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630-10 Négocier un accord d’entreprise avec les délégués syndicaux – Préparer la démarche

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie VI –
Agir avec les syndicats
Thème 630 –
Attributions et moyens d’action

630-10 Négocier un accord d’entreprise avec les délégués syndicaux – Préparer la démarche

La procédure de négociation de l’accord d’entreprise est réglementée par les dispositions des articles L. 2232-12 à L. 2232-20 du Code du travail.

La négociation se déroule entre l’employeur et les syndicats représentatifs dans l’entreprise autrement dit entre l’employeur (ou son représentant) et le ou les délégués syndicaux. Tous les délégués syndicaux sans exception doivent être convoqués aux réunions.

La négociation doit se dérouler dans un climat de loyauté et de bonne foi.

Elle débouche le plus souvent sur la conclusion d’un accord qui, pour être valable, doit être « majoritaire » : règle de la majorité d’engagement de 30 % et règle de l’absence d’opposition majoritaire de 50 %. L’accord, signé, doit ensuite être déposé.

Si, au terme de la négociation, aucun accord n’a été conclu, il est recommandé d’établir un procès-verbal de désaccord.

RemarqueLes règles de validité des accords d’entreprise évoluent progressivement. Pour être valable, l’accord d’entreprise doit, depuis le 1er janvier 2017, être ratifié par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections (fin du droit d’opposition) ou, à défaut 30 % (puis ratification par référendum) pour les accords portant sur la durée du travail, le repos et les congés. Ces règles seront étendues aux autres accords à compter du 1er septembre 2019 (1).

Les précautions à prendre avant la prise de décision

Avant d’engager la négociation d’un accord, les questions à se poser sont les suivantes :

  • est-il véritablement opportun de négocier ?
  • comment établir des diagnostics ?
  • à quel moment négocier ?
  • quelles sont les autres sources du droit applicables ?
  • comment aménager la procédure de négociation de l’accord ?
  • avec qui va-t-on négocier ?
  • qui va représenter la direction ?
  • avec qui doit-on signer pour que l’accord soit valable ?

Est-il véritablement opportun de négocier ?

Le champ ouvert à la négociation collective d’entreprise est très vaste : la négociation porte sur les conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail des salariés et leurs garanties sociales (2).

La décision d’engager une négociation sur un thème donné repose sur une multitude de facteurs liés tant au contexte interne à l’entreprise qu’à l’environnement externe.

Il faut toutefois rappeler que :

  • certains thèmes de négociation sont imposés par la loi sous peine de sanctions pénales : salaires effectifs, durée effective du temps de travail, organisation du temps de travail, prévoyance maladie, égalité professionnelle et égalité salariale entre les femmes et les hommes, épargne salariale, emploi des salariés âgés, emploi des salariés handicapés (3). Sur les négociations obligatoires dans l’entreprise, voir 130-75 ;
  • certains dispositifs (par exemple, forfait en jours, organisation pluri-hebdomadaire) ne peuvent être mis en place dans l’entreprise que s’ils ont fait l’objet d’un accord.
  • certains thèmes de négociation sont imposés par la loi sous peine de sanctions pénales : salaires effectifs, durée effective du temps de travail, organisation du temps de travail, prévoyance maladie, égalité professionnelle et égalité salariale entre les femmes et les hommes, épargne salariale, emploi des salariés âgés, emploi des salariés handicapés (3). Sur les négociations obligatoires dans l’entreprise, voir 130-75 ;
  • certains dispositifs (par exemple, forfait en jours, organisation pluri-hebdomadaire) ne peuvent être mis en place dans l’entreprise que s’ils ont fait l’objet d’un accord.

« Faire le choix de la négociation, c’est accepter à l’avance de faire des concessions, représentant par hypothèse des coûts. L’entreprise a-t-elle les moyens correspondants ? Ce n’est pas toujours sûr. Il lui appartient de conduire les études préparatoires lui permettant d’apprécier sa capacité à gérer des coûts supplémentaires et de les rapprocher des gains attendus. »

« Faire le choix de la négociation, c’est accepter à l’avance de faire des concessions, représentant par hypothèse des coûts. L’entreprise a-t-elle les moyens correspondants ? Ce n’est pas toujours sûr. Il lui appartient de conduire les études préparatoires lui permettant d’apprécier sa capacité à gérer des coûts supplémentaires et de les rapprocher des gains attendus. »

Daniel Labbé et Bertrand Reynaud, La Négociation collective en entreprise, Editions Liaisons sociales, 2001.

La convention de branche peut prévoir des négociations obligatoires sur certains thèmes.

Au-delà du choix des thèmes, une réflexion préalable sur leur ordonnancement est souvent utile.

Avant d’engager la négociation et en fonction des thèmes qui seront abordés, l’employeur aura aussi tout intérêt à s’informer des positions des organisations syndicales tant au niveau des confédérations qu’à celui des sections d’entreprise, à faire un bilan de l’état des relations avec chacun des acteurs syndicaux ainsi que des relations intersyndicales.

Il s’agit là d’évaluer, autant que possible, les chances d’aboutir à un accord même si, à ce stade, il n’est jamais possible de préjuger de l’issue de la négociation.

« Pour apprécier la faisabilité sociale de la négociation, trois conseils :

  • établir un diagnostic précis et factuel de l’état des relations entre la direction et les organisations syndicales.

    Il sera toujours utile de se remémorer la manière dont se sont déroulées les négociations antérieures, comme les modalités de mise en œuvre des accords.

    Il faudra faire un état des lieux précis des contentieux en cours (en rapport ou non avec le sujet que l’on entend traiter).

    Cet historique permettra d’apprécier le degré de confiance préexistant ;

  • évaluer l’état des relations intersyndicales et la nature des enjeux spécifiques à chaque organisation.

    Ainsi, des organisations syndicales de puissance égale, dans un contexte préélectoral, auront tendance à exacerber leur concurrence naturelle, et des thèmes habituels de négociation pourront devenir difficiles à traiter.

    Pour chaque partenaire syndical, il sera utile d’apprécier son attitude au travers de quelques critères qui permettront d’anticiper sa capacité à accompagner et à prendre part au déroulement de la négociation.

    Cette évaluation pourra se faire à partir des critères suivants :

    • •  rapport de force : capacité à exercer une pression sur le fonctionnement de l’entreprise, pouvant aller jusqu’au blocage de l’une de ses parties vitales,
    • •  niveau de confiance : état des relations entre les personnes et entre l’organisation syndicale et la direction,
    • •  représentativité réelle : capacité à percevoir et exprimer les attentes des salariés et à dialoguer avec eux sur des sujets complexes.

