710-54 Réagir à la démission d’un représentant du personnel – Préparer la décision
◗ Les questions à se poser – Les précautions à prendre
Nb. – Cette étude est consacrée à la démission des délégués du personnel (1), des membres du comité d’entreprise (2) ou de la délégation unique du personnel (DUP), et des membres du CHSCT.
Quelle est la durée du mandat des représentants du personnel ?
La durée des mandats des représentants du personnel diffère selon l’institution concernée.
• Durée légale des mandats
La durée légale des mandats est fixée à 4 ans pour les délégués du personnel (3), les membres du comité d’entreprise (4) ou de la délégation unique du personnel (5). Avant 2005 cette durée s’établissait à 2 ans (6).
La durée des mandats des membres du CHSCT est de 2 ans (7).
Le nombre de mandats n’est pas limité. Ainsi, un délégué du personnel, un membre du CE, de la DUP ou du CHSCT, peut, lors du renouvellement de l’institution, être élu une nouvelle fois.
• Fixation conventionnelle de la durée des mandats
S’il est impossible d’aménager la durée du mandat des membres du CHSCT, il est toutefois possible de déroger à la durée de principe de 4 ans des mandats des délégués du personnel (8), des membres du CE (9) ou de la DUP. La durée des mandats doit alors être comprise entre 2 et 4 ans.
Néanmoins cette réduction ne peut être le fruit que d’un accord :
- – de branche ;
- – de groupe ;
- – ou d’entreprise.
Un accord préélectoral ne peut prévoir une dérogation à la durée légale de 4 ans sous réserve de l’accord des délégués du personnel (10) ; pas plus qu’une convention collective fixant à 2 ans la durée des mandats conformément aux dispositions légales en vigueur antérieurement à la loi du 2 août 2005 (11). En conséquence, un accord collectif, pour introduire une dérogation valable à la durée de 4 ans des mandats, doit avoir été conclu postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (soit à compter du 4 août 2005).
Le représentant du personnel est-il tenu de démissionner simultanément de son mandat et de son contrat de travail ?
La démission d’un représentant du personnel peut être envisagée sous deux angles.
• « Démission » du mandat
Le représentant du personnel peut ne renoncer qu’à son mandat. Dans cette hypothèse, son contrat de travail se poursuit normalement. En revanche, il n’exerce plus ses fonctions représentatives et ne dispose donc pas du crédit d’heures qui lui était éventuellement attribué (les délégués du personnel, membre du comité d’entreprise ou de la DUP suppléants ne disposent, en principe, pas d’un crédit d’heures de délégation).
La démission du mandat ne nécessite pas le respect d’un préavis. Elle prend immédiatement effet.
Se pose la question de savoir si le représentant du personnel démissionnaire dispose de la protection spécifique attribuée aux anciens représentants du personnel pendant une durée de 6 mois au terme de leur mandat. Pendant ce délai, l’employeur est normalement tenu d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail avant toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la démission (licenciement, rupture conventionnelle…).
Les textes indiquent que la protection à l’issue du mandat prend effet lors de l’expiration des mandats ou la de disparition de l’institution (12). L’hypothèse de la démission du mandat n’est pas visée. Il existait une incertitude sur l’existence de cette protection. Le Conseil d’Etat (13) avait pu décider de l’application de cette protection alors que la Cour de cassation considérait que la démission du mandat avait pour conséquence la perte de la protection qui y est attachée (14). Néanmoins, par un arrêt récent la Cour semble s’être rapprochée de la solution de la juridiction administrative et admet l’application de la protection pendant le délai de 6 mois à l’issue de la démission du mandat (15).
Par ailleurs, se pose également la question du retour du salarié à une situation de travail sans exercice d’un mandat de représentant du personnel. Lorsqu’un représentant du personnel est soumis à des objectifs ou bénéficie de primes sur objectifs, ces derniers doivent être adaptés en tenant compte de la partie de son activité correspondant à ses mandats (16).
Si ces objectifs ont été adaptés en tenant compte du mandat, il convient de les ajuster, à nouveau, de sorte qu’ils correspondent à ceux fixés pour un salarié occupé exclusivement à son activité professionnelle en dehors de l’exercice de tout mandat.
