610-10 Organiser des élections professionnelles – Préparer la décision

Tous les quatre ans selon la loi (ou sur une périodicité moindre comprise entre 2 et 4 ans déterminée par un accord de branche, de groupe ou d’entreprise), il y a lieu d’organiser les élections des représentants du personnel au comité social et économique (CSE).

Malgré son caractère répétitif, l’organisation des élections professionnelles est toujours une opération nouvelle. Certains paramètres ont pu changer depuis les précédentes élections (modification de la structure de l’entreprise, augmentation ou diminution des effectifs, modification dans la structure des emplois…). Il convient donc à chaque fois soit d’adapter l’ancien protocole d’accord préélectoral (PAP), soit d’en élaborer un nouveau qui comporte l’ensemble des modalités des élections.

Les élections professionnelles s’inscrivent dans le cadre d’un calendrier précis, largement défini par la loi et éventuellement précisé par les conventions collectives, qu’il conviendra de respecter scrupuleusement afin d’éviter l’annulation des élections.

Les élections professionnelles constituent l’évènement majeur de la vie syndicale dans l’entreprise car, de leurs résultats, dépendront :

• – la représentativité des organisations syndicales dans l’entreprise. Pour être reconnue représentative dans une entreprise, une organisation syndicale doit, entre autres conditions, avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE et ce, quel que soit le nombre de votants (1) ;
• – l’influence d’une organisation syndicale sur la négociation des accords d’entreprise. En effet, un accord d’entreprise de droit commun doit, pour pouvoir valablement s’appliquer, être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant obtenu au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour desdites élections (2);
• – la possibilité pour une organisation syndicale, dès lors qu’elle est représentative, de désigner un délégué syndical dans l’entreprise (3), ou un représentant syndical au CSE (4).

Aussi, dans ce domaine fortement teinté d’ordre public (les élections doivent respecter les principes généraux du droit électoral), il convient de respecter attentivement les règles afin de ne pas donner prise à un quelconque soupçon de manipulation ou de favoritisme et de prévoir un calendrier confortable, tant les incidents (dilatoires ou non) peuvent être nombreux (notamment la saisine de l’administration du travail et / ou du juge d’instance) et retarder leur bon déroulement.

Des erreurs, aussi minimes soient-elles (par exemple, l’oubli de l’envoi d’une lettre recommandée), peuvent conduire à l’annulation des élections. Annulation dont les conséquences ne sont pas négligeables pour l’entreprise et se traduisent par une perte :

• – de temps (il faudra une nouvelle fois mobiliser des salariés de l’entreprise pour organiser les élections) ;
• – financière, puisque les élections ont un coût qui peut être très important selon la taille de l’entreprise et les modalités de vote auxquelles il est recouru ;
• – de crédibilité, les organisations syndicales ne manqueront pas de mettre (de bonne ou mauvaise foi) en lumière l’incapacité de l’entreprise à organiser des élections dans le respect des conditions légales.

◗ Les questions à se poser – Les vérifications à effectuer

Sur la mise en place du CSE

Quand doit être mis en place le CSE ?

Le CSE est mis en place au terme du mandat des DP ou des membres élus du CE, de la DUP, de l’instance regroupée du CHSCT, lors du renouvellement de l’une de ces institutions, et au plus tard le 31 décembre 2019. Des aménagements sont toutefois prévus (5).

Synthèse

Date d’expiration des mandats	IRP à élire
Mandats expirés avant le 25 septembre 2017	Anciennes IRP CSE mis en place au terme des mandats et au plus tard le 31 décembre 2019 Possibilité de faire coïncider par réduction ou prorogation les termes des mandats des différentes IRP / des différents établissements.
Mandats expirant depuis le 25 septembre 2017 et protocole d’accord préélectoral signé avant le 23 septembre 2017	Anciennes IRP CSE mis en place au terme des mandats et au plus tard le 1er janvier 2020 Possibilité de faire coïncider par réduction ou prorogation les termes des mandats des différentes IRP / des différents établissements.
Mandats expirant entre le 23 septembre 2017 et le 31 décembre 2017 et protocole d’accord préélectoral signé depuis le 23 septembre 2017	Prorogation des mandats des anciennes IRP de plein droit jusqu’au 31 décembre 2017 : CSE mise en place à compter du 1er janvier 2018 Si prorogation facultative d’au plus un an supplémentaire organisée par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation des IRP : CSE mis en place au terme des mandats prorogés et au plus tard à compter du 1er janvier 2019 Possibilité de faire coïncider par réduction ou prorogation les termes des mandats des différentes IRP / des différents établissements.
Mandats expirant en 2018	CSE Si prorogation ou réduction des mandats des anciennes IRP au plus d’un an par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation des IRP : CSE mis en place au terme des mandats réduits ou prorogés et au plus tard le 1er janvier 2020. Possibilité de faire coïncider par réduction ou prorogation les termes des mandats des différentes IRP / des différents établissements.
Mandats expirant en 2019	CSE Possibilité de faire coïncider par réduction ou prorogation les termes des mandats des différentes IRP / des différents établissements.

Quel est le seuil d’effectif rendant obligatoire la mise en place du CSE ?

La mise en place du CSE n’est obligatoire que si un effectif d’au moins 11 salariés est atteint (7).

Est-il envisageable de mettre en place des institutions représentatives du personnel alors que les seuils d’effectif ne sont pas atteints ?

La circonstance que les seuils d’effectif ne sont pas atteints n’empêche pas la mise en place du CSE. Plusieurs situations sont à distinguer :

• – une mise en place du CSE peut être convenue par convention ou accord collectif ;
• – un établissement distinct qui ne remplit pas les critères d’effectifs peut être rattaché à un autre établissement (voir infra) ;
• – l’entreprise peut faire partie d’une unité économique et sociale (UES) au sein de laquelle un CSE doit être mis en place.

Comment calcule-t-on les effectifs ?

Le calcul des effectifs est nécessaire pour :

• – vérifier que le seuil requis pour la mise en place du CSE est atteint ;
• – fixer le nombre de collèges à mettre en place ;
• – déterminer le nombre de sièges à pourvoir lors des élections ;
• – vérifier que l’effectif de 500 salariés, à partir duquel il convient de réserver un siège de représentant titulaire pour les ingénieurs, les chefs de service et cadres ainsi que l’effectif de 25 ingénieurs, chefs de services et cadres qui entraîne la création d’un troisième collège, est également atteint.

Pour ce calcul, il convient d’appliquer les conditions de calcul de droit commun fixés par le Code du travail. Celui-ci distingue les salariés pris en compte intégralement de ceux pris en compte en fonction de leur temps de présence dans l’entreprise (8) (9).

Tableau de synthèse sur les effectifs

Contrat de travail	Prise en compte dans le calcul de l’effectif		Remarques particulières
	Oui	Non
CDI à temps plein	X		Même s’ils sont absents de l’entreprise ou si le contrat est suspendu.
Travailleurs à domicile	X
CDD conclu pour motif autre que le remplacement d’un salarié absent	X		Prise en compte au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents.
CDD conclu au motif du remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu		X
Contrat de travail intermittent	X		Prise en compte au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents.
Salariés mis à disposition pour motif autre que le remplacement d’un salarié absent	X		Etre présent et travailler dans les locaux de l’entreprise ou tous lieux où s’effectue la prestation de travail (hypothèse : chantier) depuis au moins un an.
Salariés mis à disposition au motif du remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu		X
Contrat d’intérim conclu pour motif autre que le remplacement d’un salarié absent	X		Prise en compte au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents.
Contrat d’intérim conclu au motif du remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu		X
Salariés à temps partiel	X		Prise en compte au prorata du temps de travail (le temps de travail de référence étant la durée légale ou conventionnelle du travail). Le prorata s’applique aux CDD et contrats d’intérim.
Contrat d’apprentissage		X
Contrat de professionnalisation		X
CUI-CIE		X

Selon les termes du Code du travail, pour calculer les effectifs des sociétés de travail temporaire, il y a lieu de comptabiliser d’une part, les salariés permanents de ces entreprises et ce, selon les règles énoncées ci-dessus et d’autre part, les travailleurs qui y ont été liés par des contrats de travail temporaire pendant une durée totale d’au moins trois mois au cours de la dernière année civile (10). Les salariés ayant eu une durée totale de mission inférieure à 3 mois sont totalement exclus de ce décompte de l’effectif.

Comment prendre en compte les salariés en contrat à durée déterminée et / ou à temps partiel au sein de l’entreprise ?

Salariés à temps partiel

Les titulaires d’un contrat à temps partiel sont retenus quelle que soit la nature de leur contrat (CDI, CDD…). Néanmoins leur prise en compte est pondérée au regard de la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par rapport à la durée légale ou conventionnelle du travail dans la branche ou l’entreprise (sauf dispositions conventionnelles plus favorables) (11). Les VRP multicartes qui ne sont soumis à aucun horaire doivent être pris en compte intégralement dans l’effectif (12). Les salariés travaillant à temps partiel pour plusieurs entreprises sont pris en compte dans chacune d’elles selon ces modalités.

Salariés en contrat de travail à durée indéterminée ou intérimaires

Les salariés embauchés sous la forme d’un CDD ou d’un contrat intérimaire sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise au cours des douze derniers mois. Il s’agit de mois glissants et non d’une année civile. La prise en compte des salariés en CDD ou sous contrat de travail temporaire n’est pas conditionnée à leur présence au jour de l’élection (13). Le salarié n’est pas pris en compte dans le calcul des effectifs lorsque son contrat de travail a pour motif le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu. En revanche, le salarié remplacé est décompté.

Double proratisation

Si le salarié est aussi à temps partiel, il convient de cumuler la pondération liée au CDD ou contrat temporaire à celle applicable au temps partiel.

Sur quelle période doivent être appréciés les effectifs ?

Depuis l’ordonnance nº 2017-1386 du 22 septembre 2017, le seuil de 11 salariés doit avoir été atteint pendant douze mois consécutifs (14).

Cette règle est sensiblement différente de la règle précédente qui prévoyait que l’effectif de 11 salariés devait avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. Dès lors une simple variation de l’effectif, sous réserve de la fraude, sur cette période de 12 mois, empêche la mise en place du CSE.

Cette règle ne s’applique qu’au moment de la mise en place de l’institution. Lors de son renouvellement, le nombre de salariés permettant notamment de déterminer le nombre de membres de la délégation du personnel est apprécié à la date du 1^er tour des élections (15).

Comment réagir en cas de variation des effectifs à l’occasion du renouvellement des institutions ?

Lorsqu’à l’expiration du mandat des membres du CSE, les effectifs de l’établissement sont restés en dessous de onze salariés pendant au moins douze mois consécutifs, l’institution n’est pas renouvelée (16). Ici, également, il faut considérer qu’une simple variation de l’effectif au-delà de 11 salariés pendant la période de 12 mois empêche la suppression du CSE.

Sur le cadre d’implantation à retenir

En principe, le cadre d’implantation à retenir est celui de l’entreprise. Néanmoins, la situation s’avère plus complexe lorsque l’activité de l’entreprise s’inscrit sur plusieurs sites distincts ou bien au sein d’une unité économique et sociale.

Quels établissements retenir pour la mise en place du CSE au sein d’une entreprise comportant plusieurs établissements ?

Les méthodes à utiliser pour déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts sont présentées par trois articles successifs du Code du travail :

• – en premier lieu, la négociation collective, avec un ou plusieurs délégués syndicaux, d’un accord majoritaire (17);
• – en deuxième lieu, « en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées à l’article L. 2313-2 et en l’absence de délégué syndical », la négociation avec le CSE (18). Il s’agit bien entendu dans cette hypothèse de négocier avec le CSE sortant ou, s’il n’a pas encore été mis en place, avec le CE ;
• – en dernier lieu, « en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3 », la fixation unilatérale du nombre et du périmètre des établissements distincts par l’employeur (19).