    Cette évaluation permettra d’anticiper les réactions syndicales potentielles au regard des objectifs poursuivis, les caractéristiques des formes de compromis réalisables et les chemins pour y parvenir ;

  • chercher à affiner au mieux, par des enquêtes, sondages, réunions, interviews, la compréhension des attentes profondes de la population salariée, des points sur lesquels elle est susceptible d’évoluer comme des sujets qui constituent des zones de fortes résistances.

C’est en analysant la nature des relations à l’entreprise des divers groupes de salariés, des attitudes qu’ils sont susceptibles de prendre par rapport aux sujets traités dans la négociation, que l’on pourra apprécier les chances d’aboutir de celle-ci. »

Daniel Labbé et Bertrand Reynaud, La Négociation collective en entreprise, Editions Liaisons sociales, 2001.

La validité de l’accord étant subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 30 % (ou 50 % depuis le 1er janvier 2017, selon les thèmes concernés par l’accord, voir supra) des voix au premier tour des dernières élections professionnelles et à l’absence d’opposition du ou des syndicats majoritaires, l’employeur doit donc connaître précisément l’audience électorale de chaque syndicat. Pour ce faire, il convient de se référer au procès-verbal des dernières élections.

Etablir des diagnostics

Selon le thème ou les thèmes ouverts à la négociation, il sera nécessaire de réunir des informations complémentaires à celles que la loi ou la convention impose de délivrer, et d’établir des diagnostics.

Par exemple, en vue d’une négociation sur l’aménagement du temps de travail, établir un état des lieux des pratiques en matière d’horaires de travail ; dans la perspective d’une négociation relative à la mise en place d’un dispositif de préretraite, établir un descriptif des catégories concernées, etc.

Une enquête sur les attentes des salariés peut se révéler elle aussi opportune.

« Le DRH, comme tout décideur, doit savoir avec qui il négocie. Pour ce faire, il s’attachera à recueillir et/ou faire recueillir et à exploiter des informations relatives à la psychologie de ses interlocuteurs ; cette démarche de compréhension visera aussi bien les individus que les structures auxquelles ils appartiennent.

1) Identification des comportements collectifs

Côté employeur, avant d’engager la négociation dans sa dimension opérationnelle, il est judicieux de faire un bilan de l’état et de l’évolution récente des relations avec chacun des acteurs syndicaux, relations entre chaque syndicat et la direction, mais aussi état des lieux des relations intersyndicales. Cette réflexion débouchera sur un examen systématique de l’attitude prévisible de chaque protagoniste de la négociation, à partir des réponses aux questions suivantes :

  • quel est le degré de confiance entre chaque organisation syndicale et la direction, et quelles sont les possibilités de progresser dans la confiance ?
  • les diverses organisations syndicales sont-elles en compétition, en concurrence, et si oui pour quelles raisons et sur quels sujets ?
  • quelle est la nature des liens entre chaque organisation syndicale et les salariés ?
  • quelle est la capacité de chaque organisation syndicale à intégrer la problématique de l’entreprise et la nature du champ de contrainte dans laquelle elle évolue ?
  • quel est le degré de rapprochement potentiel en fonction des thèmes négociés ?

2) Identification des comportements individuels

Cette analyse des caractéristiques de chaque organisation sera toujours utilement complétée par un examen attentif des négociations elles-mêmes.

L’évolution récente du syndicalisme tend à affaiblir le poids des idéologies et des cultures d’organisation. L’étiquette syndicale (CGT, CFTC…) n’est plus un mode de décodage suffisant pour comprendre les comportements syndicaux : dans bien des cas, l’équation personnelle des négociateurs l’emporte largement sur l’affiliation confédérale.

Le comportement d’un négociateur syndical se structure en trois niveaux complémentaires :

  • les composantes de sa personnalité et, le cas échéant, ses propres intérêts dans la négociation ;
  • les enjeux de son organisation syndicale, et la façon dont il entend les porter.

    En particulier, son mandat peut être fortement conditionné par les blocages idéologiques et/ou des interdictions de négocier de la part de sa fédération ou confédération. Il est impossible, par exemple, de négocier avec certaines organisations syndicales un accord comportant l’expression  » fonds de pension « . Elle peut en effet voir dans l’inclusion de certains termes des précédents inacceptables au regard de ses positions idéologiques ;

  • la représentation qu’il se fait de l’intérêt des salariés, cette représentation pouvant autant dépendre d’un crible idéologique que d’enquêtes attentives sur le terrain.

Il s’avère donc toujours utile de cultiver des contacts et de favoriser des rencontres régulières et en dehors des rapports de force avec les partenaires sociaux afin de mieux percevoir leur sensibilité, leur échelle de valeurs et surtout le moteur de leur engagement syndical.

On n’abordera pas de la même façon une négociation sur l’emploi avec un syndicat mu par des considérations idéologiques ou de valeurs morales fortes, et un autre syndicaliste dont la vocation a été dictée par un souci de protection personnelle ou d’échec professionnel.

Au-delà du rôle institutionnel que les individus assument avec plus ou moins de conviction, leur connaissance profonde facilitera ultérieurement l’optimisation des relations interpersonnelles, élément essentiel de la construction de la confiance au cours du déroulement de la négociation.

Attention toutefois à ne pas survaloriser le rôle de ces hommes et de ces femmes : il est naturellement essentiel mais, dès lors que les problèmes atteignent un certain degré d’importance politique, les problématiques personnelles sont rapidement dépassées. »

Daniel Labbé et Bertrand Reynaud, La Négociation collective en entreprise, Editions Liaisons sociales, 2001.

A quel moment négocier ?

Le choix du moment peut être contraint par des données objectives dictées, dans certains cas, par la loi elle-même (par exemple, pour la négociation obligatoire ou s’il agit de négocier après dénonciation ou encore si la négociation concerne un accord d’intéressement, etc.) ou par la convention collective de branche applicable dans l’entreprise.

Ce choix est aussi stratégique. Est-il opportun d’ouvrir une négociation ? La réponse est fonction de l’état des relations dans l’entreprise et du contexte politique, économique et social du moment.

« Négocier les salaires quinze jours après que l’entreprise a annoncé une progression de 30 % de ses bénéfices ou a mis en œuvre une coûteuse réduction du temps de travail ne donne pas les mêmes possibilités de discours ni les mêmes marges de manœuvres.

Le choix du moment de la négociation peut être contraint par des données objectives (obligation juridique, exemple : NAO ou suite à une fusion, L. 2261-14 ; nécessité de définir des mesures d’accompagnement de tel projet…), mais il convient d’être toujours attentif aux événements internes ou externes à l’entreprise susceptibles d’influencer son déroulement. »

Daniel Labbé et Bertrand Reynaud, La Négociation collective en entreprise, Editions Liaisons sociales, 2001.