• Démission du contrat de travail
La démission du contrat de travail entraîne de plein droit la démission du mandat de représentant du personnel puisque l’appartenance à l’entreprise est un critère indispensable à la détention d’un mandat. Néanmoins, à la différence de la démission relative uniquement au mandat, la démission du contrat de travail n’a pas pour conséquence la perte immédiate du mandat. Tant que le contrat de travail survit, le mandat se poursuit.
Ce n’est donc qu’au terme du préavis que le mandat de représentant du personnel prendra fin.
Quelles conditions doit remplir la démission du représentant du personnel ?
La forme de la démission du mandat de représentant du personnel n’est pas règlementée. Néanmoins, il est préférable que cette démission intervienne par écrit.
En outre, la démission du salarié protégé doit répondre aux conditions normalement fixées pour les salariés non titulaires de mandats. La démission :
- – doit être claire et non équivoque (17) ;
- – ne peut résulter d’un vice du consentement (18).
L’entreprise peut être confrontée à une prise d’acte de la rupture de la part du représentant du personnel. Lorsque les faits allégués la justifient, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié protégé produit les effets d’un licenciement nul car prononcé en violation du statut protecteur (19).
Dans cette hypothèse, l’employeur est condamné à verser au représentant du personnel une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la période de protection en cours.
A l’inverse si les faits invoqués par le représentant du personnel ne justifient pas la prise d’acte de la rupture, celle-ci produit les effets d’une démission (20).
Sur ce qui distingue la démission de la prise d’acte de la rupture et les effets attachés à de telles situations, voir Lamy Gestion du personnel – Conseils opérationnels.
L’autorisation de l’inspecteur du travail est-elle nécessaire ?
L’autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas requise lorsque le représentant du personnel démissionne. Cette affirmation ne vaut que pour autant que la démission s’inscrit dans les règles précédemment énoncées et qu’elle ne résulte pas d’une fraude.
En effet, une démission, accompagnée d’une transaction, intervenue frauduleusement pour permettre à l’employeur de rompre le contrat de travail sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail n’est pas valable. Dans ce cas, la rupture du contrat est nulle (21).
L’employeur est-il tenu de procéder à une information particulière ?
Lorsque le représentant du personnel démissionne, l’employeur n’a pas l’obligation d’en informer les institutions représentatives concernées. En revanche, il est conseillé de procéder à cette information d’un point de vue pratique. Tout d’abord, il semble indispensable que les membres d’une institution aient connaissance du terme d’un mandat d’un représentant du personnel. Par ailleurs, si la personne démissionnaire occupait un poste de titulaire au sein du CE, de la DUP ou des DP elle devra être remplacée par un suppléant qu’il conviendra de déterminer. Si la démission est le fait d’un membre du CHSCT l’employeur doit engager le processus de remplacement (voir infra).
Pour ces raisons, il est conseillé d’informer l’institution à laquelle appartient le représentant du personnel démissionnaire.
L’employeur n’est, également, pas tenu d’informer l’organisation syndicale ayant présenté la liste au titre de laquelle le salarié a été élu. En effet, les rapports entre l’organisation syndicale et le salarié ne concernent pas l’employeur.
Est-il nécessaire de procéder à des élections partielles ?
• Délégués du personnel ou comité d’entreprise
La démission d’un délégué du personnel ou d’un membre du comité d’entreprise n’impose pas nécessairement l’organisation d’élections partielles.
Les élections partielles doivent être organisées si l’un des deux cas suivants survient (22) :
- – un collège électoral n’est plus représenté ;
- – l’institution a perdu au moins la moitié des membres titulaires.
Néanmoins, lorsque les évènements justifiant l’organisation des élections professionnelles surviennent 6 mois avant le terme des mandats, l’employeur n’est pas dans l’obligation de les organiser (23).
Il est à noter que le fait de procéder à des élections partielles n’emporte pas de conséquences sur la représentativité issue des élections initiales (24).
• CHSCT
La démission d’un membre du CHSCT entraîne la vacance du siège ; ce qui implique une désignation d’un nouveau membre du CHSCT (25) sauf si la période de mandat restant à courir est inférieure à trois mois.
Le nouveau membre est alors remplacé dans le délai d’un mois suivant la cessation des fonctions du membre ayant démissionné pour la durée du mandat restant à courir (26).
Comment déterminer le remplaçant du représentant du personnel démissionnaire ?