Négociation avec les DS

Les négociateurs ne sont pas liés par la définition de l’établissement distinct telle qu’elle a été établie par la jurisprudence. Ils peuvent s’en affranchir, à la condition toutefois que les stipulations de l’accord ne portent pas atteinte directement ou indirectement à des règles d’ordre public absolu. Il ne faut pas perdre de vue que cette négociation concerne la représentation du personnel et cette considération aboutit, à la réflexion, à considérer que les partenaires sociaux ne sont pas réellement libres d’abandonner le critère du chef d’établissement disposant d’une autonomie de gestion.

Le Ministère corrobore ce point de vue : « L’établissement distinct correspond à un cadre approprié à l’exercice des missions dévolues aux représentants du personnel. L’établissement distinct est une notion juridique, qui ne correspond pas nécessairement à un établissement physique et qui peut regrouper plusieurs établissements au sens de l’Insee (Siret) » (22).

Le court délai de 15 jours pour contester limite les risques de contentieux, sachant qu’à défaut de saisine du tribunal en temps utile, l’élection est purgée de tout vice (23). Néanmoins, si le découpage est tel qu’il fait obstacle au bon fonctionnement du CSE, tous ceux qui y ont un intérêt, les salariés, les élus, les syndicats gardent la possibilité d’attaquer en délit d’entrave. L’employeur aura également du souci à se faire en cas de licenciement collectif « lourd », car le Direccte ne se contentera pas d’une consultation factice auprès d’un prétendu chef d’établissement dépourvu de tout pouvoir.

Négociation avec le CSE

En l’absence de délégué syndical, l’employeur peut rechercher un accord avec le CSE. Contrairement à la négociation avec les délégués syndicaux, cette démarche n’a rien d’obligatoire.

L’accord est adopté « à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité » (24). Cette rédaction laisse à penser que c’est bien la majorité de tous les élus titulaires et non pas seulement celle des titulaires présents qui est exigée.

L’employeur qui négocie avec le CE ou le CSE bénéficie des mêmes marges de manœuvre qu’en cas de négociation avec les délégués syndicaux.

Mise en place unilatérale

Conformément à la logique qui prévaut depuis quelques années, le DRH qui prend une décision unilatérale ne bénéficie pas de la même liberté qu’en cas de négociation.

L’intéressé doit procéder au découpage « compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » (25).

On constate que le législateur a repris la même notion de l’établissement distinct que celle qu’avait fait prévaloir la jurisprudence avant la création du CSE, Il n’en a toutefois retenu que le critère prépondérant : l’autonomie de gestion du chef d’établissement. Les critères de stabilité de l’entité considérée et celui de son implantation géographique séparée n’ont pas été expressément repris. Mais il faut noter que ce dernier critère commençait également à être abandonné par le Conseil d’Etat (26). Il n’en reste pas moins un indicateur d’établissement distinct éventuel.

Une particularité doit être relevée. Le texte insiste sur le fait que le chef d’établissement doit avoir une réelle autonomie en matière de gestion du personnel, ce qui signifie qu’il puisse décider en ce qui concerne l’embauche, le licenciement et la promotion du personnel (27).

La Cour de cassation (28) valide ce raisonnement en décidant que « caractérise un établissement distinct [celui] qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service ».

Dès lors que l’entreprise comporte au moins deux structures dotées objectivement d’une autonomie de gestion, la mise en place de CSE d’établissement est obligatoire, contrairement à ce qui se passe en cas de négociation. C’est ce qui résulte de la combinaison entre l’article L. 2313-4 (29) et l’article L. 2313-1, al. 2 (30) du Code du travail.

En effet, chacun de ces textes est formulé à l’indicatif, ce qui, en termes de codification, équivaut à l’impératif.

Une fois sa décision prise, l’employeur doit la notifier aux syndicats avant l’engagement de la négociation du protocole préélectoral. Attention : la fixation unilatérale des établissements distincts doit faire l’objet d’une information spécifique et préalable à l’organisation des élections professionnelles au sein des établissements ainsi définis (et ne peut résulter de l’invitation incidente à négocier le PAP). A défaut, le délai de contestation de 15 jours (voir infra) ne court pas, et les syndicats peuvent saisir le Direccte à tout moment (31).

L’administration n’a pas à homologuer cette décision, sauf en cas de litige (32).

Dans cette hypothèse, La contestation est formée devant le Direccte compétent pour le siège de l’entreprise ou, en cas d’UES, pour le siège de l’entreprise qui concentre le pouvoir de direction. Elle doit l’être dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle les organisations syndicales ou le comité social et économique (ou le comité d’entreprise) ont été informés de la décision unilatérale de la direction (33).

Lorsqu’elle intervient dans le cadre d’un processus électoral global, c’est-à-dire dans la très grosse majorité des cas, la saisine de l’autorité administrative suspend ce processus jusqu’à la décision administrative et entraine la prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin (34).

Le Direccte prend sa décision dans un délai de deux mois à compter de la réception de la contestation et la notifie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Sa décision peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal d’instance dans le délai de 15 jours. Ce délai de 15 jours court à compter de la date de la notification de sa décision.

Le silence de l’administration dans le délai imparti équivaut à un rejet, ce qui signifie que la décision du DRH est entérinée par l’administration.

Dans ce cas, les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et les organisations syndicales qui y ont constitué une section syndicale ont un nouveau recours. Elles peuvent saisir, dans un délai de quinze jours, le tribunal d’instance afin qu’il soit statué sur la contestation. Lorsque les négociations se sont déroulées avec le CSE, celui-ci dispose également d’un droit de saisine du tribunal d’instance dans les mêmes conditions (36).

Le tribunal d’instance statue dans les dix jours de sa saisine sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées :

• – s’ii juge la contestation « mal fondée », il lui appartient de « confirmer la décision » du Direccte.;
• – à l’inverse, s’il « accueille partiellement ou totalement la contestation », il lui appartient de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige ». Autrement dit, il n’a pas à renvoyer le litige devant le Direccte afin d’obtenir une nouvelle décision de sa part, et règle directement ce dernier (37).

La décision qu’il rend est susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours (38).

Comment identifier l’existence d’une unité économique et sociale (UES) ?

La reconnaissance d’une UES peut intervenir dans diverses situations. La jurisprudence illustre cette hétérogénéité.

Situations de reconnaissance de l’UES

Situations de reconnaissance
UES entre une société anonyme et deux associations (39)
UES entre des filiales françaises de sociétés étrangères (40)
UES entre plusieurs associations (41)
UES entre une holding et des sociétés contrôlées par elle (42)
UES entre plusieurs GIE et une autre société (43)
Une entreprise qui n’emploie que 4 salariés peut intégrer une UES (44)
Une entreprise sans personnel peut faire partie d’une UES (45)
Une UES peut être reconnue même si la société qui exerce le pouvoir de direction n’est pas intégrée dans son périmètre (46)

L’UES ne peut être caractérisée qu’entre des personnes morales juridiquement distinctes. L’UES est alors constituée de tous les établissements de ces personnes morales sans exception (47).

La notion d’UES nécessite que soient regroupées une unité économique et une unité sociale. L’absence de l’un des deux critères écarte l’identification d’une UES (48). Sont principalement retenus comme critères de reconnaissance de l’UES :

• – une concentration des pouvoirs de direction ;
• – l’existence d’activités complémentaires ;
• – une communauté d’intérêts.

Dans le cas d’une unité économique et sociale ayant plusieurs sites, il y a lieu d’appliquer les mêmes principes : organisation des élections des représentants du personnel aux CSE d’établissement dans chaque site ayant la qualité d’établissement distinct et l’effectif requis. Si aucun site ne présente ces caractéristiques, les représentants du personnel au CSE seront élus au niveau de l’ensemble des sociétés composant l’UES.

Grille d’évaluation de l’existence d’une unité économique entre deux entités (les critères doivent être cumulés)

Critère de concentration des pouvoirs de direction (49)	– dirigeants communs ;	Oui indice d’UES
	– dirigeants séparés mais rapportant à la même instance supérieure ;	Oui indice d’UES
	– documents témoignant d’une politique commune émanant d’une entité et ne laissant pas de marge de manœuvre aux autres entités.	Oui indice d’UES
Activités complémentaires (50)	– une société regroupe des services communs à d’autres sociétés exerçant la même activité (51) ;	Oui indice d’UES
	– les activités constituent une chaîne aboutissant à la réalisation d’un produit (ou service) ou d’une gamme de produits (ou services) (52);	Oui indice d’UES
	– activités similaires mais non complémentaires (ex : 2 hôtels).	Non, n’est pas un indice d’UES

Grille d’évaluation de l’existence d’une unité sociale entre deux entités (plusieurs critères doivent être réunis)

Permutabilité des personnes (53)	Est-elle courante ?	Oui indice d’UES
Intérêts ou avantages en commun (54)	Prévoyance, cantine, œuvres sociales…	Oui indice d’UES
Statut conventionnel commun (55)	Accord de participation ou d’intéressement commun, autres accords	Oui indice d’UES
Conditions de travail semblables (56)	En particulier le lieu de travail	Oui indice d’UES
Délégué syndical commun		Non, n’est pas un indice définitif d’UES

Comment mettre en place une UES ?

La reconnaissance d’une UES peut être le fruit d’un accord collectif ou bien d’une décision de justice (57).

La reconnaissance ou la modification conventionnelle d’une unité économique et sociale relève d’un accord collectif signé, aux conditions de droit commun, par les syndicats représentatifs au sein des entités faisant partie de cette UES. L’article L. 2313-8 du Code du travail ne renvoie au 1^er alinéa de l’article L. 2232-12 que pour la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts au sein de l’UES.

Ainsi :

• – la reconnaissance ou modification de l’UES peut résulter d’un accord conclu avec les organisations syndicales représentatives, ou selon les dispositions légales applicables, dans un cadre de négociation dérogatoire avec les élus du CSE ou des salariés mandatés ;
• – la fixation du périmètre des établissements distincts au sein de l’UES ne peut être conclu qu’avec les organisations syndicales représentatives représentant plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections du CSE (et en l’absence d’un tel accord, et en l’absence de délégué syndical désigné au niveau de l’UES, par un accord avec les membres du CSE, et en l’absence d’accord avec les organisations syndicales ou avec le CSE, par décision unilatérale de l’employeur susceptible d’un recours devant le tribunal d’instance).

Sur le déclenchement du processus électoral

Quelle est la durée des mandats ?

La durée des mandats définit le délai au-delà duquel lequel l’employeur est tenu d’organiser de nouvelles élections professionnelles que ce soit en raison d’un renouvellement des mandats des élus ou à la suite d’un PV de carence. En principe, la durée des mandats est de 4 ans (58).

Il est possible de déroger à la durée de principe des mandats fixée à 4 ans. Néanmoins cette réduction ne peut être le fruit que d’un accord (59) :

• – de branche ;
• – de groupe ;
• – d’entreprise.

Les mandats peuvent-ils être prorogés ?

Les textes prévoient des cas de prorogation automatique des mandats en cas de :

• • saisine du Direccte lorsque les parties négociant le PAP ne sont pas parvenues à s’entendre sur la répartition du personnel et la répartition des sièges au sein des différents collèges (60) ;
• • modification dans la situation juridique de l’employeur afin de prendre en considération la date normale élections au sein de l’entreprise d’accueil (61) ;
• • litige portant sur la décision de l’employeur fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts (62) ;
• • désaccord la répartition des sièges entre les différents établissements et les différents collèges lorsqu’un CSE central est mis en place (63).

La jurisprudence avait autorisé une prorogation des mandats à la condition que celle-ci résulte d’un accord unanime entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (64). A défaut, l’employeur est tenu d’organiser les élections. Néanmoins, compte tenu des effets des élections professionnelles sur la représentativité des syndicats, il est conseillé d’être prudent sur cette possibilité de renouvellement afin que, le cas échéant, cette situation ne soit pas assimilée à une fraude ayant pour objet d’empêcher certaines organisations syndicales d’accéder à la représentativité.

A quelle date les services de l’entreprise doivent-ils commencer à préparer les élections ?