Quelles sont les autres sources du droit applicables ?

Avant d’engager la négociation, il convient de s’informer des règles légales applicables et de prendre connaissance de l’environnement conventionnel (convention collective de branche applicable, éventuellement, accord de groupe, accords déjà conclus dans l’entreprise, accords d’établissement…).

Sans être exhaustif, voici quelques questions qu’il conviendra de se poser :

  • la loi permet-elle de négocier sur ce thème et de quelle marge de manœuvre dispose-t-on ?
  • la convention collective applicable dans l’entreprise contient-elle des dispositions sur le thème ? L’accord qui va être négocié dans l’entreprise pourra-t-il déroger à ces dispositions ? Là encore, de quelle marge de manœuvre dispose-t-on ?

Autre source de droit à identifier : les usages. La négociation peut être menée sur des thèmes qui sont aussi l’objet d’usages dans l’entreprise (primes, treizième mois, par exemple). Or, la Cour de cassation reconnaît que si un accord collectif ayant le même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, cet accord a pour effet de mettre en cause l’usage sans qu’il y ait lieu à dénonciation (4).

Il peut être judicieux par ailleurs de se renseigner sur les accords qui ont pu être conclus sur le même thème au sein des entreprises concurrentes.

Comment aménager la procédure de négociation de l’accord ?

Le recours à un accord de méthode peut être un excellent moyen pour aménager thèmes, périodicité et procédure de négociation des accords. Il autorise à préparer, en amont, les règles encadrant la négociation collective, et est destiné à permettre à la négociation de « s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties » (5).

Cet accord doit prévoir (6):

  • la nature des informations qui seront partagées entre les négociateurs. Pour cela, il est possible de s’appuyer, en fonction du thème de la négociation, sur les informations contenues au sein de la base de données économiques et sociales (BDES).Un tableau de concordance entre les informations qui devront être délivrées dans le cadre de la négociation et les informations contenues dans la base de données économiques et sociales pourrait ainsi être établi ;
  • les principales étapes du déroulement des négociations : calendrier, nombre de réunions, délais, terme de la négociation, sanctions en cas de non-respect.
  • les moyens supplémentaires.

Avec qui va-t-on négocier ?

Le ou les délégués syndicaux de chacune des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise sont, de droit, les seuls habilités à négocier l’accord.

Doivent donc être écartés les représentants des sections syndicales.

Remarque :

Lorsqu’un syndicat représentatif dans l’entreprise n’a pas désigné de délégué syndical ou n’a plus de délégué syndical, nous recommandons néanmoins d’inviter cette organisation syndicale afin de se prémunir contre une action en délit d’entrave ou en nullité de l’accord.

A charge pour le syndicat en question de désigner un délégué syndical pour le représenter à la négociation.

L’appréciation de la représentativité s’opérant exclusivement dans le champ d’application de l’accord (7), essentiellement au moment des échéances électorales, il faut être vigilant et ne pas se tromper d’interlocuteur. En effet, la mesure prépondérante de la représentativité d’un syndicat est celle de son audience électorale. Les OS ayant recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au 1 er tour des élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (quel que soit le nombre de votants), et qui remplissent les autres critères (8), sont les seules à être considérées comme représentatives dans l’entreprise ou l’établissement (9).

Attention :Lorsque des élections au CE se sont déroulées, seuls les résultats de ce scrutin sont à prendre en compte pour apprécier la représentativité d’une organisation syndicale. Celle qui n’a pas atteint la barre des 10 % dès le premier tout ne pourra revendiquer cette qualité, même si elle a par ailleurs obtenu un score supérieur lors du scrutin relatif aux DP (10).

Dès lors qu’elles sont représentatives, les organisations syndicales peuvent à ce titre désigner un délégué syndical pour les représenter, à condition que ce dernier ait lui-même obtenu 10 % des suffrages exprimés au 1er tour (quorum atteint ou pas), (11).

Ce score de 10 % est à apprécier :

  • lors des dernières élections, celles- ci concernant indifféremment le comité d’entreprise, la délégation unique du personnel (DUP) ou les délégués du personnel, sans qu’aucune priorité ne soit à exercer entre ces différents scrutins (12) ;
  • au sein du seul collège dans lequel le salarié a présenté sa candidature (13) ;
  • le cas échéant dans un établissement de l’entreprise (14).

Si la loi (15) fixe les règles de composition des délégations, elle incite à la négociation d’un accord sur ce point (voir infra). Des salariés de l’entreprise peuvent ainsi être autorisés à participer à la négociation. Par ailleurs, un accord ou un usage peut prévoir la présence dans la délégation d’un représentant syndical non-salarié de l’entreprise (16) ; ce point doit être vérifié.

Qui va représenter la direction ?

En outre, doit se poser la question de la représentation de la direction tout au long de la négociation.

La loi évoque simplement l’employeur.

La représentation de l’employeur est normalement assurée par le chef d’entreprise ou l’un de ses représentants investi d’une délégation de pouvoirs expresse ou même simplement tacite comme l’admet la jurisprudence (17). Ce pourra être le DRH, le responsable des relations sociales, selon la taille de l’entreprise.

Dans le silence de la loi, rien n’interdit au représentant de l’employeur de se faire assister d’un certain nombre de personnes constituant en quelque sorte la délégation patronale à la négociation.

Dans tous les cas, il est conseillé de choisir un négociateur ayant le pouvoir effectif de négocier et de signer et de formaliser le mandat par un écrit. Il convient de considérer par ailleurs que les assistants du représentant de l’employeur ne peuvent être choisis que parmi les collaborateurs appartenant au personnel de l’entreprise. La participation de personnes extérieures à l’entreprise ou au groupe ne pourrait résulter que d’un accord avec l’ensemble des organisations syndicales parties à la négociation, ou d’un usage.

En ce qui concerne le nombre de personnes constituant la délégation patronale à la négociation, sa fixation par voie d’accord constitue manifestement le meilleur moyen d’éviter toute discussion ou contestation relative, non pas au principe de l’assistance du représentant de l’employeur, mais à l’importance de la délégation et à ses conséquences éventuelles en terme d’équilibre et par là même de validité de la négociation.

Avec qui doit-on signer pour que l’accord soit valable ?

L’ensemble des organisations syndicales représentatives parties à la négociation sont habilitées à signer l’accord.

Toutefois, deux conditions doivent être réunies pour que ce dernier soit valable (18) :

  • la ou les OS signataires doivent avoir recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections au CE ou de la DUP ou, à défaut des DP, quel que soit le nombre des votants (c’est-à-dire même si le quorum n’a pas été atteint) ;
  • et les OS représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés au 1er tour de ces mêmes élections (quorum atteint ou non) ne doivent pas avoir formé opposition.

