec les délégués syndicaux). A cette date, elle s’applique à tous les contrats de travail en cours d’exécution compris dans son champ d’application. Concernant les conventions collectives étendues, l’arrêté d’extension prend effet à la date qu’il fixe ou, à défaut, le lendemain de sa publication au Journal officiel.
Dès lors, les salariés sont fondés à réclamer l’application des dispositions conventionnelles dès que l’entreprise entre dans le champ d’application de la convention et dès que la convention est entrée en vigueur.
◗ Les risques encourus
Quelles sont les conséquences d’une erreur dans la détermination de la convention collective applicable ?
Il faut dans un premier temps réserver l’hypothèse de l’employeur qui applique la « bonne » convention collective (il ne s’est donc pas trompé dans la détermination de la convention collective applicable), mais qui, dans le bulletin de paie, mentionne par erreur une autre convention. En principe, le salarié (ou les salariés) concerné peut alors demander à bénéficier de cette autre convention. Toutefois, l’employeur reste en mesure de démontrer qu’il ne s’agissait que d’une erreur et qu’il n’avait pas entendu appliquer à ce salarié d’autre convention que celle correspondant à l’activité de l’entreprise (3). Il en va différemment quand la convention collective non applicable est mentionnée au contrat de travail. Dans cette hypothèse, le salarié peut en réclamer l’application sans que l’on puisse lui opposer quoi que ce soit (4).
Toute autre est l’hypothèse de l’employeur qui applique la « mauvaise » convention collective, c’est-à-dire une convention ne correspondant pas à l’activité de l’entreprise (application qui aura été officialisée par une note de service, par une communication aux salariés, par la mention de cette convention sur les bulletins de paie…). Les salariés sont alors en droit de demander l’application de la « bonne » convention collective.
A ce titre, la Cour de cassation a considéré que lorsqu’un salarié se borne à demander l’application générale d’une convention collective à son contrat de travail, sans formuler de prétentions particulières, il demande son application non seulement pour lui-même mais aussi pour l’ensemble des autres salariés. La convention collective applicable dans une entreprise régit, en principe, la situation de l’ensemble des salariés de celle-ci. Le litige est alors collectif et doit être porté devant le tribunal de grande instance (5).
Mais, le plus souvent, ce sera à l’occasion d’un litige individuel devant le conseil de prud’hommes (demande de rappels de salaires, litige sur le montant de l’indemnité de licenciement…) qu’une controverse apparaîtra sur l’application même d’une convention collective. La Cour de cassation a précisé que s’il n’appartient pas au juge de rechercher s’il existe une convention collective applicable au contrat de travail qui lui est soumis, il n’en va pas de même lorsqu’une partie invoque une convention collective précise ; il incombe au juge, dans cette hypothèse, de se procurer par tous moyens ce texte qui contient la règle de droit éventuellement applicable au litige, au besoin en invitant les parties à lui en faire parvenir un exemplaire (6).
En application des dispositions du Code du travail (7), chaque salarié est recevable à agir individuellement afin d’obtenir l’exécution des engagements énoncés dans le cadre d’une convention ou d’un accord et, le cas échéant, des dommages-intérêts. Le salarié peut exercer cette action directement en saisissant le conseil de prud’hommes compétent. Il peut se faire assister par un délégué, permanent ou non, d’une organisation syndicale (8). Une organisation syndicale peut intervenir à l’instance (9).
Que peut exactement revendiquer un salarié pour le passé, dans l’hypothèse où l’employeur n’a pas appliqué la convention collective qui s’imposait mais appliquait une autre convention collective, mentionnée dans les bulletins de paie ? Certes, il pourra réclamer, dans la limite des délais de prescription applicables, le bénéfice des dispositions de la convention collective de branche qui devait s’appliquer à l’entreprise. En effet, si le salarié peut se prévaloir de la convention collective mentionnée sur ses bulletins de paie, cette faculté ne lui interdit pas de revendiquer l’application de la convention collective à laquelle l’employeur est assujetti dans ses dispositions qui lui sont plus favorables (10). L’affichage, l’indication sur les bulletins de paie et l’application par l’employeur d’une convention collective ne sauraient interdire à un salarié, quelles que soient ses fonctions et responsabilités, de solliciter l’application de la convention collective à laquelle l’employeur est assujetti compte tenu de son activité principale (11). Pour régler ce conflit de coexistence de deux conventions collectives de même niveau, la jurisprudence a fait application, dans les rares hypothèses où elle a dû se prononcer, d’une comparaison au regard de l’ensemble des salariés concernés et par ensemble d’avantages ayant le même objet ou la même cause (12).