Il est nécessaire de distinguer le déclenchement des opérations électorales de la date à partir de laquelle les services de l’entreprise doivent eux-mêmes s’organiser. Cette dernière date sera antérieure à la première eu égard à la lourdeur qu’impliquent des élections. Ainsi, l’entreprise peut envisager de recourir à un prestataire extérieur pour mettre en place une lecture optique des bulletins ou le vote électronique, doit collaborer avec le service informatique pour organiser la collecte des données nécessaires (effectifs, électorat, éligibilité…), prévoir la disponibilité de salles, la présence de matériel… Tout cela doit s’organiser très en amont. Le bref délai qui s’insère entre la signature du PAP et le 1^er tour des élections est parfois insuffisant pour effectuer toutes ces démarches. Il est donc conseillé de se préparer au plus tôt, et dans la mesure du possible plusieurs mois à l’avance. Ce délai variant nécessairement en fonction du nombre de salariés concernés, des modalités de votes, de l’éloignement entre les différents sites de l’entreprise…

A quelle date enclencher le processus électoral ?

Le calendrier de déclenchement des élections est précisé par les dispositions légales et varie selon la situation des institutions au sein de l’entreprise.

Signalons d’emblée que le simple retard pris pour l’organisation des élections n’entraîne toutefois pas la nullité de ces dernières (65).

Mise en place de l’institution

Lorsque l’entreprise franchit les seuils d’effectifs lui imposant l’élection des membres du CSE, et que les élections sont organisées de la propre initiative de l’employeur, le premier tour intervient au plus tard le 90^ème jour suivant la diffusion de l’information de l’organisation des élections auprès du personnel (voir infra).

Par la suite, si la première élection n’a pas donné lieu à l’élection de représentants du personnel, l’employeur doit « relancer le processus électoral » tous les 4 ans (sauf disposition conventionnelle contraire). Dans ce cas, le premier tour intervient au plus tard le 90^e jour suivant la diffusion de l’information de l’organisation des élections auprès du personnel (66).

Lorsque l’organisation fait suite à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale, l’employeur est tenu d’engager la procédure d’élection (information du personnel et invitation des syndicats) dans le mois qui suit la demande (67).

Renouvellement de l’institution

Lorsque l’institution est renouvelée, l’employeur entame le processus électoral (invitation des organisations syndicales) deux mois avant l’expiration des mandats. Le premier tour des élections a lieu dans la quinzaine précédant l’expiration de ce mandat (68). Cette règle semble devoir être combinée avec celle imposant l’organisation du 1^er tour au plus tard le 90^e jour suivant la diffusion de l’information, à destination du personnel, de l’organisation des élections.

Synthèse

	Renouvellement des institutions représentatives du personnel	Mise en place des institutions représentatives du personnel sur initiative de l’employeur	Mise en place des institutions représentatives du personnel sur initiative de l’employeur à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale
Invitation des syndicats à négocier un protocole préélectoral et à présenter leurs candidats	2 mois avant la fin des mandats en cours	Tous les 4 ans	Dans le mois suivant la réception de la demande d’organisation des élections
Information par tout moyen de l’organisation des élections à destination du personnel	90 jours avant la tenue du 1er tour	– Tous les 4 ans – 90 jours avant la tenue du 1er tour	– Dans le mois suivant la réception de la demande d’organisation des élections – 90 jours avant la tenue du 1er tour
Date du 1er tour de scrutin	Dans la quinzaine précédant la fin des mandats en cours et au plus tard le 90e jour suivant la diffusion de l’information de l’organisation des élections à destination du personnel	90 jours après la diffusion de l’information de l’organisation des élections à destination du personnel	90 jours après la diffusion de l’information de l’organisation des élections à destination du personnel

A qui revient l’initiative de l’organisation du processus électoral ?

Il appartient au seul employeur de mettre en œuvre le processus d’élections professionnelles au sein de son entreprise. Cette initiative demeure de sa responsabilité, même lorsque la demande d’organisation d’élections provient d’une organisation syndicale ou d’un salarié.

Comment réagir lorsque la demande est initiée par une organisation syndicale ou un salarié ?

Vérifications préalables

Face à une telle demande, il convient de vérifier :

• – qu’elle émane d’une personne habilitée ;
• – que l’entreprise entre bien dans le champ d’application de la législation sur le CSE ;
• – que le seuil d’effectif est atteint ;
• – que le niveau auquel la demande d’organisation des élections est formulée est pertinent.

Pour l’administration, il convient, par organisation syndicale, d’entendre toute organisation habilitée à négocier le protocole d’accord préélectoral et à présenter des candidats au premier tour des élections (69) (voir infra). Si un salarié agit au nom d’une organisation syndicale, l’employeur pourra lui demander de prouver son appartenance au syndicat qu’il prétend représenter. Le salarié devra être en mesure de présenter un mandat exprès et spécial émanant du syndicat. Ce mandat ne sera toutefois pas nécessaire s’il bénéficie de la qualité de délégué syndical au sein de l’entreprise.

Lorsque l’initiative émane d’un salarié, il convient de vérifier s’il agit :

• – au titre d’un mandat donné par une organisation syndicale pour demander l’organisation d’élections ;
• – au titre d’un mandat donné par une organisation syndicale pour négocier le protocole d’accord préélectoral ;
• – de sa propre initiative.

Il convient de vérifier si le salarié en question fait toujours partie de l’effectif de l’entreprise (ou de l’établissement) au sein de laquelle (ou duquel) il demande l’organisation d’élections, au moment où il formule la demande. Peu importe la situation dans laquelle il se trouve à cette date (préavis, essai…). Ainsi, la demande émanant d’un salarié en cours de préavis, effectué ou non, est valable. De même, on ne peut refuser la demande émanant d’un salarié nouvellement arrivé dans l’entreprise, notamment en cours de période d’essai. En effet, aucune condition d’ancienneté n’est exigée.

On ne saurait également rejeter la demande au prétexte que le salarié n’exerce pas d’activité à la date où il la formule ou qu’il ne sera plus dans l’entreprise à la date des élections.

Il n’est pas non plus possible de rejeter la demande sous prétexte que le salarié ne remplit pas encore les conditions pour être électeur ou éligible.

Organisation des élections

Dès lors que l’employeur est tenu de procéder aux élections, il doit les organiser. Cette obligation est inconditionnelle. Il ne peut ainsi faire valoir le non-respect d’un formalisme particulier qui n’est pas requis en l’espèce (70).

Néanmoins, il ne sera pas tenu d’organiser l’élection si un procès-verbal de carence a été établi il y moins de 6 mois (71).

Précautions à prendre avec le salarié concerné

Lorsque l’employeur reçoit une telle demande d’organisation d’élections, il lui est nécessaire de s’interroger sur la motivation du salarié. S’agit-il d’une simple démarche visant à doter l’entreprise d’institutions représentatives du personnel ou bien l’intéressé cherche-t-il par ce biais à obtenir une protection contre la rupture de son contrat de travail ? Le salarié souhaite-t-il ainsi mettre en échec une procédure de licenciement engagée ? En effet, le salarié qui a demandé à l’employeur d’organiser des élections bénéficie de la protection contre le licenciement pendant une durée de 6 mois. Durée qui court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections (73). Néanmoins, cette protection n’intervient que si une organisation syndicale relaie la demande (74) avant, le cas échéant, l’envoi d’une convocation à entretien préalable (75).

Cette protection ne vaut que pour un salarié par organisation syndicale ainsi que pour le premier salarié non mandaté par une organisation syndicale qui a demandé l’organisation d’élections. Ainsi, en cas de demandes conjointes ou collectives, l’ensemble des demandeurs ne pourra pas bénéficier de la protection (76).

Il est à noter que la demande d’un salarié non mandaté par un syndicat intervenant postérieurement à celle d’une organisation syndicale ne peut conférer à celui-ci le statut de salarié protégé (77).

Comment informer les salariés de l’organisation des élections ?

Le personnel est informé de l’organisation d’élections par tout moyen (78). Plusieurs supports peuvent être alors envisagés dès lors qu’ils permettent que tous les salariés soient destinataires de l’information et qu’ils confèrent date certaine à cette information. Il peut ainsi être recouru à une information par affichage, mail, courrier remis en main propre….

Le support retenu pour diffuser l’information mentionne la date envisagée pour le 1^er tour des élections.

Lorsque l’activité de l’entreprise se déroule sur de multiples sites et que la voie de l’affichage est retenue, l’affichage doit figurer sur chacun de ces sites (79).

Il peut être conseillé de diffuser le protocole d’accord préélectoral pour que les salariés soient informés des dates d’élections et ne soulèvent pas, en raison de l’absence d’information, qu’ils n’ont pu faire acte de candidature et ainsi solliciter l’annulation des élections.

Quelles sont les organisations syndicales invitées à participer à la négociation du PAP ?

L’employeur est tenu d’inviter, pour la négociation du protocole d’accord préélectoral, les organisations syndicales. Le formalisme de l’invitation dépend de la qualité de l’organisation syndicale. Elle se réalisera par tout moyen ou courrier (81).

Synthèse sur les modalités d’invitation des organisations syndicales

Invitation par tout moyen	Invitation par courrier
Organisations syndicales dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné : – qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance – légalement constituées depuis au moins deux ans ; une modification des statuts étant sans incidence sur cette condition d’ancienneté (82)	Organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement Organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement Syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel

Lorsque l’invitation doit être réalisée par courrier, se pose la question des destinataires. Si l’organisation syndicale a nommé un délégué syndical dans l’entreprise, l’employeur convoque ce dernier ou l’organisation l’ayant nommé (83). Par mesure de sécurité, il peut être envisagé de l’adresser directement aux deux. Est aussi valable une invitation envoyée uniquement au syndicat représentatif auquel appartient le délégué syndical (84).

En l’absence d’organisation syndicale reconnue représentative dans l’entreprise ou l’établissement ou d’organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement, l’invitation d’une organisation syndicale reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel à la négociation du protocole d’accord préélectoral en vue des élections de représentants du personnel est valablement adressée à la confédération syndicale représentative nationale et interprofessionnelle (85). Sous le régime des dispositions légales antérieures à la loi du 20 août 2008, il avait été retenu que lorsqu’est présent un syndicat représentatif au niveau de l’entreprise mais n’ayant pas désigné de délégué syndical dans un établissement où sont organisées des élections professionnelles, l’invitation à la négociation du protocole préélectoral doit être adressée au syndicat représentatif présent dans l’entreprise ou au délégué syndical central qu’il a désigné (86).

Il est à noter que, dans le cas où l’accord préélectoral conclu au niveau d’une entreprise à établissements multiples laisse à ces derniers le soin de négocier certaines modalités des élections avec les organisations syndicales présentes, il semblerait qu’il ne faille pas se borner à inviter à la négociation les seuls syndicats représentatifs dans l’établissement mais aussi ceux représentatifs au niveau de l’entreprise. En effet, il a été décidé que les organisations syndicales ayant créé une section syndicale au niveau de l’entreprise mais pas au niveau de l’établissement doivent être invitées à la négociation du protocole (87). Cette solution devrait donc être étendue aux organisations syndicales représentatives au niveau de l’entreprise et non de l’établissement.

Sur la forme, il est conseillé de procéder à ces invitations par courrier recommandé avec accusé de réception, afin d’en conserver une preuve irréfutable.

Il est très important de respecter ces formalités puisque le défaut d’invitation par courrier d’un syndicat, ou de la diffusion d’un document invitant les syndicats à venir négocier le PAP, entraîne la nullité des élections (88).

L’invitation à négocier doit parvenir aux organisations syndicales au plus tard quinze jours avant la date de la première réunion de négociation (89). Il convient, par analogie, de respecter ce délai pour la diffusion du document destiné aux autres organisations syndicales.

Comment se compose la délégation syndicale ?

La loi est muette sur ce point. Il convient donc de se reporter à la convention collective ou aux éventuels accords d’entreprise. A défaut de dispositions particulières, le plus simple est de retenir les règles édictées par le Code du travail en matière de négociation collective, du moins en ce qui concerne les organisations syndicales (90) implantées dans l’entreprise et d’avertir les autres, par parallélisme des formes, du nombre de négociateurs qu’elles peuvent envoyer.