Seuls peuvent donc exercer le droit d’opposition les syndicats qui, à la fois, sont représentatifs et n’ont pas signé l’accord.

Une ou plusieurs organisations syndicales sont majoritaires si elles ont recueilli seule ou ensemble au moins la moitié des suffrages valablement exprimés (à l’exclusion des bulletins blancs ou nuls) en faveur d’organisations représentatives (c’est-à-dire celles ayant obtenu au moins 10 % des voix) au premier tour des dernières élections du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel dans le (ou les) collège(s) dont relèvent les salariés visés par l’accord. Doivent être uniquement pris en compte le résultat du scrutin des titulaires. Il doit être bien entendu que la majorité d’opposition doit représenter 50 % plus une voix. En cas d’égalité parfaite (50/50), aucune opposition ne peut être formée (19).

Par ailleurs, la jurisprudence a précisé que l’opposition n’était valable qu’à la stricte condition d’avoir été reçue par les signataires avant l’expiration du délai légal de 8 jours à compter de la notification de l’accord (20).

Pour un exemple de calcul, voir infra.

 

 

Suffrages 1er tour CE

 

%

Suffrages pour les syndicats représentatifs

 

%

CFTC 210 46,77 % 210 51,09 %
CGT 154 34,30 % 154 37,47 %
FO 28 6,24 %    
CFDT 10 2,23 %    
CGC 47 10,47 % 47 11,44 %
Total suffrages 449   411  

Attention :Les accords qui portent sur la durée du travail, les repos et les congés, sont, depuis le 1er janvier 2017, soumis à d’autres conditions de validité (21). Ces mêmes conditions sont applicables à tous les autres accords à compter du 1er septembre 2019. Pour être valables, ils doivent être signés par une ou plusieurs OSR ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires (CE, DUP ou DP), quel que soit le nombre de votants. Si l’accord a été signé par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ne dépassant pas le seuil de 50 %, mais ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au 1 er tour desdites élections, l’accord peut être validé par référendum. L’accord est valide s’il est approuvé à la majorité des suffrages exprimés. À défaut, il est réputé non écrit.

Faut-il informer et consulter les IRP ?

Le CHSCT et le comité d’entreprise doivent être consultés lorsque la négociation porte sur un thème soumis légalement à leur avis. C’est le cas, pour le CHSCT, des accords portant notamment sur l’aménagement et le temps de travail ou sur l’hygiène et la sécurité. En ce qui concerne le comité d’entreprise, il doit être consulté chaque fois que les négociations envisagées affectent notamment la marche générale de l’entreprise, l’emploi, la formation ou les conditions de travail, ce qui est en pratique systématiquement le cas. A défaut de comité d’entreprise, ce sont les délégués du personnel qui doivent être consultés.

La consultation du CHSCT doit précéder celle du comité d’entreprise.

La consultation doit avoir lieu concomitamment à l’ouverture de la négociation.

Elle doit porter sur tous les thèmes envisagés dans le projet d’accord. Si l’employeur recueille l’avis du CHSCT et du CE et qu’avant la signature un nouveau thème est négocié avec les délégués syndicaux, une nouvelle consultation s’impose.

Par souci d’efficacité et pour éviter des difficultés, il est sans doute souhaitable de prévoir :

  • une première réunion d’information sur l’opportunité de la négociation qui se tiendra avant les premières réunions avec les organisations syndicales ;
  • une seconde réunion consacrée à recueillir l’avis du comité sur le projet d’accord qui se tiendra juste avant la réunion de la commission de négociation au cours de laquelle il sera procédé à la séance de signature.

RemarqueIl faut toutefois noter que, depuis 2015, il n’est plus nécessaire de consulter les IRP avant la signature de l’accord (22). La deuxième réunion évoquée supra est donc recommandée, mais non obligatoire.

Les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la décision

Le comportement à adopter

Comme le souligne Jacques Barthélémy (23), face au droit social, on constate deux attitudes distinctes de la part des chefs d’entreprise.

Certains élaborent leur stratégie en matière de ressources humaines sans y intégrer le droit. Ils se contentent alors d’affiner a posteriori les projets pour satisfaire aux contraintes juridiques qu’ils gèrent ainsi administrativement, donc qu’ils subissent comme un mal nécessaire.

D’autres comptent l’arsenal juridique parmi les matériaux destinés à construire la stratégie. Ils en font ainsi une technique d’organisation, le droit conciliant alors mieux objectifs économiques et aspirations sociales, sans perdre pour autant sa fonction protectrice.

Le comportement, dans la négociation, n’est pas le même suivant l’une ou l’autre de ces attitudes :

  • dans le premier cas, l’employeur peut se contenter de respecter les exigences légales ;
  • dans le second cas, il aura comme souci de faire aboutir les négociations, donc d’optimiser le dialogue social.

Sans méconnaître que la négociation est un art nécessitant des qualités relationnelles et un certain comportement psychologique, la qualité du dialogue social est aussi affaire de technique juridique : l’accord collectif est un contrat qui ne peut faire la loi des parties que si sont assurés équilibre des pouvoirs entre les interlocuteurs, comportement de bonne foi des négociateurs et volonté d’exécuter loyalement la convention.

Voilà pourquoi il peut être stratégiquement important de négocier, s’il n’existe pas déjà dans l’entreprise, un accord de méthode relatif aux règles de composition des délégations appelées à négocier ainsi qu’aux règles de fonctionnement de la négociation. Ce peut être le premier point à aborder lors de la première réunion de négociation.

Accord de méthode ou pas, loyauté et bonne foi doivent guider les négociateurs tout au long de la négociation. Comme l’a énoncé le législateur à propos des lois relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, l’engagement sérieux et loyal des négociations implique que l’employeur ait convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ; l’employeur doit également leur avoir communiqué les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales.

Quant à la bonne foi, elle pourra notamment se révéler, tout au cours de la négociation, par l’interdiction pour l’employeur de prendre des décisions unilatérales dans les domaines objet de négociation (règle en vigueur légalement pour la négociation obligatoire) ou encore la volonté avérée de parvenir à un accord – et pas seulement l’obligation de négocier – qui doit conduire à ce que chacun puisse exprimer ses propositions, éventuellement motiver son opposition et formuler des contre-propositions.

Conduite de la négociation« La qualité d’une négociation doit être évaluée à l’aune de trois critères principaux :

  • sa capacité à favoriser l’obtention d’un accord satisfaisant pour toutes les parties en présence ;
  • son opérationnalité, c’est-à-dire la rapidité et l’efficacité dans la construction d’un compromis ;
  • son aptitude à préserver ou à améliorer l’état des relations entre les différentes parties.