Il convient de procéder à une distinction selon que le salarié démissionnaire est membre du CHSCT ou bien membre du comité d’entreprise ou délégué du personnel.
• CHSCT
Comme indiqué précédemment, une nouvelle désignation est effectuée pour déterminer la personne venant en remplacement du salarié ne faisant plus partie de l’institution.
• Délégués du personnel ou comité d’entreprise
La loi instaure un mécanisme de suppléance lorsque le mandat d’un délégué du personnel ou du comité d’entreprise prend fin avant son terme normal.
Ce mécanisme ne vaut que pour le représentant du personnel disposant d’un mandat de titulaire. Dès lors, les suppléants ne sont pas remplacés en cours de mandat (sauf dispositions conventionnelles plus favorables) (27).
Pour déterminer le représentant du personnel venant en remplacement du délégué du personnel titulaire démissionnaire, il revient à l’employeur d’appliquer les critères légaux (une organisation syndicale ne peut, par exemple, choisir elle-même le suppléant qui occupera la fonction de titulaire).
Au sein du comité d’entreprise, le membre suppléant qui devient titulaire est identifié de la manière suivante (28) :
- – 1re étape : le remplacement a lieu par un suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale dont relève le titulaire. Priorité est alors donnée au suppléant élu de la même catégorie ;
- – 2e étape si la première n’a pas donné de résultat : à défaut de suppléant élu sur la liste de l’organisation syndicale du titulaire élu qui doit être remplacé, le remplacement est assuré par un suppléant élu de la même catégorie qui a obtenu le plus grand nombre de voix.
Pour les délégués du personnel, le membre suppléant qui devient titulaire est identifié de la manière suivante (29) :
- – 1re étape : le remplacement a lieu par un suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale dont relève le titulaire. Priorité est alors donnée au suppléant élu de la même catégorie.
- – 2e étape si la première n’a pas donné de résultat : à défaut de suppléant élu sur la liste de l’organisation syndicale du titulaire élu qui doit être remplacé, le remplacement est assuré par un candidat non élu présenté par la même organisation. Le candidat retenu est celui qui vient sur la liste immédiatement après le dernier élu titulaire ou, à défaut, le dernier élu suppléant.
- – 3e étape si la deuxième n’a pas donné de résultat : le remplacement est assuré par le suppléant élu n’appartenant pas à l’organisation du titulaire à remplacer, mais appartenant à la même catégorie et ayant obtenu le plus grand nombre de voix.
A notre sens, en l’absence de précision textuelle, ces critères sont à appliquer dans les mêmes conditions pour le remplacement d’un titulaire élu sur une « liste libre » non présentée par une organisation syndicale en prenant en considération les personnes inscrites sur la liste de candidats libres à laquelle appartenait le titulaire en question.
Le remplaçant du représentant du personnel démissionnaire dispose-t-il d’un crédit d’heures de délégation complet lorsqu’il prend ses fonctions en cours de mois ?
En principe, les représentants du personnel disposent d’un crédit d’heures de délégation personnel et mensuel (toutefois, sans qu’il en soit fait obligation, les membres du CHSCT peuvent, à la condition d’en informer préalablement l’employeur, le répartir entre eux) (30).
Une lettre ministérielle (31) a indiqué, dans la situation d’un délégué du personnel nouvellement élu lors du renouvellement de l’institution, que ce dernier pouvait bénéficier du crédit d’heures dans son intégralité sans qu’il soit possible de réduire celui-ci proportionnellement au nombre de jours restant à courir sur le mois de l’élection.
Une telle solution semble transposable au cas de la démission en cours de mandat et au remplacement par un autre représentant du personnel.
Leurs fonctions prennent fin par le décès, la démission, la rupture du contrat de travail ou la perte des conditions requises pour l’éligibilité. Ils conservent leur mandat en cas de changement de catégorie professionnelle. »
(2) C. trav., art. L. 2324-24 : « Les membres du comité d’entreprise sont élus pour quatre ans. Leur mandat est renouvelable.
Les fonctions de ces membres prennent fin par le décès, la démission, la rupture du contrat de travail, la perte des conditions requises pour être éligible. Ils conservent leur mandat en cas de changement de catégorie professionnelle. »
(3) C. trav., art. L. 2314-26 : « Les délégués du personnel sont élus pour quatre ans. Leur mandat est renouvelable.