C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation, au moins en ce qui concerne le nombre maximal de délégués par organisation syndicale. Le nombre de membres composant la délégation syndicale peut ainsi varier jusqu’à trois ou quatre membres selon l’effectif de l’entreprise. Pour ce qui concerne les membres, la présence du délégué syndical n’est pas impérative (91).

Les organisations syndicales peuvent être représentées par :

• – une personne étrangère à l’entreprise dûment mandatée ;
• – le délégué syndical de l’entreprise ;
• – un salarié de l’entreprise mandaté à cet effet.

Le délégué syndical ne doit pas nécessairement détenir un mandat spécifique pour négocier le PAP (92).

Les syndicats peuvent, à tout moment, rejoindre la table des négociations ou adhérer au PAP après sa signature. Ils peuvent également se contenter de présenter des candidats sans émettre de réserve par rapport au protocole. Dans ce cas, ils sont réputés l’avoir accepté et doivent s’y plier (93).

Quels sont les points de négociation sensibles ?

Selon les entreprises, selon les syndicats, les difficultés ne surgissent pas forcément au même moment de la négociation. On peut repérer les principaux points sensibles suivants :

• – la détermination du cadre électoral ;
• – le nombre de collèges ;
• – le nombre des sièges ;
• – la répartition des sièges ;
• – la répartition hommes/femmes ;
• – le vote par correspondance ;
• – le vote électronique ;
• – l’organisation matérielle.

Faut-il informer les salariés de l’organisation des élections ?

Le personnel doit être informé de l’organisation d’élections professionnelles par tout moyen. Une fois le protocole signé, les textes n’imposent aucune formalité de publicité le concernant auprès des salariés. Néanmoins, il peut être conseillé de le diffuser (affichage sur des panneaux réservés à cet effet, diffusion sur l’intranet…) ou, a minima, de produire une synthèse des modalités d’organisation des élections qui y figurent. Cela peut être utile notamment lorsqu’un salarié ayant déposé une liste de candidats après la date limite retenue par le protocole argue de sa méconnaissance de ladite date compte tenu de l’absence de publicité du protocole et réclame de ce fait la nullité des élections (94).

Sur la conclusion d’un protocole d’accord préélectoral (PAP)

Quelles sont les clauses que doit obligatoirement comprendre le protocole ?

Les parties à la négociation doivent trouver un accord sur les dispositions obligatoires qui figureront dans le PAP.

Il s’agit des clauses suivantes (95) :

• – répartition du personnel dans les collèges électoraux ;
• – proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral ;
• – répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel ;
• – modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales (96) ;
• – le cas échéant, mention de l’accord autorisant le recours au vote électronique, et, s’il est déjà arrêté, le nom du prestataire choisi pour le mettre en place. Dans ce cas, le PAP comporte en annexe la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales (97).

Toutes les règles relatives aux élections sont-elles négociables ?

Il ne peut être dérogé à certaines règles même par accord unanime. Ainsi, il n’est notamment pas possible de déroger aux principes généraux du droit électoral (secret du vote…), à la constitution d’un collège réservé à l’encadrement (voir infra), à la représentation équilibrée des femmes et des homme au sein des listes de candidats (98).

L’ancienneté requise pour être électeur ou éligible ne peut être augmentée.

Combien de collèges doivent être mis en place et quelle est la répartition au sein de ces collèges ?

Le nombre de collège est en principe fixé à deux. La répartition est la suivante (99):

• – 1^er collège : ouvriers et employés ;
• – 2^nd collège : techniciens, agents de maîtrise et assimilés, chefs de service, ingénieurs, cadres et assimilés.

Lorsque l’effectif des cadres est égal ou supérieur à 25, un 3^ème collège réservé aux cadres doit être mis en place.

Enfin, dans les établissements de moins de 25 salariés, il est constitué un collège unique.

Il revient donc aux négociateurs du protocole d’indiquer les modalités de répartition du personnel de l’entreprise au sein des différents collèges (en prenant comme référence par exemple la classification conventionnelle en vigueur).

Synthèse

Effectifs de l’entreprise	Nombre de collèges
	Effectif ingénieurs et cadres inférieur à 25	Effectif ingénieurs et cadres supérieur ou égal à 25
Effectif inférieur à 25	1	–
Effectif supérieur ou égal à 25	2	3

Est-il possible de déroger au nombre de collèges et à la répartition au sein de ceux-ci ?

Il est possible de déroger aux dispositions légales fixant le nombre de collèges électoraux. Cette modification ne peut être le fruit que d’un accord signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (100). L’absence d’unanimité rend impossible la modification du nombre de collèges électoraux. Bien évidemment, l’accord de l’employeur est requis. Néanmoins, un accord unanime ne peut aboutir à supprimer le collège cadre lorsque la mise en place de celui-ci est rendue obligatoire par la loi (101).

L’accord préélectoral modifiant le nombre de collèges ou leur composition est communiqué, à sa demande, à l’agent de contrôle de l’inspection du travail (102).

L’employeur a, de fait, une faible influence sur ce qui se décide mais cette règle de l’unanimité peut l’aider à orienter les choix des divers syndicats en présence.

Que peut-on souhaiter comme collèges supplémentaires ?

D’abord, on peut souhaiter diviser en deux soit le collège ouvriers/employés, soit le collège techniciens/agents de maîtrise ou le collège techniciens/agents de maîtrise/cadres pour avoir un découpage plus fin et être sûr que toutes les catégories seront expressément représentées. Une organisation syndicale qui se sait représentative chez les employés, par exemple, mais inexistante chez les ouvriers, a grandement intérêt à pousser au découpage et l’employeur peut regarder ce souhait avec plus ou moins de bienveillance selon qu’il considère, ou non, qu’il est plus facile de travailler avec cette organisation qu’avec d’autres.

Ensuite, on peut vouloir faire des couplages différents de ceux prévus par la loi, par exemple, réserver un collège aux seuls ouvriers et réunir les employés et les techniciens/agents de maîtrise, pour faire un collège ETAM.

Enfin, on peut vouloir représenter une population donnée qui travaille d’une façon spécifique. C’est par exemple le cas des commerciaux, surtout s’ils bénéficient du statut de VRP. Les conventions collectives de branche donnent plusieurs exemples de ce traitement particulier. On peut citer les visiteurs médicaux dans l’industrie pharmaceutique, les pilotes de ligne dans le transport aérien, les journalistes dans la presse…

Très souvent, les collèges réservés à une population donnée correspondront à un syndicat dédié.

Combien de sièges doivent-être mis en place ?

Le nombre de sièges à pourvoir dépend lui aussi de l’effectif de l’entreprise. Le nombre de sièges à pourvoir pour occuper les fonctions de titulaire au CSE est identique au nombre de sièges à pourvoir en tant que suppléant (103).

Nombre de sièges à pourvoir lors des élections professionnelles

Effectif de l’entreprise (nombre de salariés	Nombre de titulaires
11 à 24	1
25 à 49	2
50 à 74	4
75 à 99	5
100 à 124	6
125 à 149	7
150 à 174	8
175 à 199	9
200 à 249	10
250 à 399	11
400 à 499	12
500 à 599	13
600 à 799	14
800 à 899	15
900 à 999	16
1000 à 1249	17
1250 à 1499	18
1500 à 1749	20
1750 à 1999	21
2000 à 2249	22
2250 à 2499	23
2500 à 2999	24
3000 à 3499	25
3500 à 4249	26
4250 à 4749	27
4750 à 4999	28
5000 à 5749	29
5750 à 5999	30
6000 à 6999	31
7000 à 8249	32
8250 à 8999	33
9000 à 9999	34
10000	35

Le protocole d’accord préélectoral ne saurait diminuer le nombre de sièges (d’ailleurs, on n’imagine pas une organisation syndicale demandant la revue à la baisse du nombre de sièges) mais il peut l’augmenter. Cette décision, cela va de soi, suppose l’accord de l’employeur. Pourquoi un employeur pourrait-il vouloir une augmentation du nombre de sièges, ce qui accroît pour lui le coût de la représentation salariale ? Simplement pour assurer la paix sociale. C’est généralement dans une situation conflictuelle que l’employeur peut être amené à faire cette concession aux organisations syndicales pour la première fois. Toutefois, dans l’hypothèse d’une augmentation du nombre de sièges, les organisations syndicales ne pourront pas invoquer un usage (104).

Comment répartir les sièges au sein des collèges ?

En l’absence de disposition expresse du Code du travail, il est généralement admis que cette répartition est proportionnelle aux effectifs de chaque catégorie. L’administration recommande une représentation proportionnelle avec attribution des sièges restants sur la base du plus fort reste (105). Cependant, les négociateurs peuvent convenir d’une répartition différente.

Il est à noter que dans les entreprises de 501 salariés et plus, il est réservé un siège de membre titulaire pour les chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés (106). Cette exigence peut être satisfaite soit en créant un collège propre aux cadres, même s’ils ne sont pas 25, soit en prévoyant de réserver un siège aux cadres à l’intérieur du deuxième collège.

Le protocole d’accord préélectoral peut également décider de réserver des sièges.

Enfin, il se peut que la convention collective et, plus souvent, un accord d’entreprise, réserve un siège à une population bien particulière. Le protocole d’accord préélectoral doit en tenir compte.

Quelles sont les modalités d’organisation des élections à prévoir ?

Les modalités d’organisation des élections à envisager doivent notamment aborder les thèmes suivants :

• – dates du vote.La date du premier tour est en principe fixée par référence à la diffusion du document destiné à informer les salariés de l’organisation des élections professionnelles (90 jours après l’information). Ce délai se combine, lors du renouvellement des institutions, avec le délai de 15 jours avant l’expiration des mandats à l’intérieur duquel doivent se tenir les élections. Cependant, il peut être difficile d’observer strictement ces délais. Les raisons sont multiples. La toute première, c’est le temps nécessaire à la négociation du protocole. Sauf dans le cas où l’on reconduit purement et simplement le protocole des élections précédentes, le délai n’est pas toujours suffisant. Mais il peut y avoir d’autres causes : une date qui s’est insensiblement déplacée jusqu’à l’été et qui aboutirait à placer les élections en plein mois d’août, par exemple ; une période de chômage technique qui rend impossible l’organisation du scrutin, le temps nécessaire à l’organisation du vote par correspondance, etc… Or, il est important de veiller à respecter ces délais car les mandats des représentants du personnel ne sont pas prorogés de ce seul fait. Seul un accord unanime avec les organisations syndicales représentatives le permet (107) ou bien la saisine de l’autorité administrative en cas de désaccord sur le contenu du PAP. L’employeur placé dans une telle situation a tout intérêt à négocier concomitamment un accord de prorogation des mandats pour une période raisonnable ;
• – heures du vote.Les bureaux de vote doivent, en principe, être ouverts pendant le temps de travail mais des dérogations sont possibles en cas d’horaires continus (108). Il est possible de prévoir plusieurs plages horaires d’ouvertures, par exemple un horaire de jour et un horaire de nuit ou encore des horaires différents selon l’implantation géographique des agences mais dans ce cas, il est impératif que le dépouillement n’ait lieu qu’une fois le scrutin clôturé et que pendant toute cette période la sincérité du scrutin puisse être assurée. Il ne faut surtout pas oublier de mentionner les heures d’ouverture du bureau de vote sur le procès-verbal des élections (109). Les formulaires officiels prévoient désormais cette mention.

  Les dispositions imposant que le vote se déroule pendant le temps de travail ne s’appliquent pas au vote électronique (110) ;

• – lieu.Le vote doit se dérouler sur les lieux de travail mais le protocole peut décider des regroupements ou une centralisation au siège de l’entreprise.