Méthodologie de recherche du compromis : « la négociation raisonnée »

Le fondement de la négociation raisonnée (24) est de chercher à dissocier les positions affichées par les négociateurs des intérêts profonds qui sous-tendent leur volonté de négocier. Ce processus de négociation doit faire émerger les intérêts réels, en évitant d’afficher de manière prématurée des demandes quantifiées et fermées.

Il s’agit de se démarquer de la négociation classique qui consiste à affirmer et à réitérer des positions, en masquant ses désirs et ses objectifs tout en cherchant éventuellement à orienter l’autre partie sur de fausses pistes. Lors d’une négociation traditionnelle, la capacité à cacher ses enjeux fait figure d’atout.

La place des intérêts réciproques n’est pas seulement une affaire de méthode. La reconnaissance de la légitimité des intérêts de chacun est un des points d’appui dans la culture des relations professionnelles nord-américaines. La suspicion sur le bien-fondé des intérêts en jeu est au contraire au cœur de la culture des relations sociales françaises : elle pousse les négociateurs à formuler d’entrée de jeu des demandes extrêmes, afin de préparer le marchandage ultérieur.

L’accent mis sur la satisfaction des intérêts réciproques conduit à distinguer, selon Fisher et Ury, deux situations principales en ce qui concerne la conduite des négociations :

  • premier cas : il existe des zones d’intersection ou de convergence entre les intérêts en présence : la conduite de la négociation devra avant tout s’efforcer de les mettre en évidence afin de faire émerger des solutions créatrices de valeur ajoutée pour les parties en présence ;
  • deuxième cas : il n’existe pas de confluence entre les intérêts des parties : l’accent sera mis sur la construction de solutions alternatives, de “solutions de rechange”, selon le vocabulaire des auteurs, et, dans ces conditions, la solution la meilleure sera peut-être l’absence d’accord. Le processus de “négociation” pourra alors consister à organiser au mieux cette “absence d’accord” pour préserver la qualité de la relation entre les parties et la dimension “régulation sociale” des échanges.

Outre le principe consistant “à se concentrer sur les intérêts en jeu et non sur les positions”, Fisher et Ury énoncent trois axiomes fondamentaux pour la conduite d’une négociation “sur le fond” :

  • rechercher des “critères objectifs”, c’est-à-dire des critères choisis et acceptés par les deux parties en présence, permettant d’étalonner conjointement les solutions de compromis qui seront produites ;
  • multiplier les choix de solutions envisageables de façon à élargir le champ des possibles au moment des décisions et de l’élaboration des compromis ;
  • dissocier, autant que faire se peut, les relations interpersonnelles des questions de fond qui font l’objet de la négociation.

Appliquer à la négociation sociale la méthode de la négociation raisonnée suppose que soit laissée une large part à la compréhension des intérêts réciproques. Cela suppose un processus d’écoute partagée, d’information et de communication. Du côté d’une direction, il faudra d’efforcer de percevoir les besoins réels des salariés comme les intérêts stratégiques des syndicats. C’est aussi savoir identifier les “peurs” latentes existant derrière les positions exprimées. Bien des résistances traduisent une appréhension du changement : leur identification précise donne les clés de la négociation en permettant d’élaborer, autant que possible, les réponses adaptées et les garanties qui lèveront les obstacles.

Cette double constatation milite pour un processus de négociation à fort contenu informatif et pédagogique, soigneusement préparé à la veille de chaque séance de travail en commun.

Le négociateur représentant l’employeur cherchera à négocier à partir de son projet, progressivement avancé et élaboré. Construire un projet à partir des propositions parfois franchement divergentes de nombreuses organisations syndicales est un exercice difficile, sinon impossible.

En formalisant le projet, l’employeur oriente et structure les débats en fonction des propositions de l’employeur : on ajoute, enlève, modifie telle proposition en fonction des demandes et propositions du négociateur syndical, mais ces modifications sont faites par rapport à la ligne directrice et structurante de l’entreprise.

Chronologie de recherche du compromis

L’art de la négociation réside d’abord dans la maîtrise du temps : ni trop vite, ni trop lentement.

1) Ne pas aller trop vite.

Sauf exception, c’est l’échec assuré. Il existe en effet un décalage naturel entre les rythmes respectifs des négociateurs :

  • l’employeur : au moment de la négociation, il a déjà abondamment étudié le sujet, et il est décideur direct des concessions qu’il peut faire ;
  • les organisations syndicales : au moment de l’ouverture des négociations, les négociateurs syndicaux appréhendent différemment de l’employeur les sujets abordés. Ils vont les découvrir et/ou les approfondir pendant la négociation, notamment sur la base des informations que l’employeur leur communiquera. De plus, ils ne sont pas décideurs directs. Ils ont besoin de voir les salariés, d’une part, leurs structures syndicales, d’autre part. Bref, un temps légitime de maturation est nécessaire aux organisations syndicales.

2) Ne pas aller trop lentement.

Le risque est grand de voir alors s’enliser les débats, péril fatal pour la négociation.

Entre ces deux risques, le négociateur doit donc trouver le juste rythme. Il s’agit ainsi d’une question tactique majeure, qui requiert une grande sensibilité et une grande attention.

La préservation du relationnel pendant la recherche du compromis

Le compromis est un aboutissement mais, plus encore, c’est une rencontre entre personnes qui sont convaincues de pouvoir raisonnablement faire affaire entre elles.

Cette rencontre est le produit d’une confiance gagnée et entretenue.

Cette confiance est le fruit de trois attitudes :

  • développer la qualité des relations interpersonnelles ;
  • observer ;
  • faire face aux interventions ouvertement hostiles.

1) Développer la qualité des relations interpersonnelles

Si l’on souhaite aboutir, le processus de négociation sera un cheminement progressif dans la construction de la confiance entre les négociateurs. La qualité des relations interpersonnelles doit donc être le centre de toutes les attentions, et son importance reconnue.

Cette qualité relationnelle passe notamment par le style et l’empathie :

  • le choix du style : c’est le pilote de la négociation qui donne le ton. C’est lui qui choisit d’entrer dans la polémique, de souffler sur les braises ou au contraire d’adopter une attitude modératrice. Le style sera adapté à la stratégie retenue, d’ordre plutôt intégratif ou plutôt distributif ;
  • l’empathie : ce qui a été dit n’est pas toujours bien compris, loin s’en faut. L’écoute suppose d’être particulièrement attentif au degré de compréhension des interlocuteurs, notamment sur les points délicats. Les négociateurs ont souvent tendance à chercher à convaincre, c’est-à-dire à développer un point de vue construit dans leur propre rationalité. Au contraire, l’enjeu pratique des séances de travail est de chercher à discerner la rationalité dans laquelle évoluent les différents acteurs en présence.

