656-2 Critères

a) Liste des critères légaux

Les critères peuvent résulter de la convention collective de branche ou d’un accord d’entreprise. Si tel est le cas, l’employeur devra s’y conformer.

À défaut, l’employeur peut fixer les critères qu’il entend retenir après consultation des représentants du personnel (uniquement dans le cas d’un licenciement collectif, voir n^o 656-4).

Ces critères doivent notamment prendre en compte (C. trav., art. L. 1233-5) :

• —  les charges de famille et en particulier celles de parents isolés ;
• —  l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;
• —  la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile (handicapés et salariés âgés, notamment) ;
• —  les qualités « professionnelles » appréciées par catégorie.

Mais attention, si l’employeur peut privilégier l’un de ces critères d’ordre des licenciement c’est à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères légaux (C. trav., art. L. 1233-5).

L’employeur est ainsi tenu, comme le soulignait déjà la jurisprudence avant que cette précision ne fasse son entrée dans le Code du travail en 2013, de retenir la totalité de ces critères légaux sans en omettre un seul (Cass. soc., 3 févr. 2004, n^o 01-44.741 : omission des critères des qualités professionnelles et des charges de famille ; Cass. soc., 11 oct. 2006, n^o 04-47.168 : omission du critère de la situation de handicap).

b) Ajout possible de critères

Si la liste des critères légaux doit être appliquée entièrement, elle n’est pas exhaustive pour autant. L’adverbe « notamment » contenu dans l’article L. 1233-5 du Code du travail (auquel renvoie l’article L. 1233-7 du Code du travail) permet en effet de la compléter par d’autres critères.

Il est donc possible, par exemple, d’ajouter la polyvalence, l’expertise, le niveau de diplôme, la pratique de l’informatique ou d’une langue étrangère.

L’absentéisme ou le « présentéisme » peuvent être pris en considération. Mais attention, il faut bien entendu exclure de l’analyse les absences pour maladie et maternité, car cela comporte un risque de discrimination prohibée.

Car, bien évidemment, les critères introduits doivent rester objectifs et ne pas être discriminatoires (âge, sexe, nationalité, religion, etc.). Il est à noter que la disposition d’une convention collective prévoyant qu’en cas de licenciement collectif, l’ordre des licenciements doit être arrêté en tenant compte notamment de la possibilité pour les salariés concernés de prétendre au bénéfice d’une préretraite, ne constitue pas une discrimination en raison de l’âge (Cass. soc., 29 juin 2017, n^o 15-21.636).

Ainsi ces critères, ne peuvent pas privilégier un motif tiré d’un statut ou d’une situation protégée par la loi :

• —  la qualité de salarié à temps partiel ne peut déterminer un critère d’ordre de licenciement. (Cass. soc., 3 mars 1998, n^o 95-41.610 ; Cass. soc., 4 juill. 2012, n^o 11-12.045). La Cour de cassation rend d’ailleurs ces deux arrêts sous le visa de l’article L. 3123-11 (recodifié) du Code du travail qui dispose que « le salarié à temps partiel bénéficie des droits reconnus au salarié à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d’entreprise ou d’établissement sous réserve en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif de travail ». Dans son arrêt du 3 mars 1998, elle prenait soin d’indiquer qu’il ne pouvait être fait de « distinction, au sein de chaque catégorie, entre les salariés exerçant à temps plein et ceux occupés à temps partiel ; que, d’autre part, les salariés travaillant à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps plein par la loi ».En pratique, si le salarié à temps plein est désigné en application des critères, l’employeur s’il souhaite (ou en l’occurrence s’il y est tenu légalement) conserver un équivalent temps plein doit proposer à l’intéressé un passage à temps partiel pour compléter la durée du travail effectuée par la salariée non visée par les critères. Si le salarié à temps plein s’y oppose, ce dernier est licencié pour motif économique et l’employeur proposera un passage à temps plein au salarié à temps partiel et, en cas de refus, une embauche à temps partiel sera nécessaire pour pourvoir ce poste à temps partiel demeuré vacant ;
• —  le statut de représentant du personnel (CE, 11 juill. 1994, n^o 102.637) ;
• —  le bénéfice de congé parental (alors que ce salarié bénéficie d’un droit au retour en application des dispositions de l’article L. 1225-55 du Code du travail ; Cass. soc., 7 oct. 1992, n^o 89-45.503) ;
• —  le bénéfice d’une pension de retraite (l’article L. 1233-6 du Code du travail parle d’avantages à caractère viager).

c) Hiérarchisation possible des critères

Non exhaustive, la liste n’est pas non plus hiérarchisée. Il est en effet permis de procéder à un classement des critères, notamment en les pondérant par le biais, par exemple, de coefficients multiplicateurs afin de privilégier l’un ou plusieurs d’entre eux.

Mais attention, l’employeur s’il peut privilégier un des critères c’est bien, comme cela a pu être souligné ci-avant, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères légaux (C. trav., art. L. 1233-5). En outre, cette pondération ne doit pas avoir pour effet ou pour objet d’exclure les autres critères (Cass. soc., 20 janv. 1993, n^o 91-42.032 ; Cass. soc., 2 mars 2004, n^o 01-44.084).

Dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, les modalités de la pondération (tout comme le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements) peuvent être fixées par l’accord collectif relatif notamment à la procédure et au contenu du PSE (C. trav., art. L. 1233-24-2), ou, à défaut, dans le document unilatéral établi (après la dernière réunion du comité d’entreprise ou du comité social et économique) par l’employeur et portant sur ces sujets (C. trav., art. L. 1233-24-4).

Traditionnellement, les critères de l’ordre des licenciements sont transcrits dans un tableau individualisable utile à la détermination objective de celui-ci et à la preuve du respect des conditions ci-dessus évoquées.

Les critères de charges de famille, d’ancienneté et de réinsertion professionnelle doivent être établis objectivement. Il n’est donc pas possible de les pondérer différemment selon les catégories professionnelles contrairement au critère des « qualités professionnelles ».

La pondération doit en effet être globale. L’employeur ne saurait procéder par élimination successive (retenir les salariés les moins performants, puis écarter les plus âgés, et affecter à ceux restant des coefficients concernant leurs compétences et leur ancienneté).

Le critère des qualités professionnelles, à l’instar d’autres comme la compétence, la polyvalence ou encore la motivation du personnel sont assez délicats à manier. Il faut donc être très vigilant dans leur fixation et bien entendu dans leur mise en œuvre.

En tout état de cause, ils ne doivent pas être évalués au cours de la procédure.

Cette évaluation doit, selon nous, se faire sur la base d’éléments objectifs et vérifiables comme, par exemple, un dossier d’appréciation ou une mesure de productivité (Cass. soc., 3 avr. 2002, n^o 00-42.053).

Il faudra bien entendu que le tableau individualisé, la grille d’application des critères fixant l’ordre des licenciements soit en cohérence avec les évaluations issues, par exemple, des entretiens annuels du salarié et reprendre idéalement les mêmes items (autonomie, polyvalence, maîtrise technique, motivation, esprit d’équipe, d’initiative, etc.).

Notons qu’un dossier disciplinaire constitue un élément pouvant permettre d’apprécier ses qualités professionnelles (Cass. soc., 19 mai 2010, n^o 09-40.103).

Il ne s’agit bien sûr pas là de sanctionner deux fois les salariés visés mais peut-être plus de valoriser ceux qui ne l’ont jamais été et pour l’employeur de constater objectivement un fait que la sanction a identifié. Le fait fautif sanctionné est par nature contraire aux intérêts de l’entreprise. Il n’est pas illogique que l’intérêt de celle-ci soit préservé dans une situation économique délicate qui peut imposer par exemple une réorganisation et de préparer au mieux l’avenir.

La Cour de cassation limite la prise en compte du dossier disciplinaire pour l’appréciation des qualités professionnelles : « Mais attendu que, sauf détournement de procédure, il peut être tenu compte des sanctions disciplinaires pour apprécier les qualités professionnelles des salariés dans la limite de la prescription prévue par l’article L. 1332-5 du Code du travail , dès lors qu’elles ne constituent pas le seul critère d’évaluation mis en œuvre par l’employeur » :

• —  les sanctions de plus de trois ans ne doivent pas être prises en compte. La Cour de cassation fait référence aux dispositions de l’article L. 1332-5 du Code du travail qui interdisent d’évoquer une sanction déjà ancienne à l’appui d’une nouvelle. Logique si l’on se place sur le terrain disciplinaire, étrange dès lors que le licenciement pour motif économique est loin d’en être une ;
• —  le dossier disciplinaire ne doit pas être le seul élément à prendre en compte pour apprécier les qualités professionnelles. Cette limite fait écho à celles imposée en matière de pondération (voir infra). Il est à considérer notamment (et comme dans cette affaire) à côté d’autres points comme l’aptitude et la polyvalence. En outre, l’employeur doit tenir compte des éléments négatifs comme positifs et ne doit pas être réducteur ce qui limiterait le caractère objectif du « choix » et donc de la mesure ;
• —  la chambre sociale stigmatise le « détournement de procédure ». Sans doute envisage-t-elle deux situations. La première qui consisterait à recourir à la sanction qui alliée avec une grille de pondération téléguidée pour pouvoir justifier le « choix » ultérieur d’un salarié. La seconde qui serait de déguiser un licenciement pour motif personnel en licenciement pour motif économique.

Tout ceci pouvant entraîner un développement du contentieux sur l’annulation des sanctions disciplinaires ; il conviendra donc de veiller au respect des règles d’exercice du pouvoir disciplinaire.

Sous cette réserve, la référence au dossier disciplinaire pourra faire son entrée dans la grille d’application des critères fixant l’ordre des licenciements pour motif économique si l’employeur l’estime justifiée. Tout en sachant que ce dernier reste le seul juge de celles-ci.

d) Exemple de grille d’application des critères fixant l’ordre des licenciements économiques