  Il n’est pas indispensable, en revanche, que les négociateurs entrent dans le détail des endroits précis où seront placés les bureaux de vote. Ils se contentent en général d’énoncer des principes tels que celui de la séparation des bureaux de vote de chaque collège pour éviter toute confusion ;

• – dépôt des candidatures.Une date limite pour le dépôt des candidatures peut être fixée. Le rejet des candidatures communiquées après la date limite de dépôt est possible (111). Lorsque le délai est fixé par l’employeur, en l’absence de PAP, celui-ci ne peut refuser une candidature déposée après la date qu’il a lui-même fixée qu’en justifiant sa décision au regard des nécessités d’organisation du vote (112) ;
• – propagande électorale.

Rien n’interdit de réglementer par protocole d’accord préélectoral la manière dont se fera la propagande. Il faut simplement éviter toute discrimination susceptible de fausser les résultats du scrutin. Si l’employeur s’engage à accorder des facilités (fourniture d’une aide matérielle, mise à disposition de locaux pour les réunions, messagerie électronique…) tous les syndicats, représentatifs ou non, doivent pouvoir en bénéficier ;

• – modalités (différentes selon qu’il s’agit d’un vote classique ou électronique ; s’agissant des modalités de recours au vote électronique, voir infra) ;
• – matériel (bulletins, urnes, isoloirs…).Là encore, le protocole se borne à des orientations de principe, de l’ordre « mettra-t-on, ou non, des bulletins blancs ; les bulletins et enveloppes auront-ils une couleur différente selon les mandats ? ». Il est possible d’affecter des bulletins de vote avec une couleur propre à chacune des listes. Cette tolérance est conditionnée par l’existence d’un intérêt des électeurs ou de circonstances particulières (114). Le reste relève des décisions de l’employeur, à charge pour lui d’assurer la neutralité du scrutin ;
• – vote par correspondance (voir infra sur les modalités de recours au vote par correspondance) ;
• – organisation des bureaux de vote (président, assesseurs, scrutateurs…).

Le Code du travail ne donne aucune indication quant à la composition du bureau de vote. Il convient de le prévoir dans le PAP en s’inspirant des dispositions du Code électoral. Celui-ci indique que chaque bureau de vote est composé d’un président, d’au moins deux assesseurs et d’un secrétaire choisi par eux parmi les électeurs de la commune (115). En l’absence de désignation des membres du bureau de vote par accord entre l’employeur et les organisations syndicales ayant présenté des listes aux élections, le bureau de vote est composé, conformément aux principes généraux du droit électoral, des deux salariés électeurs les plus âgés, et du salarié électeur le plus jeune du collège électoral (116). Les fonctions de président du bureau de vote sont en principe dévolues à l’électeur le plus âgé. Bien entendu, il est indispensable de prévenir et de recueillir l’accord des personnes qui vont constituer le bureau de vote suffisamment à l’avance afin de ne pas avoir à faire face à l’absence de l’un des membres le jour de scrutin. Il est impératif de nommer un président du bureau de vote compte tenu des larges attributions dont il dispose. L’absence de président compromet la loyauté du scrutin et entraîne l’annulation des élections (117).

Par qui doit être signé le PAP ?

Le Code du travail soumet la validité du protocole à une condition de double majorité (118).

Le PAP doit être signé par :

• – la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation ;
• – dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (la majorité correspond au moins à la moitié des voix plus une (119)), ou lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise.

Ces deux conditions sont cumulatives. Si l’une des deux n’est pas satisfaite, l’accord ne peut être valablement conclu.

Cette condition de double majorité est de droit commun. Elle est valable pour toutes les clauses du PAP sauf exception légalement prévue.

Les organisations syndicales invitées à la négociation du protocole préélectoral et qui s’y sont présentées sont considérées comme ayant participé à cette négociation même si elles s’en sont ensuite retirées. Par conséquent, elles sont « comptabilisées » pour le calcul de la double majorité (120).

Conditions de majorités requises en matière d’élections professionnelles

Hypothèses	Modalités de conclusion de l’accord
Nombres et périmètre des établissements distincts (C. trav., art. L. 2313-2 et s.)	– Accord majoritaire – Si absence d’accord majoritaire + absence de délégué syndical : accord avec le CSE – Si absence accord majoritaire et accord avec CSE : décision unilatérale
Possibilité pour les membres d’un CSE d’établissement d’aller au terme de leur mandat lorsque l’établissement perd la qualité d’établissement distinct (C. trav., art. L. 2313-6)	– Accord majoritaire – Si absence d’accord majoritaire : accord avec le CSE
Mise en place d’une UES (C. trav., art. L. 2313-8)	Accord collectif de droit commun
Nombre et périmètre des établissements distincts au sein d’une UES (C. trav., art. L. 2313-8)	– Accord majoritaire – Si absence d’accord majoritaire et absence de délégué syndical : accord avec le CSE – Si absence accord majoritaire et absence accord avec CSE : décision unilatérale
Protocole d’accord préélectoral (C. trav., art. L. 2314-6)	Condition de double majorité
Modification du nombre et de la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-12)	Accord signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise.
Répartition du personnel entre les collèges (C. trav., art. L. 2314-13)	PAP : condition de double majorité
Répartition des sièges entre les différents collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-13)	PAP : condition de double majorité
Augmentation du nombre de sièges (C. trav., art. L. 2314-1 ; C. trav., art. L. 2314-7)	PAP : condition de double majorité
Modification du nombre de sièges (C. trav., art. L. 2314-1 ; C. trav., art. L. 2314-7)	PAP : condition de double majorité
Modification du volume des heures individuelles de délégation (C. trav., art. L. 2314-7)	PAP : condition de double majorité
Dispositions pour faciliter, s’il y a lieu, la représentation des salariés travaillant en équipes successives ou dans des conditions qui les isolent des autres salariés (C. trav., art. L. 2314-15)	PAP : condition de double majorité
Répartition des sièges en vue d’assurer une représentation équitable du personnel permanent et du personnel temporaire au sein des entreprises de travail temporaire (C. trav., art. L. 2314-16)	PAP : condition de double majorité
Modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales (C. trav., art. L. 2314-28)	PAP : condition de double majorité
Recours au vote électronique (C. trav., art. L. 2314-26)	– Accord collectif de droit commun – A défaut d’accord, décision unilatérale
Dérogation à l’obligation de tenir les élections pendant le temps de travail (C. trav., art. L. 2314-26)	Accord signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise.
Fixation d’une durée de mandat entre 2 et 4 ans (C. trav., art. L. 2314-34)	Accord collectif de droit commun
Dérogation au nombre maximum de mandats successifs (C. trav., art. L. 2314-33)	PAP : condition de double majorité

Que faire face à l’impossibilité de signer un protocole préélectoral ?

L’absence de protocole électoral peut résulter de :

• – l’absence d’organisations syndicales lors de la réunion de négociation du PAP.Si aucune organisation syndicale ne s’est présentée au jour de la négociation du PAP, l’employeur est en droit de fixer unilatéralement les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales. C’est même la seule possibilité puisqu’un protocole signé avec des candidats libres est irrégulier (122). Sa liberté n’est pas totale puisque son pouvoir est encadré par les dispositions légales et réglementaires relatives aux élections professionnelles. Il ne pourra pas, notamment, modifier le nombre de collèges électoraux ;
• – l’impossibilité de trouver un accord avec les organisations syndicales conformément aux règles de double majorité.

Lorsqu’une ou plusieurs organisations syndicales se sont présentées à la négociation du PAP et qu’un accord répondant aux conditions de double majorité n’a pu être conclu, il convient de se retourner vers le tribunal d’instance ou le Direccte pour qu’une décision soit prise dans leurs domaines de compétence. La saisine du DIRECCTE dans ses domaines de compétence ne peut intervenir que lorsqu’au moins une organisation syndicale a répondu à l’invitation à négocier de l’employeur et qu’aucun accord n’a été trouvé. Un syndicat est considéré comme ayant répondu à l’invitation à négocier dès lors qu’il a “manifesté son intention de participer à la négociation” (123).

Le DIRECCTE ne peut être saisi lorsque l’impossibilité de conclure un PAP résulte de l’absence de réponse des organisations syndicales à la négociation du protocole.

Lorsque le DIRECCTE est saisi, le processus électoral est suspendu jusqu’à la décision administrative. Les mandats en cours sont alors prorogés jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin, ce qui constitue une dérogation à l’obligation d’obtenir l’accord unanime des syndicats représentatifs.

Compétences respectives du Tribunal d’instance et du DIRECCTE

Compétence du TI	Compétence du DIRECCTE (En cas de contestation, dans les domaines visés ci-après, le recours à l’encontre de la décision du Direccte relève de la compétence du juge judiciaire).
• nombre de collèges électoraux	• litige concernant la décision de l’employeur fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts
• composition des collèges électoraux	• répartition du personnel dans les collèges électoraux
• modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales	• répartition des sièges entre les différents collèges électoraux

Peut-on modifier les dispositions du PAP ? A quelles conditions ?

Les modifications apportées à un protocole préélectoral doivent être négociées entre le chef d’entreprise et les OS intéressées, et ne peuvent résulter que d’un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même (double condition de majorité, voire unanimité pour certaines clauses).

Ainsi, l’employeur ne peut :

• – reporter unilatéralement la date du scrutin et modifier seul le calendrier électoral prévu par le protocole (124) ;
• – modifier seul les conditions de remplacement d’un titulaire au CCE, y compris lorsque son choix s’avère « plus favorable à l’expression de la démocratie dans l’entreprise » (125).

Lorsque les parties ne parviennent pas à s’entendre, dans le cadre de la négociation de cet avenant, sur un nouveau calendrier, le tribunal d’instance a toute compétence pour organiser la tenue des élections dans un délai déterminé, mais également pour imposer qu’elles se déroulent sur la base du PAP déjà négocié (126).

Sur les modalités physiques du vote

Quelles sont les modes dérogatoires au vote sur place admis ?

Le vote par procuration ne constitue pas une modalité de vote pouvant être valablement retenue (127).

En revanche sont autorisées le vote par correspondance ainsi que le vote électronique.

Le recours au vote par correspondance est-il obligatoire ?

Le caractère obligatoire du vote par correspondance peut résulter de la convention collective (128). Par conséquent, l’employeur doit organiser le vote par correspondance et prévenir les salariés absents (129).

A l’inverse, en l’absence de dispositions conventionnelles le rendant obligatoire, l’entreprise n’est pas tenue de l’organiser d’office (130).

Le vote par correspondance doit-il être justifié par des circonstances exceptionnelles ?

Si la jurisprudence considérait, dans un premier temps, que le vote par correspondance devait demeurer exceptionnel (131), ce n’est désormais plus le cas (132), dès lors qu’il est prévu par le PAP (133). A défaut, lorsque l’employeur fixe unilatéralement les modalités de vote, il semblerait toutefois qu’il soit alors toujours nécessaire de justifier de circonstances exceptionnelles (134).

Pourquoi décider de recourir au vote par correspondance ?

Le vote par correspondance peut constituer un moyen de lutte efficace contre l’abstentionnisme dans la mesure où il met l’ensemble des salariés, remplissant les conditions d’électorat, en situation de participer au scrutin. En effet, chacun sait qu’il y aura probablement des absents le jour des élections, ne serait-ce qu’en raison des modalités d’aménagement du temps de travail (temps partiel, travail en continu, travail de nuit, travail avec des équipes de suppléance, télétravail, jours de RTT, jours non travaillés des salariés ayant une convention de forfait en jours…) ou des contraintes de l’activité (travail sur un site éloigné, déplacement professionnel, formation…).

De plus, le vote par correspondance peut prévenir toute désorganisation de services le jour du vote en évitant que les salariés quittent leur poste pour prendre part au vote.

Il peut également, le cas échéant, permettre d’écourter le processus électoral. En faisant participer au vote un plus grand nombre d’électeurs, l’entreprise augmente ses chances d’atteindre le quorum indispensable au premier tour, évitant ainsi d’avoir à organiser un second tour de scrutin (si tous les sièges sont pourvus dès le premier tour).

Le vote par correspondance peut aussi être un moyen de renforcer la légitimité des élus. Il convient en effet de garder à l’esprit que la légitimité des représentants du personnel se mesure à l’aune du nombre de suffrages exprimés en leur faveur. Plus le candidat élu aura obtenu de voix et plus celui-ci sera reconnu comme représentatif, non seulement auprès des salariés, mais également de la direction.