2) Observer

Moteur de l’action, le négociateur est en permanence attentif à tout ce qui se passe, à tous les messages et signaux, petits ou grands. Cette qualité d’observation est nécessaire pour :

  • décoder le sentiment profond des négociateurs, au-delà du jeu et des représentations affichées ;
  • faire la part du positif et du négatif dans les différentes interventions, rechercher l’aspect constructif des critiques qui peuvent être émises, être à même de retourner à ceux qui l’émettent un développement positif à leur remarque ;
  • identifier, dans les interventions, suggestions ou critiques émises, les zones d’intersection qui permettront de trouver des synergies et des développements intéressants pour chaque partie. Il est toujours plus efficace de faire des contre-propositions ou des propositions nouvelles en s’appuyant sur les idées développées par les différents partenaires de la discussion ;
  • ne pas être entraîné à son insu dans une spirale d’affrontement non maîtrisable, contenir les discussions dans une démarche propositionnelle et non protestataire.

3) Faire face aux interventions ouvertement hostiles

Il arrive souvent que des négociateurs développent des tactiques d’obstruction. Celles-ci peuvent prendre la forme :

Il n’est jamais facile de s’opposer à ce type de tactique.

Quelques règles peuvent être utiles :

Daniel Labbé et Bertrand Reynaud, La Négociation collective en entreprise, Editions Liaisons sociales, 2001.

Communiquer

D’une façon générale, il sera important de communiquer auprès des salariés sur le contenu de l’accord.

Cette communication peut se faire directement par une note de la direction annexée au bulletin de paie ou au cours d’une réunion spécialement organisée à cet effet.

Elle peut aussi se faire par l’intermédiaire de la hiérarchie.

Il s’agit en quelque sorte d’expliquer le contenu de ce qui a été négocié, d’expliquer pourquoi et, le cas échéant, les effets attendus.

Les risques encourus

Si à chaque étape de la négociation il y a un risque, il n’est pas toujours d’ordre juridique.

Les principaux écueils à éviter en vue de garantir la meilleure sécurité juridique à la négociation sont les suivants.

Sur le choix des interlocuteurs

S’assurer de la qualité des négociateurs et des signataires. Dès lors que la loi (25) indique expressément que les accords d’entreprise « sont négociés entre l’employeur et les organisations syndicales de salariés (…) » et qu’elle prend la peine de préciser la composition de chacune des organisations parties aux négociations (26), la phase de négociation est bien réservée aux seules organisations syndicales représentatives. Négocier avec les représentants élus du personnel peut conduire au délit d’entrave. Sur les formes dérogatoires de négociation d’un accord collectif, voir 430-80 et 430-81, Négocier avec les représentants élus du personnel, et 630-34 et 630-35, Négocier avec un salarié mandaté.

Quant aux règles de procédure

La violation des règles procédurales peut entraîner la nullité de l’accord en tant qu’accord collectif. Celle-ci est notamment encourue si toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement n’ont pas été convoquées à la négociation (27). De même la nullité est encourue si l’existence de négociations séparées est établie, ou encore si les organisations syndicales n’ont pas été mises à même de discuter les termes du projet d’accord soumis à la signature en demandant le cas échéant la poursuite des négociations jusqu’à la procédure prévue pour celle-ci (28).

Enfin, en cas d’opposition valablement exprimée (c’est-à-dire signifiée par un syndicat majoritaire, soit directement auprès de chacune des organisations syndicales signataires, soit auprès du délégué syndical les ayant respectivement représentées lors de la négociation) (29), l’accord collectif, de même que tout avenant ultérieur, est réputé non écrit. Et l’employeur a donc interdiction d’en faire application.

Quant à l’obligation de loyauté

Au nombre des « contraintes » juridiques dans la conduite de la négociation figue aussi l’exigence de sérieux et de loyauté. La phase de négociation n’échappe pas aux règles de droit commun en raison du caractère contractuel de la convention ou de l’accord collectif de travail lors de sa conclusion. Cette analyse dicte la nécessité d’un consentement éclairé, ce qui fait peser sur l’employeur l’obligation de transmettre les informations auxquelles la partie salariée n’a pas accès.

En outre, la notion d’abus trouve sans nul doute à jouer lorsque certains comportements témoignent d’une absence de volonté véritable de négocier.

La bonne foi qui doit encadrer la négociation peut se définir comme « la volonté d’arriver à un accord, volonté que l’on déduit du comportement des parties au cours des négociations. Leur attitude est appréciée par rapport à celle que l’on pourrait attendre d’un “homme raisonnable” placé dans la même situation » (30).

Ainsi, une société a pu être condamnée à verser des dommages-intérêts au syndicat pour avoir modifié unilatéralement les contrats de travail des personnels expatriés alors que, dans le même temps, une négociation collective était en cours pour définir le statut contractuel de ces mêmes personnels ; ce comportement constitue un manquement fautif à l’obligation de loyauté qui doit présider à toute négociation collective (31).

Plus généralement, le juge veille à ce que la négociation permette aux organisations syndicales d’exprimer leurs propositions, de motiver leurs refus et de formuler des contre-propositions (32).

En l’absence de décision significative sur ce point, il ne fait guère de doute que les documents transmis aux organisations syndicales doivent être sincères et loyaux. Toute pratique contraire serait fautive et susceptible d’engager la responsabilité civile délictuelle de la partie employeur. D’une façon générale, le chef d’entreprise ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale quelconque (33).

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) L. no 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, art. 21, IX, A

(2) C. trav., art. L. 2221-1 : « Le présent livre est relatif à la détermination des relations collectives entre employeurs et salariés. Il définit les règles suivant lesquelles s’exerce le droit des salariés à la négociation collective de l’ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales. »

(3) C. trav., art. L. 2242-1 et s. : Modalités et thèmes de la négociation obligatoire en entreprise.

(4) Cass. soc., 9 juill. 1996, no 94-42.773 ; Cass. soc., 26 janv. 2005, no 02-47.507, selon lesquels, lorsqu’un accord collectif ayant le même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage.

Est cassé l’arrêt qui juge que l’usage devait faire l’objet d’une dénonciation régulière accompagnée d’une information du personnel.

Un accord d’entreprise, relatif aux conditions d’attribution d’un treizième mois, peut valablement remplacer un engagement unilatéral qui a le même objet.

(5) C. trav., art. L. 2222-3 : « Les conventions et accords collectifs de travail prévoient les modalités de prise en compte, dans la branche ou l’entreprise, des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d’une ou des organisations syndicales de salariés représentatives.