L’action individuelle peut être exercée par une organisation syndicale dès lors que le salarié est adhérent de l’organisation syndicale, qu’il ait été averti et qu’il ne s’y oppose pas (13). En revanche, cette voie d’action est fermée au comité d’entreprise (14).
Les organisations syndicales disposent en outre de plusieurs types d’action (15). Mais l’action collective ne peut avoir pour objet l’exécution de la convention au bénéfice direct des salariés.
Autre risque encouru en cas d’erreur : le bulletin de paie comporte obligatoirement, s’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié (16). S’il s’avère que les bulletins de paie ne mentionnent pas la convention collective applicable dans l’entreprise, les salariés peuvent réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice subi. Selon la Cour de cassation, « l’absence d’information sur la convention collective applicable par l’employeur cause nécessairement un préjudice au salarié » (17).
Ne pas appliquer une convention collective peut aussi relever du pénal. Ce sera notamment le cas si l’employeur a versé des salaires inférieurs à ceux qui sont fixés par la convention collective étendue qu’il se devait d’appliquer. La sanction est celle prévue pour les contraventions de 4e classe, l’amende étant prononcée autant de fois qu’il y a de salariés lésés (18).
(2) C. trav., art. L. 2261-15 : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, répondant aux conditions particulières déterminées par la sous-section 2, peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective.
L’extension des effets et des sanctions de la convention ou de l’accord se fait pour la durée et aux conditions prévues par la convention ou l’accord en cause. »
(3) Cass. soc., 15 nov. 2007, no 06-44.008 : « si, dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l’activité principale de l’entreprise, dans les relations individuelles, le salarié peut demander l’application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie ; […] cette mention vaut présomption de l’applicabilité de la convention collective à son égard, l’employeur étant admis à apporter la preuve contraire ». En l’espèce, il a été démontré que la mention d’une autre convention collective sur le bulletin de paie résultait d’une erreur manifeste.
(4) Cass. soc., 16 mai 2012, no 11-11.100 : « (…) la validité de la clause fixant la durée de l’essai devait s’apprécier à la date de sa conclusion et en se référant à la convention collective mentionnée dans le contrat de travail, peu important qu’il soit ultérieurement établi que cette convention n’était pas celle appliquée dans l’entreprise (…) ».
(5) Cass. soc., 6 mai 1998, no 96-41.712 : « (…) une convention collective applicable dans une entreprise régit, en principe, la situation de l’ensemble des salariés de celle-ci. Il en résulte que lorsqu’un salarié se borne à demander l’application générale d’une convention collective à son contrat de travail, sans formuler de prétentions particulières, il demande son application non seulement pour lui-même mais aussi pour l’ensemble des autres salariés et que le litige est collectif (…) ».
(6) Cass. soc., 5 oct. 1993, no 89-41.644 : « (…) s’il n’appartient pas au juge de rechercher s’il existe une convention collective applicable au contrat de travail qui lui est soumis, il n’en va pas de même lorsqu’une partie invoque une convention collective précise ; qu’il incombe dans cette hypothèse au juge de se procurer par tous moyens ce texte qui contient la règle de droit éventuellement applicable au litige, au besoin en invitant les parties à lui en faire parvenir un exemplaire (…) »
(7) C. trav., art. L. 2262-12 « Les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l’exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l’accord, qui violeraient à leur égard ces engagements. »
(8) C. trav., art. R. 1453-2 : « Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties sont :
- 1º Les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ;
- 2º Les délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés ;
- 3º Le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ;
- 4º Les avocats.
L’employeur peut également se faire assister ou représenter par un membre de l’entreprise ou de l’établissement.