Lorsque la convention collective réserve l’organisation du vote par correspondance à certaines situations (par exemple pour les salariés malades), il nous semble opportun de l’étendre à d’autres hypothèses. En effet, certains salariés peuvent être absents le jour du scrutin pour d’autres motifs, tout aussi légitimes, que ceux visés par la convention collective. Pourquoi devrait-on alors les priver de participer aux élections, surtout dans l’hypothèse où le nombre d’absents pour des raisons non prévues par les dispositions conventionnelles serait supérieur à celui des absents pour des motifs visés par lesdites dispositions ?

Avant la prise de décision, il conviendra également de s’interroger sur le coût financier de l’opération pour l’entreprise. D’une part, l’organisation d’un tel vote implique une logistique administrative relativement lourde, ce qui aura pour effet de monopoliser une, voire plusieurs personnes pour mener à bien les différentes tâches liées à cette modalité de vote. D’autre part, un tel vote entraîne nécessairement des coûts supplémentaires : timbres, enveloppes, envois en recommandé, boîte postale… Ces considérations peuvent entrer en ligne de compte dans la prise de décision.

D’autres solutions peuvent-être trouvées pour éviter le vote par correspondance. Par exemple, si celui-ci est destiné à permettre aux salariés travaillant de nuit de voter, il pourrait être judicieux, dans la mesure du possible, d’envisager plutôt la mise en place d’un bureau de vote de nuit. Ce bureau serait ouvert tout ou partie de la plage de nuit, selon le nombre d’électeurs salariés concernés.

Faut-il réserver le vote par correspondance à certaines situations ?

Le PAP règle cette question. Il est possible de généraliser le vote par correspondance à tous les électeurs ou bien simplement de le limiter à ceux qui seraient absents pour le premier tour de scrutin. Bien évidemment, les choix sont orientés à partir des considérations propres à chaque entreprise. Une entreprise avec un effectif important dont l’activité se déroule sur de nombreux sites extérieurs (par exemple une entreprise de nettoyage ou de gardiennage) aura plutôt tendance à généraliser le vote par correspondance (elle y sera notamment incitée par les organisations syndicales). A l’inverse, une entreprise dont l’activité se déroule au sein d’un seul établissement pourra limiter le vote par correspondance aux salariés absents.

Il n’est pas non plus question que le vote par correspondance occasionne d’importantes difficultés d’organisation matérielles sans proportion avec le nombre de personnes concernées (135).

Quel délai observer pour l’envoi du matériel de vote aux électeurs ?

Il convient d’être très vigilant quant au délai séparant la date limite de dépôt des listes de candidats et la date du scrutin. Le dépôt des listes de candidats doit être compatible avec l’organisation matérielle du scrutin. Ce qui signifie concrètement qu’il faudra respecter un délai suffisant entre l’envoi du matériel de vote et le jour du scrutin. La réception dudit matériel un jour ou quelques jours avant le scrutin est en général considérée comme insuffisante et doit entraîner l’annulation des élections si le résultat a pu en être faussé (136).

Qu’est-il nécessaire de communiquer à l’électeur ?

Afin de permettre à l’électeur de prendre part au vote par correspondance dans les meilleures conditions, il convient de lui adresser :

• – un bulletin de chacune des listes de candidats titulaires et suppléants présentées dans son collège ;
• – une enveloppe pour chaque bulletin titulaire ou suppléant ;
• – une enveloppe d’expédition pour le retour ;
• – une note explicative sur le vote par correspondance ;
• – éventuellement, si le protocole d’accord préélectoral le prévoit, la propagande électorale.

L’enveloppe d’expédition devrait être adressée à l’attention de Monsieur le Président du Bureau de vote, comporter le nom de la société, et au dos, le nom, prénom, collège d’appartenance et la signature de l’électeur.

Il est préférable que sur le recto de l’enveloppe d’expédition, les nom, prénom et collège d’appartenance soient déjà renseignés (au moyen d’une étiquette par exemple) afin d’éviter que le salarié renseigne lui-même son collège d’appartenance au risque de commettre une erreur. En outre, cela permet aussi aux personnes mettant sous pli le vote par correspondance d’insérer les documents appropriés.

Comment identifier l’électeur ?

Afin d’assurer la sincérité des opérations électorales, il est impératif que l’enveloppe extérieure servant à transmettre les votes par correspondance comporte la signature de l’électeur. Ceci s’explique par le fait que la signature sur l’enveloppe extérieure est le seul élément permettant d’authentifier l’électeur et constitue, pour le vote par correspondance, le pendant de l’émargement en cas de vote physique dans l’entreprise.

Il s’agit là d’une formalité substantielle qui, si elle n’est pas respectée, entraîne l’annulation des élections (138). Par conséquent, il ne peut en aucune façon y être dérogé dans le protocole d’accord, même à l’unanimité.

Un dispositif d’identification des électeurs dans le cadre du vote par correspondance ne peut figurer sur les bulletins de vote que si le protocole préélectoral l’a prévu et a fixé les garanties appropriées au respect du secret du vote par la mise en œuvre de procédés rendant impossible l’établissement d’un lien entre l’identité de l’électeur et l’expression de son vote (139).

Quand décider de la mise en place du vote électronique ?

Le recours au scrutin dématérialisé est une option qui doit-être envisagée le plus en amont possible. Il s’agit d’une décision qui doit être mûrement réfléchie et qui ne doit, en aucun cas, être utilisée au dernier moment, pour s’affranchir d’une contrainte et la transférer à un tiers. En effet, s’il facilite considérablement le déroulement des opérations électorales, il ne dispense pas d’observer les règles générales d’organisation des élections professionnelles, en particulier celles qui concernent l’information des électeurs, la négociation du protocole d’accord préélectoral, l’élaboration des listes électorales et de candidatures, la constitution du bureau de vote, la proclamation des résultats, etc.

De plus, même si le Code du travail ne l’exclut pas, il est difficilement envisageable que l’entreprise se lance dans la mise en place de son propre système de vote, tant les règles encadrant sa licéité sont rigoureuses. Il est nécessaire de choisir un prestataire qui mettra à disposition un système de vote éprouvé, ce qui suppose de se renseigner sur les caractéristiques des dispositifs proposés, leurs avantages, leurs inconvénients et leur coût.

Le prestataire se chargera de tous les aspects de la mise en place jusqu’à la publication des résultats voire du contentieux éventuel sur les opérations électorales. Il peut d’ailleurs être décidé de désigner des représentants du prestataire comme membres de la cellule d’assistance technique qui sera chargée de veiller au bon fonctionnement et à la surveillance du système de vote électronique (140).

Le vote par voie électronique est-il opportun ?

La réponse à cette question dépend elle aussi des circonstances rencontrées dans l’entreprise. En premier lieu il faut se demander si les salariés de l’entreprise sont, au regard des emplois occupés et de la moyenne d’âge constatée, susceptibles d’accueillir et d’utiliser efficacement le vote électronique. Il convient de rappeler que tous ne sont pas forcément familiarisés avec les outils issus des technologies de l’information et de la communication.

Par ailleurs, lorsque les salariés ne sont pas équipés sur leur lieu de travail et/ou que nombre d’entre eux sont susceptibles de ne pas l’être à leur domicile, il ne paraît pas opportun de mettre en place le vote dématérialisé.

L’opportunité de recourir au vote électronique dépend aussi de la configuration de l’entreprise, de sa taille, des différentes organisations de travail (travail à domicile, travail nomade…) et des différents modes d’organisation du temps de travail (forfait jours, JRTT, etc.) qui peuvent coexister…

Si l’entreprise est « éclatée » sur plusieurs sites, si elle comprend des salariés itinérants, des télétravailleurs, voire des salariés expatriés, incontestablement le recours au vote électronique constituera une modalité de vote adaptée.

Quels sont les critères devant guider le choix du prestataire ?

Bien que non-négligeable, la question du coût ne doit pas être le seul critère de choix du prestataire. La clarté de l’interface de vote doit être, par exemple, attentivement évaluée.

Mais il convient surtout de s’assurer de la licéité du système de vote proposé par le prestataire. Si l’identité et l’information des électeurs, leur liberté de choix, le secret du vote, ou encore la sincérité ou la publicité du scrutin ne sont pas assurés conformément aux principes généraux du droit électoral, les élections pourraient être annulées.

Il est impératif de demander au prestataire qu’il vous fournisse le descriptif précis du système de vote afin d’en vérifier la conformité aux règles posées par la partie règlementaire du Code du travail et l’arrêté du 25 avril 2007 (141). Un tel descriptif devra être, en outre, impérativement annexé au protocole d’accord préélectoral.

Il convient, de plus, de demander au prestataire qu’il vous donne copie du rapport d’expertise du système de vote auquel il est envisagé de recourir. Tout système de vote électronique doit, en effet, être soumis à une expertise indépendante, destinée à vérifier le respect des dispositions du Code du travail (142).

Les avantages du scrutin électronique compensent-ils son coût ?

Le vote électronique peut permettre de limiter le temps de travail « perdu » à l’occasion de l’expression par les salariés de leur vote.

Lorsque l’entreprise compte une multitude de lieux de travail, l’économie des temps de déplacement pour se rendre aux urnes ne manquera pas d’être appréciée, mais une telle économie est, bien évidemment, difficile à évaluer. Elle peut s’avérer nulle lorsque les salariés doivent se déplacer sur des postes informatiques mis à leur disposition pour voter, ou si le système de vote retenu rend interminable l’expression de son vote par le salarié.

Dans d’autres cas, lorsque les salariés sont équipés et familiarisés avec l’informatique, rendant inutile le vote papier et supprimant tous les déplacements pour voter, la simplification que représente le vote électronique pour la direction est réelle. Aucun matériel spécifique au sein des établissements n’est alors nécessaire, et les multiples bureaux de vote, qui immobilisent du personnel, peuvent être remplacés par un bureau unique, qui ne se réunira qu’à l’ouverture et à la clôture du scrutin.

Les électeurs peuvent plus facilement voter et le scrutin reste ouvert 24 heures sur 24 et sept jours sur sept.

Le vote par internet peut, dès lors, avoir un effet positif sur la participation au scrutin et éviter un second tour nécessairement organisé lorsque le quorum n’est pas atteint.

Les prestataires de vote électronique ne manquent pas de prendre en compte ces multiples facteurs dans leurs prix. Ainsi, la facture pourra varier selon le nombre d’électeurs, de postes à pourvoir, d’établissements, etc. En outre, certains prestataires proposent de séparer le premier et le second tour, ce dernier n’étant alors facturé qu’en cas de besoin. Dans ce cas, le premier tour demeure naturellement la prestation la plus chère. Cela peut s’élever à quelques dizaines de milliers d’euros pour une structure multisites. Il est, bien évidemment, fortement conseillé de multiplier les devis auprès de différents prestataires.

Enfin, le vote électronique peut constituer une démarche volontaire de l’entreprise, dans le cadre de sa communication interne et externe. Il est, en effet, souvent synonyme de modernité et peut reposer sur des considérations d’ordre environnemental. Le coût n’est plus, alors, une préoccupation première.

Comment « vendre » le vote électronique aux organisations syndicales ?

Il n’est pas toujours aisé de mobiliser l’ensemble des acteurs (organisations syndicales, candidats et électeurs) autour d’un tel projet ni de convaincre les organisations syndicales dans le cadre de la négociation de l’accord d’entreprise ou de groupe préalable.

La suspicion peut être, dans un premier temps, de mise, dès lors qu’il ne leur est plus possible de contrôler, de leurs propres yeux, le déroulement du scrutin. Plusieurs arguments en réponse peuvent être cependant présentés.

D’abord, il convient de souligner qu’un grand nombre de garanties sont apportées en termes de sécurité, qu’il s’agisse de l’identification des électeurs, du cryptage des données, de la confidentialité du vote ou de la traçabilité des opérations effectuées. Le recours au vote électronique offre une véritable opportunité de transparence, de nature à éviter les contestations ultérieures, vis-à-vis de l’employeur ou entre organisations syndicales.