Cette convention ou cet accord définit le calendrier des négociations, y compris en adaptant les périodicités des négociations obligatoires prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du présent livre pour tout ou partie des thèmes, dans la limite de trois ans pour les négociations annuelles, de cinq ans pour les négociations triennales et de sept ans pour les négociations quinquennales. Cette possibilité de modifier la périodicité de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail mentionnée à l’article L. 2242-8 n’est ouverte qu’aux entreprises déjà couvertes par un accord ou un plan d’action sur l’égalité professionnelle.

Une organisation signataire peut, pendant la durée de l’accord, formuler la demande que la négociation sur les salaires soit engagée. Le thème est alors sans délai mis à l’ordre du jour.

En l’absence de conclusion d’un accord sur l’égalité professionnelle mentionné à l’article L. 2242-8, l’employeur est tenu d’établir chaque année le plan d’action mentionné au 2º du même article L. 2242-8.

Les accords d’entreprise prévus au présent article sont conclus selon les règles définies au premier alinéa de l’article L. 2242-20. »

(6) C. trav., art. L. 2222-3-1 : « Une convention ou un accord collectif peut définir la méthode permettant à la négociation de s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties.

Cette convention ou cet accord précise la nature des informations partagées entre les négociateurs, notamment, au niveau de l’entreprise, en s’appuyant sur la base de données définie à l’article L. 2323-8. Cette convention ou cet accord définit les principales étapes du déroulement des négociations et peut prévoir des moyens supplémentaires ou spécifiques, notamment s’agissant du volume de crédits d’heures des représentants syndicaux ou des modalités de recours à l’expertise, afin d’assurer le bon déroulement de l’une ou de plusieurs des négociations prévues.

Sauf si la convention ou l’accord en stipule autrement, la méconnaissance de ses stipulations n’est pas de nature à entraîner la nullité des accords conclus dès lors qu’est respecté le principe de loyauté entre les parties. »

(7) C. trav., art. L. 2231-1, al. 1 à 3 : « La convention ou l’accord est conclu entre :

  • d’une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord ;
  • d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs, ou toute autre association d’employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement. »

(8) C. trav., art. L. 2121-1 : « La représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants :

  • 1o Le respect des valeurs républicaines ;
  • 2o L’indépendance ;
  • 3o La transparence financière ;
  • 4o Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;
  • 5o L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ;
  • 6o L’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;
  • 7o Les effectifs d’adhérents et les cotisations. »

(9) C. trav., art. L. 2122-1 : « Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. »

(10) Cass. soc., 13 juill. 2010, no 10-60.148 : « (…) l’audience recueillie par les organisations syndicales aux élections des délégués du personnel ne peut être prise en compte, pour apprécier leur représentativité, que s’il ne s’est pas tenu dans l’entreprise d’élections au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel permettant de mesurer cette audience. »

(11) C. trav., art. L. 2143-3, al. 1 : « Chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement d’au moins cinquante salariés, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l’article L. 2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l’employeur. »

(12) Cass. soc., 28 sept. 2011, no 11-10.601 : « (…) selon l’article L. 2143-3 du code du travail, chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement de cinquante salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, désigne un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l’employeur, parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel ; que ce texte n’opère aucune priorité entre les scrutins ;Et attendu qu’ayant constaté que Mme X… qui avait été candidate à la fois à l’élection des membres du comité d’entreprise et à celle des délégués du personnel, avait obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés aux élections des délégués du personnel, le tribunal a exactement décidé qu’elle remplissait les conditions requises pour être désignée délégué syndical (…) »

(13) Cass. soc., 29 juin 2011, no 10-19.921 : « (…) le score minimal de 10 % des suffrages exprimés au profit d’un salarié, tel que fixé par l’article L. 2143-3 du code du travail, se calcule sur le seul collège au sein duquel sa candidature a été présentée (…) »

(14) Cass. soc., 28 nov. 2012, no 12-13.628 : « (…) pour annuler cette désignation, le tribunal retient que le salarié susceptible d’être désigné en qualité de délégué syndical doit avoir recueilli le score requis au cours d’élections organisées au sein du périmètre dans lequel le mandat de délégué syndical va s’exercer ;Qu’en statuant ainsi alors qu’il constatait que la fédération était représentative dans l’entreprise et que Mme X… avait obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des délégués du personnel organisées dans l’un de ses établissements, ce dont il résultait qu’elle pouvait être désignée délégué syndical d’entreprise, le tribunal a violé le texte susvisé (…) »

(15) C. trav., art. L. 2232-17 : « La délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l’entreprise comprend le délégué syndical de l’organisation dans l’entreprise ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux.

Chaque organisation peut compléter sa délégation par des salariés de l’entreprise, dont le nombre est fixé par accord entre l’employeur et l’ensemble des organisations mentionnées au premier alinéa. A défaut d’accord, le nombre de délégués qui complète la délégation est au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation. Toutefois, dans les entreprises pourvues d’un seul délégué syndical, ce nombre peut être porté à deux. »

(16) Cass. soc., 19 oct. 1994, no 91-20.292 : si l’article L. 132-20 du Code du travail ne prévoit pas la participation à la délégation syndicale chargée de négocier d’un représentant syndical non salarié de l’entreprise, ce texte n’interdit pas la présence dans la délégation d’un tel représentant en vertu d’un accord ou d’un usage plus favorable.

(17) Cass. soc., 23 mars 1994, no 91-45.705 : « La cour d’appel a retenu à bon droit que le mandat spécial écrit exigé par l’article L. 132-3 du Code du travail ne concerne que les représentants des organisations syndicales et non l’employeur qui est partie à un accord d’entreprise.