Leurs fonctions prennent fin par le décès, la démission, la rupture du contrat de travail ou la perte des conditions requises pour l’éligibilité. Ils conservent leur mandat en cas de changement de catégorie professionnelle. »
(4) Voir (2).
(5) C. trav., art. L. 2326-1 : « dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise ». Par conséquent la durée des mandats des membres de la DUP est identique à celle des délégués du personnel.
(6) La loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a porté cette durée par principe à 4 ans.
(7) C. trav., art. R. 4613-5 : « Les représentants du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail sont désignés pour une durée de deux ans. Leur mandat est renouvelable.
Lorsque, pendant la durée normale de son mandat, un représentant du personnel cesse ses fonctions, il est remplacé dans le délai d’un mois, pour la période du mandat restant à courir. Il n’est pas pourvu à son remplacement si la période de mandat restant à courir est inférieure à trois mois. »
(8) C. trav., art. L. 2314-27 : « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 2314-26, un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d’entreprise, selon le cas, peut fixer une durée du mandat des délégués du personnel comprise entre deux et quatre ans. »
(9) C. trav., art. L. 2324-25 : « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 2324-24, un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d’entreprise, selon le cas, peut fixer une durée du mandat des représentants du personnel aux comités d’entreprise comprise entre deux et quatre ans. »
(10) Cass. soc., 24 mai 2006, no 05-60.351 : « Un accord préélectoral ne peut prévoir une dérogation à la durée légale de 4 ans dans des conditions autres que celles prévues par la loi notamment en subordonnant la durée des mandats des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, à l’accord des délégués du personnel (…) ».
(11) Cass. soc., 24 sept. 2008, no 07-60.310 : Une convention collective, conclue en 1975, qui, conformément à la loi en vigueur à l’époque de son adoption, fixait à deux ans la durée du mandat des délégués du personnel et des représentants au comité d’entreprise, ne peut valoir dérogation aux nouvelles dispositions des articles L. 2314-26 et L. 2324-3 du Code du travail tels qu’issus de la loi du 2 août 2005.
(12) C. trav., art. L. 2411-5 (délégué du personnel), L. 2411-8 (membre du comité d’entreprise), L. 2411-13 (membre du CHSCT) : l’autorisation de licenciement des anciens titulaires de ces mandats est requise pendant les six premiers mois suivant l’expiration de son mandat ou la disparition de l’institution.
(13) CE, 27 janv. 1982, no 36582 : Implicitement, le Conseil d’Etat reconnaît la nécessité d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail préalablement au licenciement d’un ancien représentant du personnel dans les 6 mois suivants la démission de son mandat.
(14) Cass. soc., 16 mars 1999, no 96-44.551
(15) Cass. soc., 14 nov. 2012, no 11-60.215 : La décision qui concerne des salariés démissionnaires de leur mandat de délégué syndical et de représentant syndical au CE est transposable aux salariés élus. « Mais attendu que le tribunal a retenu à bon droit qu’à l’expiration des mandats, le salarié bénéficie d’une période de protection complémentaire accordée aux salariés ayant été titulaires d’un mandat de représentation du personnel prévue aux articles L. 2411-8, second alinéa, et L. 2411-3… »
(16) Cass. soc., 6 juill. 2010, no 09-41.354 : « (…) l’exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié qui a le droit à percevoir au titre de la prime litigieuse une somme fixée en tenant compte, pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de cette prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés, et, pour la part correspondant à son temps de production, une somme calculée sur la base d’objectifs réduits à la mesure de ce temps (…) »
(17) Cass. soc., 2 avr. 2003, no 01-40.665, qui énonce, par exemple, que ne constitue pas une manifestation de volonté non équivoque de démissionner l’absence prolongée d’un salarié.
(18) C. civ., art 1109 : « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. »
(19) Cass. soc., 12 avril 2012, no 10-28.807 : « (…)lorsque les faits allégués la justifient, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié protégé produit les effets d’un licenciement nul prononcé en violation du statut protecteur, ce dont il résulte que l’indemnité due à ce titre est une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la période de protection en cours (…) ».
(20) Cass. soc., 17 déc. 2008, no 07-43.465 : « (…) lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission (…) ».
(21) Cass. soc,. 12 juill. 2010, no 09-41.490 : « (…) en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la démission de la salariée, membre titulaire du comité d’entreprise, et la transaction subséquente n’étaient pas intervenues frauduleusement pour permettre à l’employeur de rompre le contrat de travail sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (…) ».