De plus, les représentants du personnel et des listes de candidats sont étroitement associés au déroulement du scrutin. Les représentants du personnel et les membres du bureau de vote devront en effet bénéficier d’une formation sur le système de vote électronique retenu (143). Des représentants des listes de candidats assisteront, de plus, à un test du système de vote électronique et du système de dépouillement, au contrôle de l’urne électronique avant le scrutin, ainsi qu’au contrôle du scellement du système avant le dépouillement (144).

Par ailleurs, le vote par voie électronique peut permettre une augmentation significative du taux de participation. Cette considération n’est pas neutre pour les organisations syndicales, depuis la loi du 20 août 2008.

Enfin, signalons qu’il est possible d’aménager la propagande électorale. En général, le système de vote par internet prévoit a minima la possibilité pour chaque organisation syndicale présentant une liste de fournir au prestataire le logo de son organisation pour le faire figurer sur le bulletin de vote électronique. Certains prestataires proposent également de mettre en ligne un tract syndical sur le site de vote.

La question de la propagande électorale devra être envisagée soit dans le cadre de l’accord autorisant le vote électronique, soit dans le cadre du protocole d’accord préélectoral. Dans le premier cas, si l’accord est conclu à durée indéterminée, les mêmes modalités de propagande seront reconduites d’une élection sur l’autre ; dans le second cas, celles-ci ne vaudront que pour les élections auxquelles le protocole se rapporte.

Pour rappel ! La possibilité pour les syndicats de diffuser certaines informations via l’intranet ou la messagerie électronique de l’entreprise est subordonnée à la conclusion d’un accord d’entreprise qui doit en fixer les modalités pratiques (145). En l’absence d’accord, les organisations syndicales présentes dans l’entreprise et satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans peuvent mettre à disposition des publications et tracts sur un site syndical accessible à partir de l’intranet de l’entreprise, à la condition qu’il existe.

De même, la diffusion de tracts par voie d’e-mails doit être autorisée par l’employeur ou prévue par voie d’accord (en l’absence d’accord la diffusion n’est pas autorisée). S’il existe déjà un accord d’entreprise sur ce thème, il conviendra bien évidemment de s’y référer et de l’appliquer. A défaut, la question doit être posée de l’opportunité de négocier sur ce thème. On pourra notamment prévoir, à titre d’exemples, une diffusion par voie d’e-mails, de la part de la DRH ou du service du personnel, des professions de foi des différentes organisations syndicales ou encore une publication de celles-ci sur l’intranet de l’entreprise.

Comment mettre en place le vote électronique ?

Le scrutin par voie électronique est subordonné à la conclusion d’un accord d’entreprise ou d’un accord de groupe. A défaut d’accord, il peut être mis en place par l’employeur unilatéralement. Les dispositions règlementaires ne visent pas l’accord d’établissement (147). Il en résulte donc qu’il n’est pas possible de négocier à ce niveau la mise en place du vote électronique (148). La jurisprudence réserve toutefois l’hypothèse, qu’elle juge valable, qu’un accord d’entreprise fixe le cadre général du recours au vote électronique et renvoie à un accord d’établissement pour ses modalités de mise en œuvre (149).

L’accord autorisant le vote électronique dans l’entreprise ou le groupe doit impérativement être conclu avant la négociation du protocole d’accord préélectoral, ce dernier devant expressément faire référence à l’accord autorisant le recours au vote par voie électronique (150).

L’accord doit être en vigueur au jour de la signature du PAP (151).

L’accord sur le vote électronique, étant un accord d’entreprise de droit commun, doit être conclu selon les dispositions dont relèvent ces accords, c’est à dire par des organisations syndicales ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (puis du CSE une fois mis en place), quel que soit le nombre de votants.

La condition de double majorité ne s’applique pas (152).

L’accord préalable peut être conclu à durée indéterminée et s’appliquer à chaque nouvelle échéance électorale, sans qu’il soit besoin de le renégocier lors du renouvellement des institutions, à moins qu’il ne soit dénoncé ou que ses dispositions ne correspondent plus à la structure de l’entreprise.

Une consultation du CSE s’impose-t-elle ?

Juridiquement, aucune règle n’impose la consultation préalable du CSE (153). Mais d’un point du vue pratique, il semble utile de l’informer, sur l’introduction du vote électronique dans l’entreprise lors de l’ouverture de la négociation.

En outre, cela pourra lever d’hypothétiques réticences du comité puisqu’il pourra ainsi vérifier que les conditions posées par les textes sont respectées et que l’accord collectif est précis en ce qui concerne les modalités de déroulement du vote, la transparence et la sécurité du système quant à l’identité des électeurs, le secret et la sincérité du vote, et les modalités du dépouillement.

Il est donc conseillé de bien travailler en amont ces sujets et de vérifier avec le service informatique et le cas échéant la société prestataire si tous ces points sont évoqués dans la proposition ou le devis, et traités dans le projet d’accord collectif.

Il est d’ailleurs judicieux d’associer les représentants du personnel sur ces questions en leur proposant de faire partie de la cellule d’assistance technique qui a pour mission spécifique de veiller au bon fonctionnement et à la surveillance du système de vote électronique.

Rappelons en effet qu’ils doivent bénéficier d’une formation sur le système de vote électronique retenu.

La CNIL doit-elle être informée ?

Les dispositifs de vote électronique n’ont plus à être déclarés à la CNIL depuis le 25 mai 2018, date d’entrée en application du RGPD.

Que doit contenir l’accord mettant en place le vote électronique ?

L’accord (ou, à défaut, la décision unilatérale de l’employeur) a pour objet de déterminer les caractéristiques que le scrutin électronique devra revêtir dans l’entreprise ou le groupe et doit ainsi contenir un cahier des charges respectant l’ensemble des exigences règlementaires. Ce cahier des charges doit être tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail et mis à leur disposition sur l’intranet de l’entreprise, lorsqu’il en existe un (154). Il n’a pas pour objet de désigner le prestataire, celui-ci pouvant être choisi librement par l’employeur pour chaque élection, dans le respect du cahier des charges prévu par l’accord d’entreprise ou de groupe (155).

Cette liberté de choix n’est que théorique dès lors qu’il est probable que les organisations syndicales souhaiteront être associées au choix du prestataire et que son nom soit expressément mentionné dans l’accord. En outre, le prestataire que vous contacterez vous confortera sur cette voie ; il a en effet tout intérêt à être désigné par cet accord qui, s’il est conclu à durée indéterminée, restera valable pour tous les scrutins futurs. Il convient cependant de préciser que l’accord doit, en principe, porter sur les exigences que le prestataire devra satisfaire, notamment à travers le cahier des charges qui lui est obligatoirement annexé. C’est sur la base de cet accord et de son cahier des charges que le prestataire est ensuite choisi unilatéralement par l’employeur ou conjointement avec les organisations syndicales dans le cadre de la négociation du protocole d’accord préélectoral.

A noter ! S’il existe dans l’entreprise un correspondant à la protection des données personnelles, il semble judicieux, voire indispensable de l’inviter à la table des négociations.

Quelles modalités de vote retenir ?

Le vote électronique peut être organisé sur le lieu de travail et/ou à distance (156).

En pratique, le vote électronique, tel que conçu par la règlementation relative aux élections professionnelles, vise essentiellement deux modalités d’organisation du scrutin :

• – le vote sur des machines à voter mises à la disposition des électeurs dans l’entreprise, qui s’effectue toujours sur place ;
• – le vote par internet ou par téléphone, sur un serveur vocal, qui peuvent s’effectuer dans l’entreprise, comme à distance.

Lorsque les salariés ne sont pas équipés, la mise à la disposition, sur chaque lieu de travail, d’une machine à voter peut être envisagée.

Toutefois, le vote par internet, accessible sur le lieu de travail comme à domicile, qui permet ainsi une grande facilité de vote pour les salariés, est le système le plus communément utilisé.

En outre, lorsque les salariés ne peuvent pas tous voter par internet à leur poste de travail, un ou plusieurs ordinateurs peuvent être spécialement mis à disposition sur chaque site, afin de permettre aux électeurs non équipés de voter.

Est-il possible de conserver le vote sous enveloppe, parallèlement au vote par voie électronique ?

L’accord d’entreprise ou de groupe (ou la décision de l’employeur) prévoyant le vote par voie électronique peut exclure ou, au contraire, ne pas exclure le vote au scrutin secret sous enveloppe (157). Dans ce cas, afin de ne pas influencer le vote des électeurs par internet, le dépouillement du scrutin sous enveloppe n’aura lieu qu’après la clôture du vote électronique (158).

Lorsque le scrutin sous enveloppe est exclu par l’accord ou par l’employeur, le tribunal d’instance ne peut l’imposer (159).

La conservation d’un scrutin « papier » ne se justifiera que lorsqu’il apparaît que des spécificités liées à la structure de l’entreprise rendent opportunes la coexistence des deux modalités de vote. En pratique, seule la conservation du vote par correspondance peut avoir une véritable utilité afin de permettre aux salariés absents de voter même lorsqu’ils n’ont pas accès à internet depuis leur domicile.

Que doit contenir le PAP sur la question du vote électronique ?

Le protocole d’accord préélectoral (160) :

• – mentionne la conclusion de l’accord d’entreprise ou de l’accord de groupe autorisant le recours au vote électronique ;
• – fait état s’il est déjà arrêté, du nom du prestataire choisi pour le mettre en place ;
• – comporte en annexe la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales.

En l’absence de PAP, le vote électronique peut-il être mis en place ?

Si un PAP n’est pas conclu, le recours au vote électronique peut être décidé par l’employeur ou le tribunal d’instance (161) dans les conditions prévues par l’accord mettant en place le vote électronique.

Faut-il informer les salariés de la mise en place du vote électronique ?

Au-delà des conditions légales de publicité d’un accord collectif, les salariés se voient remettre une notice d’information détaillée sur le déroulement des opérations électorales (162). L’absence d’indication précise, notamment sur l’heure de clôture du scrutin, lors de l’envoi du matériel de vote entraîne la nullité des élections (163).

La réussite du vote électronique passe incontestablement par une forte communication, avant et pendant les élections. Très certainement, les organisations syndicales subordonneront leur signature de l’accord à l’inclusion au sein de celui-ci d’un dispositif d’information suffisant.

Une information exhaustive est importante, ne serait-ce que pour faire prendre conscience des enjeux de l’élection en l’absence, par définition, de toute solennité du vote. Il sera important de communiquer auprès des organisations syndicales de la nécessité d’une bonne information de l’ensemble des électeurs et de la mise en œuvre effective de cette information.

Cette communication peut prendre la forme d’une lettre jointe aux bulletins de paie ou encore d’une note envoyée par mail. Elle peut également consister à informer les salariés que l’ensemble des documents nécessaires au bon déroulement des opérations est disponible sur l’intranet (accords conclus, notice d’information sur le vote par internet, professions de foi des organisations syndicales, listes de candidats de chaque organisation syndicale, listes des électeurs et éligibles, etc.).

L’information des salariés via l’intranet peut d’ailleurs être négociée avec les organisations syndicales au moment de la négociation de l’accord mettant en place le vote électronique ou dans un accord spécifiquement consacré à l’utilisation de l’intranet par les organisations syndicales. Rappelons que le cahier des charges sur le vote électronique est tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail et mis sur l’intranet de l’entreprise lorsqu’il en existe un.

Enfin, les électeurs sont par ailleurs informés des données enregistrées pour les listes électorales, pour le fichier des électeurs, pour les informations les concernant, pour les listes des candidats et pour les listes des résultats (165).

Que transmettre aux électeurs pour leur permettre de voter ?