« Ayant constaté que M. X avait signé l’accord au nom de la société et qu’il bénéficiait d’une délégation du président du conseil d’administration, elle a pu décider que les salariés étaient fondés à se prévaloir d’un mandat apparent. »

(18) C. trav., art. L. 2232-12 [applicable jusqu’au 31 décembre 2016 pour les accords qui concernent la durée du travail, les repos et les congés ; jusqu’au 31 août 2019 pour les autres thèmes de négociation] : « La validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants. »

(19) Cass. soc., 10 juill. 2013, no 12-16.210 : « (…) pour faire droit à cette opposition et déclarer l’accord non écrit, l’arrêt retient qu’il résulte tant des travaux parlementaires que de la position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme adoptée par des négociateurs sociaux le 9 avril 2008 qu’il suffit que les syndicats s’opposant à l’accord aient recueilli la moitié des suffrages valablement exprimés lors des dernières élections de référence, ce qui est le cas en l’espèce ;Qu’en statuant ainsi alors que le terme de « majorité », se suffisant à lui-même, implique au moins la moitié des voix plus une, la cour d’appel a violé le texte susvisé (…) »

(20) Cass. soc., 10 janv. 2017, no 15-20.335 : « (…) l’opposition à l’entrée en vigueur d’une convention ou d’un accord collectif est exprimée par écrit et motivée, qu’elle précise les points de désaccord et qu’elle est notifiée aux signataires dans un délai de huit jours à compter de la notification de cet accord ; qu’il s’en déduit que pour être recevable, l’opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles doit être reçue par l’organisation signataire avant l’expiration de ce délai (…) »

(21) C. trav., art. L. 2232-12 [applicable depuis le 1er janvier 2017 pour les accords qui concernent la durée du travail, les repos et les congés ; au 1er septembre 2019 pour les autres thèmes de négociation] : « La validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par, d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Si cette condition n’est pas remplie et si l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants, une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages disposent d’un délai d’un mois à compter de la signature de l’accord pour indiquer qu’elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l’accord.

Si, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de cette demande, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50 % mentionné au premier alinéa et si les conditions mentionnées au deuxième alinéa sont toujours remplies, cette consultation est organisée dans un délai de deux mois.

La consultation des salariés, qui peut être organisée par voie électronique, se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et les organisations signataires.

Participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1.

L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit.

Un décret définit les conditions de la consultation des salariés organisée en application du présent article. »

(22) C. trav., art. L. 2323-2 , al. 2 : « Les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation ne sont pas soumis à l’avis du comité d’entreprise. »

(23) Voir Lamy négociation collective.

(24) Le concept de la « négociation raisonnée » est issu des travaux du Harvard Negotiation Project. L’ouvrage Getting to Yes (1981) de Roger Fisher et William Ury a fait l’objet d’une traduction française, parue aux éditions du Seuil en 1982, sous le titre Comment réussir une négociation.

(25) C. trav., art. L. 2232-16 : « La convention ou, à défaut, les accords d’entreprise sont négociés entre l’employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l’entreprise.

Une convention ou des accords peuvent être conclus au niveau d’un établissement ou d’un groupe d’établissements dans les mêmes conditions. »

(26) Voir (15)

(27) Cass. soc., 2 déc. 1998, no 97-11.677 ; Cass. soc., 9 févr. 2000, no 97-22.619, selon lesquels les accords successifs conclus au niveau de l’entreprise pour mettre en œuvre dans celle-ci les dispositions d’une convention collective sont des accords d’entreprise qui doivent être négociés conformément à l’article L. 132-19 du Code du travail avec toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Viole les dispositions des articles L. 132-7 et L. 132-19 une cour d’appel qui, après avoir constaté que l’accord d’entreprise litigieux et les accords ultérieurs s’y rapportant avaient pour objet la mise en place des modalités d’application d’un accord professionnel intégré à la convention collective des banques et que ces accords n’avaient été négociés qu’avec une seule des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, décide que ces accords ont été conclus valablement.

En application des articles L. 132-2 et L. 132-19, toutes les organisations syndicales de salariés représentatives doivent être invitées à la négociation. L’accord qui a été conclu sans que l’ensemble des organisations syndicales représentatives de salariés aient été invitées à la nouvelle négociation qui s’est engagée après la dénonciation d’un accord est nul.

(28) Cass. soc., 10 oct. 2007, no 06-42.721 : « Mais attendu que la nullité d’une convention ou d’un accord collectif est encourue lorsque toutes les organisations syndicales n’ont pas été convoquées à sa négociation, ou si l’existence de négociations séparées est établie, ou encore si elles n’ont pas été mises à même de discuter les termes du projet soumis à la signature en demandant le cas échéant la poursuite des négociations jusqu’à la procédure prévue pour celle-ci ;

D’où il suit que la Cour d’appel qui (…) a souverainement constaté que lors de la réunion du 18 décembre 2000 au cours de laquelle avait été soumis à la discussion un projet d’accord, les organisations syndicales après avoir fait valoir leur position avaient refusé de signer un procès-verbal de désaccord, de sorte que la négociation était seulement interrompue, sans qu’aucune procédure de signature ne soit prévue, et que le texte signé ultérieurement par deux syndicats était différent de celui discuté lors de cette réunion, sans qu’il soit allégué que ce dernier ait été préalablement soumis à l’ensemble des organisations syndicales, en a exactement déduit que l’accord était nul. »

(29) Cass. soc., 8 juill. 2014, no 13-18.390 : « (…) qu’il résulte de l’article L. 2231-8 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable que l’opposition à un accord collectif, pour être régulière, doit être notifiée aux signataires de cet accord, donc à chacune des organisations syndicales ayant signé l’accord ; qu’il en résulte que la notification est régulière dès lors qu’elle est adressée, dans les délais, soit à l’un des délégués syndicaux ayant représenté le syndicat signataire à la négociation de l’accord, soit directement à l’organisation syndicale représentative l’ayant désigné ;

Et attendu que la cour d’appel a constaté que le syndicat CFDT avait été régulièrement destinataire de l’opposition formée par le syndicat CGT par la notification effectuée à l’un de ses deux délégués syndicaux ayant participé à la signature de l’accord ; que le moyen n’est pas fondé (…) »

(30) Teyssié B., Droit du travail, Les relations collectives de travail, Litec, 2e éd., 1993, no 541, p. 385.

(31) Cass. soc., 28 nov. 2001, no 00-11.209 , selon lequel, la cour d’appel, qui a constaté que la société avait modifié unilatéralement les contrats de travail à durée indéterminée des personnels expatriés auxquels elle avait proposé des contrats de travail à durée déterminée et une diminution de leur salaire alors que, dans le même temps, une négociation collective était en cours pour définir le statut contractuel de ces mêmes personnels, a pu déduire de ces constatations et énonciations que la décision unilatérale de la société constituait, en l’absence de toute justification, un manquement fautif à l’obligation de loyauté qui doit présider à toute négociation collective et condamner la société à payer au syndicat une somme à titre de dommages-intérêts.

(32) Cass. soc., 9 juill. 1996, no 95-13.010, qui énonce qu’après avoir relevé que la négociation avait été menée jusqu’à son terme par l’employeur avec toutes les organisations syndicales qui avaient pu constamment exprimer leurs propositions, motiver leur refus, formuler des contre-propositions dont certaines ont été retenues, la cour d’appel a exactement décidé que la négociation avait été régulièrement menée.

(33) C. trav., art. L. 2141-7 : « Il est interdit à l’employeur ou à ses représentants d’employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale. » ;

C. trav., art. L. 2141-8 : « Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions de l’article L. 412-2 est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts. »