(22) C. trav., art. L. 2314-7 et C. trav.,art. L. 2324-10, al. 1er
C. trav., art. L. 2314-7 : « Des élections partielles sont organisées à l’initiative de l’employeur si un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des délégués titulaires est réduit de moitié ou plus.
Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des délégués du personnel. »
C. trav., art. L. 2324-10, al. 1 : « Des élections partielles sont organisées à l’initiative de l’employeur si un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus, sauf si ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des membres du comité d’entreprise. »
(23) C. trav., art. L. 2314-7, al. 2 et C. trav., art. L. 2324-10, al. 1
C. trav., art. L. 2314-7, al. 2 : « Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des délégués du personnel. » ;
C. trav., art. L. 2324-10, al. 1 : « Des élections partielles sont organisées à l’initiative de l’employeur si un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus, sauf si ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des membres du comité d’entreprise. »
(24) Cass. soc., 13 févr. 2013, no 12-18.098 : « (…) la représentativité des organisations syndicales, dans un périmètre donné, est établie pour toute la durée du cycle électoral… les résultats obtenus lors d’élections partielles ne peuvent avoir pour effet de modifier la mesure de la représentativité calculée lors des dernières élections générales (…) ».
(25) C. trav., art. R. 4613-6 : « Lorsque le mandat du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail vient à expiration, ou lorsqu’un siège de ce comité devient vacant et doit être pourvu dans les conditions prévues à l’article R. 4613-5, le collège chargé de désigner les membres de la représentation du personnel se réunit dans un délai de quinze jours à compter des dates d’expiration du mandat ou d’ouverture de la vacance. »
(26) C. trav., art. R. 4613-5 : « Les représentants du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail sont désignés pour une durée de deux ans. Leur mandat est renouvelable.
Lorsque, pendant la durée normale de son mandat, un représentant du personnel cesse ses fonctions, il est remplacé dans le délai d’un mois, pour la période du mandat restant à courir. Il n’est pas pourvu à son remplacement si la période de mandat restant à courir est inférieure à trois mois. »
(27) Cass. soc., 3 oct. 2007, no 05-43.940 : « (…) la loi n’ayant pas prévu le remplacement des délégués du personnel suppléants devenus titulaires en cours de mandat, seule une disposition spécifique d’une convention collective ou une disposition du protocole préélectoral peut prévoir un remplacement par appel aux candidats non élus (…) ».
(28) C. trav., art. L. 2324-28 : Lorsqu’un membre titulaire cesse ses fonctions pour l’une des raisons indiquées à la présente section ou est momentanément absent pour une cause quelconque, il est remplacé par un membre suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale. La priorité est donnée au suppléant de la même catégorie.
S’il n’existe pas de suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale qui a présenté le titulaire, le remplacement est assuré par le suppléant élu de la même catégorie qui a obtenu le plus grand nombre de voix.
Le suppléant devient titulaire jusqu’au retour de celui qu’il remplace ou jusqu’au renouvellement du comité d’entreprise. »
(29) C. trav., art. L. 2314-30 : « Lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions pour l’une des causes indiquées à la présente section ou est momentanément absent pour une cause quelconque, il est remplacé par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire. La priorité est donnée au suppléant élu de la même catégorie. »
S’il n’existe pas de suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale qui a présenté le titulaire, le remplacement est assuré par un candidat non élu présenté par la même organisation.
Dans ce cas, le candidat retenu est celui qui vient sur la liste immédiatement après le dernier élu titulaire ou, à défaut, le dernier élu suppléant.
A défaut, le remplacement est assuré par le suppléant élu n’appartenant pas à l’organisation du titulaire à remplacer, mais appartenant à la même catégorie et ayant obtenu le plus grand nombre de voix.
Le suppléant devient titulaire jusqu’au retour de celui qu’il remplace ou jusqu’au renouvellement de l’institution. »
(30) C. trav., art. L. 4614-5 : « Les représentants du personnel peuvent répartir entre eux les heures de délégation dont ils disposent. Ils en informent l’employeur. »
(31) Lettre du 7 août 1975 relative aux modalités de calcul des heures de délégation accordées aux représentants du personnel élus dans le courant du mois.