Pour voter, l’électeur doit avoir en sa possession un moyen d’authentification selon des modalités garantissant sa confidentialité. Ce moyen d’authentification permettra au serveur de vérifier son identité et garantira l’unicité de son vote. Il est alors impossible à quiconque de voter de nouveau avec les mêmes moyens d’authentification. A ce titre, signalons que l’envoi aux salariés de leurs codes personnels d’authentification sur la messagerie professionnelle n’est pas de nature à garantir ladite confidentialité des données ainsi transmises, faute de précaution prise en vue d’éviter qu’une personne non autorisée puisse se substituer frauduleusement à l’électeur (166). Sanction ? Tout simplement l’annulation du protocole préélectoral et du scrutin !

Selon la Cour de cassation, l’existence d’un code d’accès personnel à chaque salarié pour ouvrir une session sur l’ordinateur qui lui est attribué pourrait constituer une telle précaution (167), encore plus lorsqu’une telle modalité se conjugue avec un accès sécurisé à la messagerie professionnelle par des administrateurs réseau eux-mêmes avec la traçabilité des interventions et des engagements de confidentialité (168).

C’est à l’entreprise ou au prestataire extérieur choisi qu’il revient d’adresser, par courrier postal à l’adresse personnelle de chaque électeur, une lettre comprenant la clé de vote permettant de voter par internet. Il sera utile d’envoyer par mail un message annonçant l’envoi par courrier du moyen d’authentification et d’informer ainsi les électeurs qui n’auraient pas reçu leur clé et/ou qui auraient égaré leur courrier de la démarche à suivre.

S’agissant des modalités « pratiques » du vote, signalons que le vote par substitution, consistant pour un électeur à remettre ses codes de vote personnels et confidentiels à un autre salarié, afin qu’il vote pour lui, est un procédé formellement proscrit. Contraire aux principes généraux du droit électoral, il constitue une irrégularité justifiant l’annulation du scrutin (169).

Sur les modalités de dépouillement des votes

Est-il nécessaire de former préalablement les membres du bureau de vote ?

Il peut être opportun de prévoir une information préalable des membres du bureau de vote sur le déroulement des opérations électorales. Cette information peut notamment s’avérer fort utile quand il est procédé pour la première fois dans l’entreprise aux élections de représentants du personnel.

En cas d’organisation du vote par voie électronique, une formation préalable des membres du bureau de vote est exigée par la loi. Cette formation conduit à identifier en amont de l’ouverture du scrutin les personnels qui feront partie du bureau de vote.

Cette information préalable, qu’elle soit ou non prévue dans le protocole préélectoral, doit nécessairement être effectuée en toute neutralité. L’obligation de neutralité de l’employeur est un principe essentiel du droit électoral et s’applique à tous les stades de la procédure électorale.

Vous pouvez donc proposer d’insérer une clause particulière dans le protocole préélectoral sur cette information ou formation préalable des membres du bureau de vote.

La désignation des membres des bureaux de vote devra dans ce cas intervenir en amont du vote électoral, pour permettre cette information préalable.

Quel est le rôle de l’employeur lors du dépouillement des votes ?

L’employeur ne peut pas se substituer au bureau de vote pour procéder au dépouillement des votes et à la proclamation des résultats.

Toutefois, si les opérations de dépouillement relèvent de la compétence du bureau de vote, un certain nombre d’obligations demeurent à sa charge :

• – établir le procès-verbal de carence, en cas de carence de candidatures ;
• – transmettre le procès-verbal d’élection (ou de carence) à l’inspecteur du travail et au ministère du Travail ;
• – afficher les résultats électoraux.

Au-delà de ces obligations incontournables, l’intervention de l’employeur peut également contribuer à favoriser le bon déroulement du processus de dépouillement au regard, notamment, des règles du Code électoral.

Dans quelles limites l’employeur peut-il participer aux opérations de dépouillement ?

L’employeur peut assister au déroulement des opérations électorales mais ce n’est pas à lui d’en assurer le contrôle ni d’annoncer les représentants du personnel élus, tâches qui incombent au bureau de vote.

Sa présence dans la salle de vote n’est pas interdite s’il respecte son obligation de neutralité (170).

Il doit également faire en sorte que le bureau de vote puisse dépouiller les bulletins le plus rapidement possible pour ne pas compromettre l’exactitude et la sincérité des résultats.

Ainsi, le fait que les urnes ne soient pas scellées n’est pas suffisant pour conduire à l’annulation des élections si le dépouillement a lieu immédiatement après le scrutin. A l’inverse, la validité des élections est remise en cause s’il interrompt le dépouillement et qu’aucune mesure n’est prise pour protéger les bulletins non encore comptés (171).

Lors du dépouillement, l’employeur peut être sollicité par les membres du bureau de vote pour résoudre un problème, répondre à une question…

Des conseils peuvent être donnés, tout en veillant à respecter strictement l’obligation de neutralité.

Il appartient aussi à l’employeur de vérifier que le ou les bureaux de vote disposent d’un nombre suffisant de procès-verbaux. Un procès-verbal doit être établi pour chaque collège et sur un document distinct pour les titulaires et les suppléants.

C’est à l’employeur de fournir au bureau de vote les exemplaires de procès-verbal appropriés et les notices explicatives les accompagnants, en nombre suffisant.

Bien qu’il ne s’agisse aucunement d’une obligation à ce stade de la procédure, la Direction peut pré-remplir les cadres suivants :

• – l’identification de l’établissement concerné par l’élection ;
• – la dénomination du collège concerné et sa composition ;
• – l’indication, en cas de listes intersyndicales, de la répartition des suffrages entre les différents syndicats de la liste commune (selon le pourcentage indiqué lors du dépôt de la liste ; à défaut à part égale).

Le PV d’élection doit-il être vérifié ?

En principe, seul les membres du bureau de vote ont la responsabilité des PV d’élections. Néanmoins, afin d’éviter toute contestation ultérieure, il est utile de vérifier le PV d’élection notamment de vérifier qu’il comporte les mentions obligatoires telles qu’à titre indicatif :

• – la signature des membres du bureau de vote ;
• – la mention des heures d’ouverture et de clôture du scrutin (172). Cette mention est prévue par les PV d’élections CERFA.

Il est alors envisageable d’inviter, s’il y a lieu, les membres du bureau à régulariser le PV.

Si certains membres du bureau refusaient de signer, vous pourriez le consigner sur le procès-verbal et le faire signer par des témoins afin d’éviter toute contestation.

Par ailleurs et bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation, il est possible de procéder à une vérification d’ensemble des résultats électoraux indiqués sur les procès-verbaux. Cela permettra de vérifier si les résultats qui y sont mentionnés sont arithmétiquement cohérents. Sans être juge de la validité des résultats électoraux, l’employeur pourra alors être amené à intervenir auprès du bureau de vote pour l’inviter à vérifier, voire à modifier ou compléter, les informations manquantes ou a priori inexactes figurant sur les procès-verbaux.

Parmi les rubriques importantes :

• – le numéro de convention collective (IDCC) qui indique, sous la forme d’un code composé de quatre caractères, la convention collective de branche ou, à défaut, la convention d’entreprise ou le statut (fonction publique, grandes entreprises, etc.) qui est appliqué dans l’établissement ou l’entreprise ; l’Administration précise que ce numéro doit impérativement figurer sur chacun des procès-verbaux afin de pouvoir rattacher les résultats des élections de l’établissement à la branche ;
• – les résultats du premier tour, même en l’absence de quorum ; il est particulièrement important de bien rédiger la désignation des syndicats, leur éventuelle organisation interprofessionnelle de rattachement et de bien décompter le nombre de bulletins valables recueillis par chaque liste.

Quelles sont les mesures de publicité des PV d’élections ?

Le procès-verbal doit être notifié en double exemplaire à l’administration dans les 15 jours (174).

En outre, il doit être adressé parallèlement à un prestataire retenu par le Ministère du travail pour centraliser les procès-verbaux des élections professionnelles. En cas de second tour, cette formalité doit simplement être réalisée au terme du second tour.

L’adresse de ce prestataire est la suivante :

Centre de Traitement des Élections Professionnelles :

CTEP – TSA 79104 – 76934 Rouen Cedex 9

Ces formalités concernent tant les PV des élections que les PV de carence. Il est à noter que le PV de carence est communiqué par l’inspecteur du travail aux organisations syndicales de salariés du département intéressé.

Enfin, après la proclamation des résultats, l’employeur transmet, dans les meilleurs délais, par tout moyen, une copie des procès-verbaux aux organisations syndicales de salariés qui ont (175) :

• • présenté des listes de candidats aux scrutins concernés ;
• • participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral.

Quand établir un PV de carence ?

Lorsque l’institution représentative du personnel n’a pu être mise en place ou renouvelée, en cas de carence, un procès-verbal de carence doit être obligatoirement établi.

Il y a carence lorsqu’aucun candidat n’a pu être élu (carence de candidats au 1^er et au 2^nd tour, défaut du quorum au 1^er tour et carence de candidat au 2^nd tour).

Faut-il conserver les enveloppes et bulletins de vote ?

La question se pose de savoir s’il est obligatoire de conserver l’ensemble des bulletins et enveloppes relatifs à l’élection.

Selon les dispositions du Code électoral (176), les bulletins blancs et nuls ainsi que les enveloppes non réglementaires doivent être annexés au procès-verbal et porter mention de leur cause de nullité sous peine d’annulation des élections (177).

Surtout, il est prudent de recommander au bureau de vote de conserver l’ensemble des bulletins de vote sous enveloppe fermée et émargée par les membres du bureau de vote.

Cette enveloppe peut utilement être conservée jusqu’à la fin du délai de quinze jours pour l’exercice des voies de recours ou jusqu’à la fin d’un éventuel contentieux.

Cette enveloppe peut être produite devant le tribunal d’instance.

Dès lors qu’aucun recours n’a été introduit à la suite du processus électoral, le matériel de vote peut être détruit.

Le procès-verbal sera alors l’unique document de référence pour l’ensemble des indications nécessaires, tant pour les mesures d’audience que pour les résultats obtenus par chaque candidat et la désignation des élus.

◗ Les risques encourus

Risques encourus en l’absence d’organisation des élections

L’employeur s’expose tout d’abord à être condamné pour délit d’entrave (178). Mais le défaut d’organisation d’élections sans que puisse être produit de PV de carence peut avoir beaucoup d’autres conséquences indirectes particulièrement néfastes. Ainsi :

• – sera considérée comme irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique (179) ;
• – en l’absence de délégué syndical, aucun accord ne pourra être conclu avec un salarié mandaté dans les entreprises dont l’effectif habituel est supérieur à cinquante salariés (180) ;
• – faute d’avoir pu consulter les membres du CSE sur le reclassement d’un salarié déclaré inapte à la suite d’un accident de travail ou une maladie professionnelle préalablement à son licenciement, le juge pourra prononcer une condamnation à lui verser une indemnité spécifique qui ne pourra être inférieure à 6 mois de salaire (181) ;
• – un accord d’intéressement ne pourra être conclu (182) ;
• – il ne sera pas possible de dénoncer un usage (183).

Risques encourus dans l’organisation des élections

Organiser les élections n’est pas un exercice facile et de tout repos. Il faudra éventuellement composer avec des organisations syndicales revendicatives :

• – au moment de la négociation du protocole d’accord préélectoral (revendications portant sur l’augmentation du nombre de sièges, nombre de collège, délai pour déposer les listes…) ;
• – pendant la période précédant le vote (activité développée des organisations syndicales pour parvenir à un résultant satisfaisant aux regards des enjeux des élections notamment en termes de représentativité…) ;
• – à l’issue des élections (les organisations syndicales non satisfaites par les résultats pourraient être tentées de rechercher des moyens permettant d’annuler les élections).

La préparation des élections est par ailleurs semée d’embûches et s’effectue sous le contrôle de l’administration du travail et des juridictions judiciaires (notion d’établissement, répartition du personnel dans les collèges électoraux et répartition des sièges entre les différentes catégories) ou du tribunal d’instance (liste électorale, nombre de collèges électoraux, organisation des élections).

En cas d’irrégularité de l’élection (non-respect du secret de vote, erreur de dépouillement, illicéité du contenu du protocole d’accord préélectoral…), les élections peuvent être annulées par le juge et l’employeur condamné à en organiser de nouvelles.