Devant la cour d’appel, les parties peuvent aussi se faire assister ou représenter par un avoué. »
(9) C. trav., art. L. 2262-10 : « Lorsqu’une action née de la convention ou de l’accord est intentée soit par une personne, soit par une organisation ou un groupement, toute organisation ou tout groupement ayant la capacité d’agir en justice, dont les membres sont liés par la convention ou l’accord, peut toujours intervenir à l’instance engagée, à raison de l’intérêt collectif que la solution du litige peut présenter pour ses membres. »
Cass. soc., 9 avr. 2002, no 99-45.963 : « (…) en application de l’article L. 135-4, alinéa 2, du Code du travail, les syndicats signataires ou non d’une convention ou d’un accord collectif, qui lie leurs membres adhérents, disposent du droit d’intervenir à une instance engagée, à raison de l’intérêt collectif que la solution du litige peut présenter pour leurs membres. »
(10) Cass. soc., 7 mai 2002, no 99-44.161 : « (…) Mais attendu, d’abord, que si le salarié peut se prévaloir de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie, cette faculté ne lui interdit pas de revendiquer l’application de la convention collective à laquelle l’employeur est assujetti dans ses dispositions qui lui sont plus favorables ; Attendu, ensuite, que la cour d’appel a exactement décidé que la mention de la convention collective de prévention et de sécurité, dans les bulletins de paie et le contrat de travail de M. Schwob, ne peut lui être opposée dès lors qu’il est établi que l’activité réelle principale de la société Océanex était une activité de nettoyage de locaux et qu’il pouvait, en conséquence, se prévaloir de la Convention collective nationale des entreprises de propreté (…) ».
(11) Cass. soc., 2 juill. 2002, no 00-40.891 : « (…) la cour d’appel (…) a estimé que l’activité principale de la société était celle de fabrication d’équipement relevant du secteur métallurgie ; qu’elle a exactement décidé que cette activité rendait applicable la convention collective de la métallurgie (…) ».
(12) Cass. soc., 18 janv. 2000, no 96-44.578 : « (…) au cas où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n’appliquer que le plus avantageux d’entre eux. Le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel, avantage par avantage (…) »
(13) C. trav., art. L. 2262-9 : « Les organisations ou groupements ayant la capacité d’agir en justice, dont les membres sont liés par une convention ou un accord, peuvent exercer toutes les actions en justice qui en résultent en faveur de leurs membres, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti et n’ait pas déclaré s’y opposer. L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par l’organisation ou le groupement. »
(14) Cass. soc., 18 mars 1997, no 93-43.989 : « (…) s’il résulte de l’article L. 135-4 du Code du travail que les organisations ou groupements ayant la capacité d’ester en justice, dont les membres sont liés par une convention ou un accord collectif de travail, peuvent exercer toutes les actions en justice qui naissent en faveur de leurs membres, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, cette disposition ne concerne pas le comité d’entreprise mais seulement les organisations ou groupements, définis à l’article L. 132-2, qui ont le pouvoir de conclure une convention ou un accord collectif de travail. Le comité d’entreprise ne tient d’aucune disposition légale le pouvoir d’exercer une action en justice au nom des salariés (…) »
(15) C. trav., art. L. 2262-11 : « Les organisations ou groupements ayant la capacité d’agir en justice, liés par une convention ou un accord, peuvent intenter en leur nom toute action visant à obtenir l’exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres organisations ou groupements, leurs propres membres ou toute personne liée par la convention ou l’accord. »
C. trav., art. L. 2132-3 : « Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice.
Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent. »
(16) C. trav., art. R. 3243-1, 3o : « (…) le bulletin de paie prévu à l’article L. 3243-2 du Code du travail comporte obligatoirement s’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au Code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail (…) »
(17) Cass. soc., 19 mai 2004, no 02-44.671 : « (…) l’absence d’information sur la convention collective applicable par l’employeur causait nécessairement un préjudice au salarié (…) ».
(18) C. trav., art. R. 2263-3, C. trav., art. R. 2263-4 et C. trav., art. R. 3246-4 « lorsqu’une convention ou un accord collectif a fait l’objet d’un arrêté d’extension, l’employeur lié par cette convention ou cet accord qui paye des salaires inférieurs à ceux qui sont fixés par cette convention ou cet accord sera puni de la peine d’amende prévue pour les contraventions de 4e classe.
L’amende est prononcée autant de fois qu’il y a de salariés lésés.
Est passible des mêmes peines d’amende l’employeur qui contrevient aux stipulations relatives aux accessoires du salaire qui ont fait l’objet d’un arrêté d’extension. Est passible des mêmes peines l’employeur qui contrevient à des dispositions législatives et réglementaires relatives aux accessoires du salaire. »
